No.821 赵真 | 没有国家的国家理论——读《社会学与法学的国家概念》

目录

一、国家学的实证主义

二、“国家两面理论”的内在矛盾

——对耶利内克的批判

三、非法学的国家概念的不可能性

——对韦伯的批评

四、上帝与国家：神学作为论证

五、结语：国家作为法秩序

毫无疑问，“纯粹法理论”为“世纪法学家”凯尔森赢得了更多的学术声誉。对此，阿列克西的评价并不夸张: 如此敏锐地捕捉到法的规范性问题，历史上无人能出其右。除了两版《纯粹法理论》，国家理论、民主理论以及宪法法院作为“宪法守护者”的制度设计，同样是凯尔森对人类思想与实践的不朽贡献。这里主要关注凯尔森的国家理论，尤其是国家与法关系背景下的国家概念问题。当然，之所以单独列出“国家理论”，只是为了突出言说的重点。实际上，凯尔森的国家理论是他的法理论的一部分，从作品的遗传性上看，他的国家概念更是他所接受的法理论的一种功能。《社会学与法学的国家概念》成书于 1922 年，是凯尔森在思想上受新康德主义影响时的作品。 在这本书中，凯尔森以其惯有认识论批判和意识形态批判的立场，检讨了主流国家理论的分析范式，提出了国家与法关系的全新图景。本文首先将对凯尔森的国家理论的背景进行一般性的描述，然后分析凯尔森对“国家的两面理论”的批判，并特别关注他对以( 理解) 社会学方法得出国家概念的批判，接着分析他对国家神学的批判。最后，在这些讨论的基础上，考查凯尔森自己的国家概念并得出结论。

汉斯·凯尔森

“一般国家学”是欧陆德语世界特有的语言用法，它与国家的发展、作用范围以及国家的形式有关，是融合多重视角和多种内容于一体的研究方向和学科。 通过嵌入到国家与法的理论中，这种研究对象的复杂性在同一学科之下得以观察与整理。法学的国家理论通常称为“一般国家学”，它避免讨论政治，也就是政治的正当性问题，专注于国家的一般本质，或者至少是描述欧洲的现代国家。

作为一种科学的形式，国家理论在德国的发展始于三月革命前的时期( 1815 年至 1848 年) 。此时，国家理论在方法上尚未独立，政治的主张与历史的、社会的描述以及法学的视角交织在一起。19 世纪 70 年代，第一个德意志民族国家正式形成，国家理论才在方法上摆脱了历史、政治背景，发展成为一门独立的学科。国家理论的自主处于当时由新康德主义所引发的划分科学工作的趋势中，同时，在更大程度上也受到了更古老、更成熟的德国私法学的影响。

在整个帝国时代，坚持实证主义立场的盖伯 － 拉班德学派在国家理论上一直处于支配地位。精神科学的实证主义在 19 世纪后半页的崛起，与德国思想界的变故有关: 自然法理论在方法上经历了批判主义的检讨而名誉扫地，同时，唯心论的体系(尤其以黑格尔为代表) 也已是穷途末路，从此开始，以“事实”为导向的思考逐渐取代了纯粹的思辨。19、20 世纪之交，国家理论的旨趣已经超越了法律实证主义。在一战爆发前的 10 多年，国家学的实证主义开始陷入危机，其根本原因在于，国家理论内部产生了方法上的分裂: 一部分学者立足于彻底的社会学立场，拒绝和排斥法学的讨论; 而另一部分学者则极力维护法学的阵地，同时又不能无视社会学方法的挑战，因此，他们试图融合法学与社会学的视角。 为阻止国家理论内部的“离心趋势”，耶利内克在《一般国家学》( 1900 年) 中整合了各种分量，向前发展了盖伯 － 拉班德的国家理论范式。一方面，他认同法学方法的分立。另一方面，在与韦伯的长期对话中，他试图将法学的方法与通过历史学和社会学所得到的事实性思考联系起来，进而提出国家的“两面理论”。

