《合同编司法解释》第5条规定的缔约中第三人的行为类型较少，且和比较法尤其是《德国民法典》第311条有关第三人缔约过失行为类型的规定相去甚远。但《合同编司法解释》（征求意见稿）曾纳入该类行为，故有必要讨论。
（一）《合同编司法解释》遗漏的第三人缔约过失行为
《合同编司法解释》（征求意见稿）第6条第2款规定，若合同的订立基于对第三人的特别信赖或者高度依赖于第三人提供的知识、经验、信息等，对第三人实施违背诚信原则的行为造成当事人损失的，应承担相应的责任。它与《德国民法典》第311条第3款规定的第三人缔约过失行为一致。
在行为类型上，第三人的缔约过失行为包括故意和过失两种。前者典型的如第三人欺诈和胁迫，后者典型的如第三人提供不当信息。对后者，我国法律、司法解释只规定了某些行业（如证券交易等）中的第三人缔约过失行为，《民法典》并没有将其上升为一般性规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条第1款有关主合同无效时，有过错的担保人承担的赔偿责任，通常被解释为第三人缔约过失责任。在《合同编司法解释》制定过程中，起草人希望从特别法和司法解释中抽象出第三人缔约过失的一般性规定，以便为其他司法解释的起草提供法律基础，同时为妥善处理司法实务解决第三人缔约过失责任提供依据。
司法实践中有诸多中介人过失促成合同成立导致当事人受损而被判定承担责任的案例。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台之前，责任主体多为金融产品销售机构承担。如“林娟与工行财产损害赔偿纠纷上诉案”。之后，法院认定中介人违反适当性义务的案例日益增多，如“张某某诉陶某某、北京某期货有限责任公司期货交易纠纷案”等。权威观点认为，卖方违反适当性义务时，承担的是缔约过失责任，在第三人如银行工作人员违反这一义务，促成买卖合同成立时，承担的自然是第三人缔约过失责任。
如前所述，在第三人欺诈和第三人胁迫情形，即使当事人不撤销合同，也可以请求加害人承担责任。同样，第三人因其过失促成合同成立时，法律并没有因此赋予受害人撤销合同的权利，故合同并不因第三人的过失而具有效力瑕疵。而且，只有在合同已履行后，受害人才可能遭受财产损失并请求第三人损害赔偿。这可以说是第三人过失促成合同的重要法律特征。
（二）第三人过失促成合同时的责任基础与要件
1.第三人过失促成合同时的责任承担路径
第三人因过失促成合同导致当事人受损，主要见于合同当事人高度信赖第三人并因此作出缔约决定的场合。
理论界关于第三人如何承担责任，提供了侵权责任与合同责任两种路径。
（１）侵权责任
与对缔约过失责任的一般性讨论相同，这种思路着眼于受害人因订立合同遭受的经济损失，故认定其法律效果为侵权责任需要克服侵权客体的障碍。在德国侵权责任的理论体系中，只能借助《德国民法典》第826条予以克服。
（２）合同责任
这种思路认为，第三人虽非合同当事人，但其过失行为造成的经济损失为受害人因合同成立并履行合同遭受的损失，故其承担的责任为合同法上的责任，
具体路径又包括如下三种。
其一，
拟制第三人与受害人之间存在合同关系。
为解决第三人的责任问题，德国法院以往的做法是在第三人和受害人之间拟制提供信息的默示合同，即所谓告知契约（Auskunftvertrag）。早在1902年的一个案件中，一家银行在向客户提供贷款之前，询问了公证人兼债务人的律师有关拟抵押的房产情况，公证人提供的抵押权信息不完整，银行基于此房贷，其后无法回收部分贷款。帝国法院认为，某人以向他人提供咨询为己任，并认识到问询者需要一个可靠答案时，双方就存在一份要求其提供正确信息的合同。其后，德国法院甚至不再要求信息提供方与接收方之间存在直接联系，认定间接联系足以构成默示合同。在有名的“特纳里夫（Teneriffa）酒店案”中，甲将其从乙获得的关于丙的信用信息提供给其客户丁，丁贷款于丙，法院认为乙和丁之间存在合同。
