周少华：《刑法规范的语言表达及其法治意义》

一、刑法基本原则的立法指导功能
“原则是使人们能够详尽理解一门学科的各种基本观念。”{3}22在制定法律之前，立法者必须首先确立一些根本的观念或曰出发点，也就是要先确立一部法律的基本原则。“基本原则体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。”{4}469所以，确立法律的基本原则，实际上就是对法律的基本价值目标作出选择。在具体的法律文件中，与该法律的基本原则相冲突的因素，必然同时与该法律的基本价值目标相背离。立法程序的运作过程，同时也是立法主体在各种法律价值目标指引下，运用各种立法技术手段对法律价值进行规范化的过程，也就是将法律价值渗透到规范文本中。在理想化的情境中，经由法律的适用，这些价值就能够得到实现。而既然法律的基本原则体现着法律的本质和根本价值，我们就可以说，对法律价值的规范化过程事实上又是法律的基本原则在法律文本中被全面推行的过程。正是在这一点上，本文认同这样一种看法，即：基本原则不但具有行为准则和司法准则的功能，还具有立法准则的功能。{5}16以下所以在立法活动中，服务于法律价值目标的全部立法技术手段，无论是制度设计、规范结构，还是语言选择以及法律条文的系统化方面，都应当考虑法律基本原则的要求。只有当立法活动充分地发挥了基本原则的立法准则功能，即真正体现了基本原则的精神时，基本原则的行为准则和司法准则的功能才能有效实现。而且，完全体现法律基本原则的立法，在坚持法律基本原则的前提下进行法律解释时，得出的解释结论便具有确定性。
我国现行《 刑法 》3条和第 5 条虽然分别确立了罪刑法定原则和罪刑相适应原则，但是基本原则的立法化不应该停留于在法律文本中规定该原则，而应当使该原则的基本精神彻底渗透到整部法典当中。换一种形象的说法，法律基本原则应该是法律之有机体的灵魂而非形体，是无所不在的神经与血液，而非某个可以切除的器官或外在的饰物。法律文本对基本原则的贯彻不但要从制度手段上予以保证，更要从技术手段上身体力行。技术手段着眼于具体的个别的情况，而“个别情况的细节、特征和特定环境，对于决定如何最好地满足运用于那一类情况的原则的要求，具有显而易见的重要性。……如果要满足原则的要求，就必须注意理解个别情况……。”{3}24长期以来，法律学者们的研究往往倾向于为制度手段扫清观念上的障碍，而疏于提供技术手段上的理论支持。如果立法者也存在同样的偏向，那么成文法律规范就难免偏离由法律基本原则所确立的基本价值目标。
法律本身的完善是法律得以有效实施的基础，而法律的基本原则可以为立法技术手段的运用提供一个基本的坐标，所以，法律基本原则的立法准则功能应当被高度重视。当立法活动完全依照法律基本原则的要求进行时，法律文本体现的意义便是指向它所追求的价值目标。尽管有人认为执法的正义性与非正义问题有其独立的标准，“正义的法律可能被不公正地加以执行，而不正义的法律也可能得到公正的不偏不倚的执行”，{6}152但是当法律本身存在瑕疵时，其自身的公正性价值已经受损，即使这种法律被“不偏不倚”地执行，其执行结果的正义性也大可怀疑。“不偏不倚”地执行法律至多实现程序(形式)正义，而当实体(实质)正义大打折扣时，这种程序正义又有何意义呢？何况，如果执法者所依据的程序法同样不完善时，其所谓“不偏不倚”的执行恐怕更成问题。只有当法律尽量消除自身的缺陷时，法的实现才能最大限度地契合于法律创制时的初衷。在此，我们是想表明，法律基本原则之立法准则的功能发挥得如何，直接影响法律基本原则作为行为准则和司法准则功能的实现。
法律中的语言技术是一种手段，它的作用在于保证法律价值的实现。但是，基于规范目标的差异，各种价值在不同的法律领域，呈现出不同的序列。由于人的需要是多方面的，法律承载的价值就是多样的，而且，各种价值之间还可能产生冲突，因此，立法者需要通过语言技术的控制，来强调某一法律领域应予优先考虑的价值，这种表达在法律规范文本中的倾向性意见，对法律适用者的行为尤其是法律解释活动也具有指导作用。比如在刑法和民法中，语言技术就表现出不同的特征。