以上是凯尔森的国家理论的前史———如果他也被划入实证主义阵营的话，也是他展开批判的背景。在实证主义的支配下，帝国时代几乎所有的国家法学者都强调，国家自然的拥有强力，国家的强力是内在的、原初的，在法律上不能从其他强力中派生而来。由此，国家在逻辑与历史上先于法，法只是国家的创造物，或者如拉班德所言，法不过是国家的意志行为，随着国家意志改变。在此方面，耶利内克的主张与他的前辈并没有实质的分别。凯尔森之所以将耶利内克作为批评对象，一个很重要的原因是，耶利内克的国家理论继承前人成为那个时代的主流学说。

在耶利内克看来，国家理论是一种解释性的科学，其任务在于，根据国家存在的所有方向来认识国家现象。他从“事实的”与“规范的”两个面向来考查国家，得出所谓的“两面理论”。 从社会的方面出发，国家是一个社会构成体，因而存在事实的国家概念和国家的一般社会理论。从法的方面出发，国家是一个法的组织，也应存在规范的国家概念和一般国家法理论。之所以作这种划分，实际上与耶利内克在方法论上的科学要求有关: 对规范性的无矛盾的建构属于法学的世界，必须与对客观世界的、以自然律为基础的思考区分开来。 就这一点而言，耶利内克与凯尔森的主张并无二致，后者也强调法学方法的纯粹性或独立性，并旗帜鲜明的与以因果律为导向的科学划清界限。 二者的分歧在于，能否以社会学的与法学的方法认识同一个对象? 对此，耶利内克持肯定态度，他还形象的举例说明: 交响乐既可以作为美学的对象，也可以作为生理学的对象。但凯尔森认为，交响乐的例子的基本错误在于，对于生理学的考查而言，根本不存在交响乐。交响乐作为声音的综合统一体，只能是音乐美学的思考的产物 。 对于国家而言，社会学认识的产物不可能同时是法学的认识对象。 凯尔森的这种主张源于他在认识论上的极端立场：

思维在认识之中或通过认识产生其对象，这是一个源自新康德主义的、方法论上的重要结论。 凯尔森在著作中多次提及，但并没有予以深入讨论。“方法构成对象”的认识论原理实际上延续了新康德主义的重要分支“马堡学派”的观点。康德在《纯粹理性批判》中指出，“ 思维无内容是空的，直观无概念是盲的 ”。这意味着，直观和概念作为知识的内容和形式，是构成一切知识不可或缺的要素。由概念形成的逻辑只是认识的一个方面，仅仅是真理的逻辑标准———认识与思维的普遍形式法则相一致。“逻辑不能走的更远，它没有什么试金石来发现那种不是形式上的，而是内容上的错误”。新康德主义者柯亨扬弃了康德哲学，他反对意识和自在世界的二元分割，主张从意识的原理出发去发展康德的思想。结合康德的认识论原理，柯亨认为，认识的统一性和普遍性的原则存在于先验理性的思维形式中，逻辑能够提供哲学和科学认识的先天的前提条件。从这个认识论原理出发，耶利内克的双重思考模式必定会导致两个实质上不同的国家概念，因为， 法学的—规范的方法所针对的是应然与规范，具有特殊的独立性，凯尔森把这种独立性表述为“归责”，它与建立在因果律基础上的、针对自然与事实的社会学的方法具有明显的区别。 而耶利内克的理论所呈现出的实际上是两个概念上不同而实质上相同的国家概念。