这一做法被学界激烈批评，其原因在于，这种拟制只是依据一方向对方提供咨询这一客观事实，就假定双方之间有成立创设法律关系或成立合同的意图，事实上，双方尤其是提供咨询的一方往往并没有这种意图。德国法院在1978年的一个裁决中抛弃了这一做法，理由是合同成立必须存在要约和承诺过程，这符合契约原则：若拟制做法有可行，英美法甚至可以拟制双方之间存在信托关系，从而让第三人承担更重的义务。
其二，
适用附保护第三人效力合同理论。
附保护第三人效力合同理论是最初仅适用于与合同一方存在亲密关系的自然人（如家庭成员、雇员等）遭受人身损害的场合。从上个世纪70年代开始，德国法院开始将其延伸适用于合同谈判阶段，包括适用于第三方缔约时向合同一方提供的信息不真实、不准确和不完整的情形。其中，“合同”是第三人和合同一方订立的咨询、评估等合同，其保护的“第三人”即第三人促成的合同中的相对人。
在一个案件中，房屋卖方与建筑师签订了估价合同，建筑师明知买方决策时将依赖该报告。买方购房后发现屋顶存在严重瑕疵，要求建筑师赔偿其损失，因其缔约时知道这一瑕疵，就不会购买。法院认为，卖方和建筑师之间的合同具有保护未来买方的效力，建筑师依据该合同应向买方承担责任。在另一个案例中，潜在买房人委托评估师对房产估价，并明确表示，他或其他人想购买该房产，其后，他人依据评估师出具的不当报告，购买了该房屋，遭受了经济损失。法院肯定了委托合同对实际买房人具有保护效力，因为缔约时评估师就已知该报告可能为其他人适用，“将其他人纳入合同保护范围不会增加专家的风险，无论谁购买，损失都相同。”
这种做法同样饱受诟病。这主要是因为附保护第三人效力的合同依据的是“福祸相依公式（Wohl-und-Wehe-Formel）”，其目的在于保护与合同一方的利益共同体，即合同一方与第三人的利益一致，而在第三人介入的合同多为双务合同，合同双方之间的利益处于对立状态，故这种思路不能成立。
其三，
创设第三人缔约过失责任。
在《德国民法典》债法现代化改革之前，卡纳里斯教授建议将合同当事人之间的缔约过失责任扩张适用于第三人，这得到了其他学者支持。其原因在于，第三人在缔约中发挥了重要作用，如其出具的报告影响了相对人缔约，其自愿介入他人缔约过程时，也应承担法定的先合同义务。《德国民法典》第311条采纳了这种观点。
2.第三人过失促成合同时的归责基础
第三人介入他人合同缔结，本为干涉他人缔约、有违契约自由的行为，若双方均不接受，无疑第三人将因此承担侵权责任。第三人因过失促成他人合同的前提必然是双方至少一方同意其介入合同。在这种情形，第三人还要对其不当介入行为承担责任，必然要寻求其归责基础。
按照《德国民法典》第311条第3款的规定，当合同当事人对第三方产生了特别高的信赖程度，且这种信赖对合同谈判或合同成立产生实质影响时，第三人就产生类似缔约当事人的先合同义务，违反这种义务即承担第三人缔约过失责任。可见，这种责任的核心基础是对第三人的特别信赖，与当事人的缔约过失责任的归责基础相同。
关于缔约过失的归责基础，德国学说令人眼花缭乱，包括债务关系说、信赖说、社会接触说、统一保护关系说等。这些学说的出发点相同，均在寻求享有缔约自由的当事人在双方没有合同关系、不存在合同给付义务时，彼此承担独立的法定合同义务的正当性。其基础是假定，缔约双方从以缔约为目的开始接触时，或从出现某种缔约的典型社会行为（如顾客进入商店）时，按照一般社会观念，双方就不再只存在陌生社会成员间的抽象关系（即康德伦理学上的视别人和自己一样为目的），也存在因信赖而产生的紧密或连带关系。后者在交易中普遍存在，符合人们在社会交往中的实践理性和行为经验，也构成常人社会经验的一部分。双方之间的信赖内容不断丰富，程度不断加深，即从一般信赖到特殊信赖。前者体现为侵权领域的信赖，即信赖对方会和其他社会成员一样尊重和容忍自己的权益，这使其产生缔约动机后愿意与对方接触；后者为合同领域的信赖，大致包括两个层次：首先是信赖对方主观上怀有真诚的履约意愿，客观上具有必备的履约能力；其次是信赖对方是受各种约束条件限制下的最佳交易相对人。