对刑法来说，由于它是针对犯罪而动用刑罚的制度，在保护社会利益及人类共同生活秩序即追求效率的同时，刑罚的严厉性、剥夺性对个人自由、财产乃至生命也是一种潜在的危险，在权利观念日强的现代社会，特别要求对刑罚权的行使加以严格限制，以防止其滥用所带来的对个人权利的侵犯和对国家刑罚权本身权威性、正当性的损害。因此，安全、人道等价值在刑法中便居于优先地位，这正是罪刑法定原则的基本价值诉求。相应地，刑法在规范表达上的特点就是要具体、明确、无歧义。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”当然有其丰富的内涵，但是，我们完全可以将它首先理解为是对刑事法律在语言上的要求。本此要求，在罪刑规范中，犯罪构成要件就应当得到清晰的表达，处罚措施也应十分明确。在司法上，刑法的严格解释也被认为是“罪刑法定原则的一个直接的必然结果”。{7}137另外，刑法还通过对类推的禁止，防止司法者在法律明文规定的范围之外实施处罚。
相反，民法不仅不会对司法者怀有如此强的戒心，反而需要更多地依靠司法者的能动性实现其功能。基于调整非正常社会关系的特性，刑法能做到或基本能做到法定主义。但是，“民法调整正常社会关系的特性，使其面临着无限广阔的调整范围，做到法定主义实不可能，因此民法更为强调灵活性”。20世纪之后的现代民法典中，基本原则成了很重要的立法技术成分。基本原则以其自身的模糊形式负载了法律的灵活、简短价值，并因其使民法典具有了更强的适应性而不必经常修改，从而也以一种特别的方式实现了法律的安全价值。{5}336、354
语言是思想的载体，“作为一个普遍的规律，必须认为任何规范一旦得到清楚的理解，就总是能用语言表述”。{8}44所以，对于立法者而言，“立法意图”应当尽可能地表达在规范之中，因为语言手段对于立法者而言是一种权力，它不但会涉及对公民个人权利及自由的制约，而且也涉及对司法权力的分配与限制，不能不十分谨慎地使用。具体到刑法领域而言，可以说，规范表达的合理性是刑事司法活动在不逾越刑法基本原则的前提下实现刑法调控社会功能的制度性保障。因此，在一定的价值判断之下，刑法规范的表达应当符合一定的要求，以下几节，我们就来探讨刑法规范表达的这些基本要求。

五、刑法规范表达的协调性
由于刑法是刑法规范的集合，是由多数刑法规范有机组合所构成的规范体系。既然是体系，就意味着每一个规范都不再是孤立的，刑法也不是一个个孤立刑法规范的简单相加。可以说，正是由于不同的规范之间存在着某种相互联系，规范体系才得以形成。这就要求立法者在创立该规范体系时，必须考虑规范之间的协调性，也就是恰当地处理不同规范之间的相互关系。规范表达的协调性可以用来描述两个方面的事实：一是单一规范内部各要素之间相互联系、有机统一的和谐关系；二是规范与规范之间相互衔接、相互支持、互不矛盾、有机统一的和谐关系。刑法作为一种规范体系，只有实现了这两个层次上的规范协调性，才能形成刑法功能的良性机制。
(一)单一规范内部各要素之间的协调性。就罪刑规范而言，单一规范内部的协调性主要表现为罪状与法定刑之间的均衡关系。在《罪刑均衡实证研究》一书中，白建军教授从属性均衡、等级均衡、定基均衡、价值均衡、科学均衡、事实均衡、规范均衡、量刑均所谓“质的均衡”，是指刑法规范在处理罪刑关系时，应当考虑犯罪行为与刑罚种类在性质上的相适应，做到罪刑同质。因为从规范技术的角度看，刑是对罪的一种评价手段，而刑对罪的评价包括质的评价和量的评价两个方面，就质的评价而言，只有通过与行为性质相适应的刑罚方法，才能做到。因此，刑质应当能够体现罪质，刑罚给行为人带来的“害”应相似于犯罪给社会带来的“害”，刑罚给行为人带来的“恶”应相似于行为人给社会带来“害”时所具有的“恶”。这是出于人类追求公正和功利价值的必然要求，更是罪刑均衡系统功能实现的前提条件。{20}作为刑法罪刑规范的两个基本要素，罪和刑只有做到性质上的相适应，罪刑规范的内部结构才可能是协调的。当然，所谓“罪刑同质”具有相对性，因为犯罪的性质千差万别、种类繁多，而刑法所选择的惩罚方式却只有寥寥数种，二者在性质上的对应关系不具有唯一的确定性。因此，罪刑关系“质的均衡”只要求法定刑的配置不会明显违背罪的自然属性，并不需要达到“一一对应”的程度，只要做到“类的对应”即可。比如，人们一般认为侵财型犯罪不应当以生命刑来评价，但是却从来没有人主张它不应当以自由刑评价；虽然从质的类同性来说，与侵财型犯罪最相适应的应该是财产刑，但是如果仅以财产刑评价侵财性犯罪，就会在量的评价上丧失罪刑之间的均衡性，因此，不能认为以自由刑评价侵财性犯罪有违罪刑均衡原则之“罪刑同质”的要求。