耶利内克强调，社会的国家概念建立在目的论的思考的基础上，它所表达的国家是一种“目的论的统一体”。构成国家统一体的起点就是多数的、人的意志。个人意志是意欲、愿望或目的追求等心理事实，而国家不可能像自然人一样拥有心理意义上的意志。凯尔森之所以批评耶利内克所说的“目的”越强烈，统一体就越强大”是因为，复数的、主观的目的在形成国家概念时并不具有意义，真正起决定作用的只能是“客观的目的”，也就是，被假定为客观有效的规范或秩序 。 耶利内克的国家理论的基本缺陷就在于，他从社会心理事实中推出了规范的结构，在凯尔森看来，耶利内克所试图描述的国家根本不存在于事实的层面。一种意志活动被归属于国家只能通过虚构( 用耶利内克的话说) 或者建构(用凯尔森的话说) ，也就是说，只能是一种法效果或者法学归责的产物。

另一方面，在耶利内克的法学的国家概念中，国家获得了法的人格性。它隐藏在事实的统一体中，使得法的国家概念和事实的国家概念可以相互区分。但与之矛盾的是，耶利内克的事实的国家概念还强调统治关系的存在，所有的统治权都出自国家本身，是一种无条件的或绝对的能力，在法律上不能从其他权力中派生出来。由国家产生的法能否约束国家本身，或者说，一种先于法的、事实的国家意志如何被附加上规范性? 这不仅是一个理论上的难题，也是德国 19 世纪立宪主义的发展所提出的时代课题。 在类比康德的道德自律的基础上，耶利内克提出了一种“尤利西斯自缚式”的模型———国家的自律，以实现从“强力国”到“法治国”的过渡。 根据康德，人的行为之所以是道德的，只是因为我们根据自己的本质，而非根据其他被设定的规范而有义务感。耶利内克认为，理性的自我立法使人的道德行为成为可能，国家的自律也使国家自我约束于法成为可能。这种可能的关键在于“公共利益”，“通过承认其存在服务于公共利益，国家为自己的行为设定了最高的准则”。但是，国家自我约束于法是一种他律的法义务，这与自律的道德义务毕竟不同。为了弥合这种裂缝，耶利内克指出，虽然法义务是他律的，但一个外来的想法总是要先成“我”的想法，才能以动机的形式作用于“我”的意志。这种解释是对康德的道德哲学的有意或无意的误用。因为，在康德看来，人的道德性的前提在于纯粹理性。纯粹理性自由行动，独立于经验性条件，可以自行开启新的因果锁链。 因此，只有不受外来的人的意志( 动机) 的约束，只根据内在的、自我约束的意志行动，才有可能存在道德的自律 。

当耶利内克强调“构成国家统一体的是统治关系”时，国家至少还是由统治者与被统治者( 臣民) 共享的团体，但当耶利内克断言“国家具有统治权”时，他的国家概念便抛弃了作为统治关系必要一方的臣民，摇身一变成为统治者。臣民不再属于国家，国家只是一个“当权者” 。正是由于国家被耶利内克化约为统治者，统治者受自己所制定的法约束才成为一种自律的要求。于是，当传统的宗教的 － 形而上学的正当化基础消失后，国家自律理论成为提供国家正当性来源的新的可能。耶利内克的自律理论将法治国的要求最终回溯到信任的事实，也就是，臣民在国家对法的忠诚中得到保护，而国家则通过他的承诺自我约束。在隐藏的正当化功能之下，自律理论在国家权力与外在于国家的背景之间建立起相互联系，这种关系表达了一种相当形式化的承认理论。从凯尔森的方法论出发，意识形态批判应成为理解政治的基础。因此，对他而言，耶利内克由政治现实所激发的解释已经是不纯粹的，更何况他从法逻辑意义上的“国家不可能不受约束”的前提，推出了一个自由主义的政治结论。因此，对于凯尔森而言，耶利内克的法治国的概念只能是一个意识形态的而非科学的概念。

通过对耶利内克的批评，凯尔森意在说明，法学的 － 规范的对象与社会学的 － 事实的对象必然是分离的。 而在对韦伯的批评中，凯尔森则要证明，所有在法学之外确定国家本质（尤其是社会学) 的努力总是会导向“国家等同于法秩序”的潜在命题。 韦伯的“理解社会学”强调“对社会行动进行诠释性的理解，并由此对社会行动的过程和结果从因果性上予以解释”。这里的“社会行动”是指这样的行动，它根据行动者或行动者们所认为的意义与他人的行为相联系，并且在其过程中指向这个行为。凯尔森认为，理解社会学指向人的行为的“内在”意义，因而必然与其他的认识体系发生联系。例如，物理学家做实验和商人销售货物，都会按照一定的认识或思考行事: 前者是物理规律，后者是法规范。如果要理解他们的行动，就必须考虑和再生产出这种关联。当“意义”是作为类型的行动者的主观上所认为的意义，社会学就构造出目的合理性行动的理想类型，用凯尔森的话说，就是意义图型。人的行为只有在具有目的或符合一定的目的体系的情况下才可能被理解。这样，凯尔森就把社会学的“意义理解”化约为从认识体系中再生产出行为的内在意义。而社会行动得以理解所借助的“意义原则”实际上取自其他的领域，这从作为社会关系的“国家”上可以更明显的看出。当然，韦伯的原意并不仅限于国家，他是在一般意义上讨论“社会关系的存在”问题：

根据韦伯的表述，“国家的存在”取决于所谓的“可能性”。在这种可能性中，行动的意义内涵具有举足轻重的作用: 意义内涵———在理解的意义上———使行动成其为行动，而行动的“发生可能性”则形成了社会关系“国家”。行动的特殊性在于与行为联系一起的或能够联系在一起的意义。同样，国家的本质也在于特定的意义内涵，而不在于与意义内涵联系在一起的行为或行为的集合体。如果不考虑意义内涵，行为只不过描述了一种身体的 － 力学的现象。因此，只有通过意义内涵，理解社会构成体的本质才有可能，国家与宗教、团体、婚姻等其他社会构成体的区分才有可能。当然，凯尔森也承认，确定行为与意义相符合的可能性也具有重要的意义，但这种可能性毕竟不是国家本身。在凯尔森的理论背景下，行为发生的可能性可以还原为一种“事实性”的存在：实效。他反对韦伯在社会学上以事实性来定义国家，因为，国家的本质在于一定的意义内涵，是一种规范性的存在。在区分具有意义内涵的行为的发生可能性与意义内涵本身的基础上，凯尔森至少可以得出这样的结论: 韦伯在社会学上将国家理解为一定意义内涵的行为的发生可能性，这并不是一个独立的概念，而在内容上依赖于这种意义内涵被确定以及如何被确定。因此，即使韦伯在社会学上提供了一种对国家的描述，这种描述不过是从属性的，它取决于其他科学对意义内涵的规定。 当国家的存在被系于以特定方式进行有意义的社会行动的可能性时，韦伯便从“意义”滑向了“事实性”。 因此，凯尔森批评韦伯背离了理解社会学的方法论，主张国家的存在要回归“意义”： 国家的存在就是它的“效力”， 国家的本质与国家的存在彼此关联，国家的本质在于意义内涵、意义图型或目的体系，这种“观念性”决定了国家的存在方式。

马克斯·韦伯

在韦伯引出社会关系，尤其是政治团体的概念之后，他的国家定义得以更清晰的呈现出来。在韦伯看来，国家是一种政治团体，而且，这种团体的管理干部为执行团体的秩序可以主张对正当的身体强制的垄断。韦伯的国家概念具有理想类型的性质，只是在凯尔森看来还不够“理想”或超越于“事实”。韦伯补充说，法秩序是现代国家的形式特征之一，管理干部的组织行动就以此秩序为依据。这里的法秩序不是别的，就是凯尔森所谓的“意义图型”。 很明显，韦伯的国家定义包含了法之外的、更为丰富的特征，但是，这些特征在凯尔森看来最终都可以回溯到法概念。 外在的、身体的强制是法区别于其他规范( 如道德) 的本质特征，强制的执行需要管理干部的存在。“垄断”不过是对“主权”的解释，主权概念在被凯尔森“祛魅”后，其残留的含义只是: 法秩序是一个最高的、不能从其他秩序中推出的，就此而言惟一有效的秩序。因此，“垄断”表达了法秩序的独立性。“正当性”也是如此，它在规范的意义上存在于“效力”的概念，而在事实的意义上存在于“实效”的概念。