所谓“量的均衡”，是指刑法规范在处理罪刑关系时，应当考虑刑罚轻重与犯罪的严重性程度之间的相适应，做到刑量与罪量相当，有多重的罪，就配以多重的刑，避免法定刑配置上的畸轻畸重。由于刑罚本身具有可分性，可以形成一个轻重有序的刑罚阶梯，因此刑量的配置相对容易把握。但是，对犯罪来说，除了一部分犯罪行为(比如故意杀人)因其自然属性特征突出因而比较容易判断危害的严重性程度之外，大部分犯罪的绝对罪量并不容易衡量。这样，要做到罪刑关系“量的均衡”，立法者对犯罪行为的价值判断就会发挥重要作用。也就是说，某种犯罪的严重性程度，并不绝对地取决于行为的自然属性和客观状况。在不同国家，对同样的行为可能会作出罪与非罪截然不同的评价；在同一国家不同的历史时期，同样衡等多种角度，对我国刑法中的罪刑均衡关系进行了分析，{19}261以下为我们认识罪刑均衡关系提供了一个详尽的导航图。但是，从规范表达的角度，我认为罪与刑的均衡关系基本上可以从“质的均衡”和“量的均衡”两个方面反映出来[4]。
的行为可能也会有刑法上的不同判断。因为犯罪本身是一种社会现象，很多行为是否被评价为犯罪，或者某种被认为是犯罪的行为究竟有多大的社会危害性和可责性，常常受一定社会的文化意识、价值观念、政治经济等因素的影响。这就要求立法者在规定犯罪时，必须基于正义理念，以社会通行的价值观和一般社会成员的平均道德水平作为判断的尺度，以保证刑法实体内容的正当性。如果以某种偏狭的价值观作为判断标准，就会导致罪质评价上的偏差，很难达致罪刑关系在量上的均衡状态。
只有同时实现了罪刑关系上“质的均衡”和“量的均衡”，罪刑规范内部的和谐状态才能建立起来。因为，罪刑关系质的不对称，是无法通过量的配置得到平衡的。比如，对于具有严重人身侵犯性的犯罪，如果只规定财产刑作为其法律后果，则无论该刑种的量如何分配，都不能实现罪刑均衡。
(二)刑法规范系统的协调性。我们所研究的刑法是一个规范系统，单个的刑法规范是其基本要素，规范与规范之间的关系形成该规范系统的结构，而系统的结构对系统的功能具有决定性的影响。因此，在刑法规范系统中，规范与规范之间的关系是否协调，直接影响刑法功能的发挥。规范与规范之间的协调性，以刑法典来说，就包括总则规范与分则规范之间、总则规范与总则规范之间以及分则规范与分则规范之间的协调。
现代国家的刑法典，基本都采用总则、分则的两分法来建构刑法规范体系。总则是适用于整部刑法典或者普遍适用于所有犯罪的原则及规定，是一般性、原理性的内容；分则是对具体的犯罪及其法定刑的规定。刑法典的两分法源于16世纪末的欧洲，它形成了对刑法进行科学解释的传统。这个传统体现了人类通过理性控制刑法实务的不断努力。对材料的有系统的渗透以及对各种犯罪行为的异同点做更加深刻的领会，都有助于对同样的情况进行相同处理，对不同的情况进行区别处理，从而有助于实现公正。{21}1由于总则是关于犯罪与刑罚的共通规定，分则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定，因此，在总则与分则的关系上，总则一方面指导分则，另一方面也补充分则；同时，分则又完全可以在总则之外，另设某些特别或例外规定。当分则的规定不同于总则的一般规定时，应当认为是分则的特别或例外规定，而不能简单地怀疑和否定分则的规定。{18}38以下要求总则规范与分则规范之间的协调，并不是说分则的规定必须完全“符合”总则的规定，而是说，总则与分则之间不能存在体系性、结构性的矛盾。我认为，作为刑法典的一个理性化特征，分则的特别规定或例外规定具有重要的技术意义，它往往只是为了对刑法规范体系进行细部的、微观的修正与调适，以优化刑法的结构、增强刑法的功能。所以，刑法规范之间的协调性，很大程度上是建立在统一的价值层面上的，而不是形式逻辑上的。这一观点同样适用于分则规范与分则规范之间的关系。
分则规范与分则规范之间的和谐关系，首先表现为罪刑规范在总体上的罪刑均衡。罪刑均衡不仅是指某一单个规范中犯罪与刑罚配置上的相适应，它也必须包括不同罪刑规范之间的一种平衡性在内。因此，罪刑均衡原则所要求的“有罪有罚、无罪不罚，轻罪轻罚、重罪重罚”也必须在不同罪刑规范之间得到反映。如前文所述，某种犯罪的严重性程度并不绝对地取决于行为的自然属性，它也受立法者价值判断的影响。因此，对行为的罪量评估也常常需要通过不同行为之间的相互比较加以判断。刑法对不同犯罪行为的立法评价，可以反映不同罪刑规范之间的对比关系。比如：对于客观上同一性质的犯罪，通过比较其主观方面，可以区分出行为在罪量上的差异，如故意犯罪与过失犯罪之间的区别；对于不同性质的犯罪，通过比较其所侵犯的法益的重要性或者行为本身的社会危害性，也可以区分出行为在罪量上的差异，如《