凯尔森的“效力“概念不同于韦伯的用法。 在韦伯的语境中，效力所表达的是行动指向秩序的可能性，用“可能性”来表达法规范的效力如下: 如果某人偷窃，则“可能”受处罚，而凯尔森对效力的典型表述为: 如果某人偷窃，则“应该”受处罚。可见，韦伯的“效力”概念所表达的是凯尔森所明确要求与效力区分的“实效”概念。 由于在方法论上严格区分应然与实然，凯尔森有意忽略了对实效的考察。然而，作为社会学家的韦伯，不仅会关注规范在事实上遵守情况，而且还要研究规范在何种程度上被认为是正当的或值得承认的。规范承认的概念已经超出了单纯遵守的含义范围，但凯尔森的概念工具却无意捕捉这一点，因为，他的全部理论都意在追求效力的客观性或客观的法，不允许任何主观的因素侵入法认识。

从应然与实然对立的立场出发，凯尔森区分了作为经验性科学的社会学和作为规范性科学的法学。通过对韦伯的批评，他推导出法社会学或国家社会学———至少是在理解社会学———对法学的依存性：社会学处于从属的地位，法学处于相对优越的地位。凯尔森的目的并不在于否定法社会学或国家社会学的存在，而在于证明非法学的国家概念是不可能的，任何非法学的学科对“国家”的讨论都必然或必须与法秩序联系在一起。即使社会学可以决定其提问的方式，而且通过这种方式也能接近作为对象的国家，但是，这个对象却是由法学创造、规定并给予的。对于社会学而言，非法学的国家概念是没有意义的。根据“方法构成对象”的认识论原理，社会学方法也必然会产生一个对象，这是凯尔森的理论逻辑的必然结果。这个对象不能称为“国家”，在凯尔森的著作中也找不到对这个对象的命名。

在凯尔森看来，法理论或国家理论与神学在概念技术上存在很大的相似性，尤其是，国家概念与上帝概念的逻辑结构存在明显的亲近性。 施密特在《政治神学》中提及凯尔森在这种方法论类比上的贡献：“他自 1920 年以来便强调神学和法学在方法上的联系”。实际上，凯尔森开始系统的发展这种类比论证还要更早，至少可以追溯到他的第一本比较重要的著作《论国家不法行为》。在这本书中，凯尔森已经提出，上帝的概念是对支配宇宙的规范的神学建构，而国家的概念是对法秩序的法学建构，正如上帝与世界( 自然) 的关系之于神学的意义，国家与法的关系也构成了在国家理论中的核心问题。根据凯尔森的考查，法学教义与神学教义的平行性主要体现在以下方面：

1. 国家与上帝的超验地位。在传统的国家理论中，国家被视为外在于法，超越于法，也就是超验于法的存在。凯尔森尤其强调传统国家理论所赋予国家概念的实体性。国家表现出一种鲜明的“人”的形象，它具有意志，也具有实施意志的权力。例如，耶利内克的“事实的国家概念”便是如此。与此相似，他在神学中也发现了上帝概念的实体性，例如，新教的神学尤其重视上帝概念中的“存在的绝对性”和“作为精神的实体”。为了表达上帝相对于多样世界的一体性，“人格化”充当了思维上的辅助工具。如果抛弃了这种人格化，超验的上帝概念也就失去了前提条件。如果上帝是对统一的世界秩序或自然规律的人格化，国家则是对法规范构成的法秩序或法关系的人格化，这种人格化就在于所谓的“意志”。实际上，凯尔森这里接受了瓦辛格在“好像的哲学”中所阐发的观点，将实体性的原型归结为“人格性”。从认识论的概念技术的角度出发，人格化所表达的是“关系”的实体化或物化，因而是一种观念上的虚构，上帝超验于世界在神学上导致了一个明显的困境: 上帝的非世界性使上帝与世界之间产生了对立，同样的问题在国家理论中表现为，国家与法成为两种本质不同的存在。 在凯尔森看来，两种相互独立的、不同的体系对于统一的认识而言是不可能的，这取决于凯尔森在认识论上的极端立场：认识的基本趋势在于追求体系上的统一性，一体性的要求是认识的前提。 上帝超验于世界，而人是世界的一部分，这意味着，人不能直接而只能通过世界来思考上帝。凯尔森将上帝与世界之间的这种联系称为“神学上强加的逻辑”，它暗示着神学体系内部存在某种逻辑上的断裂。同样的问题在传统的国家理论中体现为: 国家属于自然的一部分，它产生了法，超越于法存在。同时，法对于国家又是必要的，反之亦然。离开了法，我们无法思考国家，离开了国家，我们也无法思考法。

2. 国家自律与上帝人化。 对于上述国家理论与神学的内在矛盾，二者采取相同的解决办法予以弥补。 在神学中，超验的上帝变成世界，更准确的说，变成他在世界中的代表者: 人。上帝的存在一分为二: 一为圣父，一为圣子或拟人化的基督。这就是上帝的人化或世界化。 在国家理论上，作为法主体的国家自我服从、自我限制，从而成为法。 例如，在耶利内克的“法学的国家概念”中，国家被赋予法的人格性: 不同于超越于法的“事实的国家概念”，国家成为内在于法的国家之人，也就是国家法人或法主体。上帝人化的核心在于“两性论”: 基督是真正的上帝，也是真正的人，这是两条重要的信仰真理。圣子对上帝存在道德义务，他的意志要服从上帝的意志。在凯尔森看来，由于基督本身就是上帝，因此，这种义务或道德规定最终也只是一种自律或自我限制。通过圣子，上帝服从于他自己设定的道德的与自然律的世界秩序，他放弃了自己的全权。国家的“两性论”通过“两面理论”得以表达: 从事实的面向出发，国家是强力国，具有原初的、绝对的统治权; 而从规范的面向出发，国家是法治国，受约束于自己制定的法律。国家如何受制于自己所创造的法秩序? 国家自律理论解释说，就像个人的道德自律一样，国家也因为先于法的道德秩序的存在而自我约束。国家自律的结果在于，国家由独立于法的、事实的自然权力变成了法权力。

3. 例外状态与奇迹。人如何能同时思考上帝的神性的全知、全能和无所不在，以及基督的人性的有限与脆弱? 与“两性论”的神学教义一样，国家的“两面理论”也陷入了一定的逻辑困境: 人们如何同时能思考事实的国家的自然性，以及规范的国家的法律性? 强调上帝的神性必然会使上帝的自我约束受到限制，而强调国家的事实性必然会使国家的自律受到侵蚀。上帝与世界的二元体系在基督教的“奇迹”中得到了最明显的呈现。当上帝再次行使造物的能力时，便会摆脱自然律的束缚，就会出现“奇迹”。“奇迹”是在自然律上无法被解释的事件，必须通过上帝意志的、超自然的体系来理解 。与神学相似，国家理论中也存在奇迹信仰。 如果一个行为并非基于法秩序，不能归责于国家法人，在法学上不能得到解释，这样的行为就是不法行为，也就是处于法之外的行为。尽管如此，如果它基于其他的、超越于法或外在于法的秩序，也就是，国家意志的秩序作为超越于法的权力现象秩序被规定，这就是法奇迹。