从常人经验出发，这种信赖几乎产生于所有正常的缔约过程，因此是可以被期待的、合理的。这对缔约方的影响在于：一是向对方开放或暴露其个人权益空间，如置身对方控制的场所、许可对方对其进行尽职调查甚至主动向对方陈述其商业秘密等，这就使其权益更容易被对方所侵犯；二是放弃和其他人的缔约机会，而信赖对方的主观品行和客观实力。一言以蔽之，这种信赖将会决定其未来的缔约决定。反过来，这种信赖势必要求对方比在陌生人环境中更尊重其权益，并力所能及保护其契约自由在内的各种权益，故法律有必要创设法定的、不以给付义务为前提的先合同义务。究其实质，这种义务目的在于尽可能减少双方之间因相互怀疑产生的高昂交易费用，促成无摩擦的交易，从而节省全社会的交易成本。这种义务的渊源，也并非如通说所称，是基于诚信原则对美德的要求，而是源于在合同成为社会成员交往的重要工具后，对潜在的交易双方的底线道德要求。从这个角度说，尽管有关缔约过失责任的归责基础的理论纷繁芜杂，但其根源无非普遍的社会交易经验和底线交易秩序，不过这种信赖的内容和程度在不同时空有所差异。
第三人介入缔约时承担责任的理论前提也是缔约方对其产生了合理信赖和期望。德国司法实践认为，第三人缔约责任的前提是，缔约方对其产生了超常程度的信赖，即超出对通常合同谈判的信赖，甚至这种信赖已经构成对未来严肃、成功缔结合同的个人担保。问题在于，第三人并非缔约当事人，且可能与一方有共同利益关系，而信赖他／她的却是合同另一方。按照通常观念，缔约方很难像对相对人那样，产生对第三人的合理信赖；反过来，第三人对缔约的控制力远不如缔约方，也不堪承受对方对缔约方那种程度的信赖。因此，有必要分析第三人缔约过失（主要体现为第三人过失促成合同）责任的成立要件。
3.第三人过失促成合同责任的特别成立要件
第三人缔约过失应满足缔约过失责任的构成要件，如违反先合同义务、损失、因果关系等。但它也有
特殊成立要件
，
一是
使缔约方形成受法律保护的合理信赖，
二是
这种信赖对缔约方缔约产生了实质影响。
第三人让当事人信赖的情事主要包括三种：良好的品行（如向他人推荐合同相对人）、经济能力（如提供履约担保）和专业能力。品行通常不足让对方产生合理信赖，一是任何人都难以全面了解对方，且对方的情况不可能一成不变。第三方提供担保通常可产生合理信赖，我国法也明确了这种情形有过错的担保人应对缔约方承担赔偿责任。故需要讨论的主要是第三种情形，这基于两个原因：一是现代社会甚至现代性的特征之一是，分工的发展使专业知识日益被垄断，百科全书式的通才已不可能产生，专家因其专业性而成为新的权威。同时，各种专业性合同不断涌现，导致缔约方经常需要求助专业意见。二是德国2002年创设了第三人缔约过失规则，修订期间讨论的重点是律师、审计师和税务顾问的责任，他们对缔约本身没有利益，但其提供的客观、中立的意见对缔约产生了实质影响。故下文以缔约方信赖或依赖第三人提供信息、咨询、意见或经验等专业知识为例，分析第三人缔约过失的两个特别成立要件。
（１）缔约方对第三人产生了合理信赖
一方缔约之际对第三人产生的合理信赖应满足如下条件。
其一，
信赖的内容与其决定是否缔约及确定合同的内容有关。
第三人提供的信息攸关缔约方的法益，若缔约方认为其获得的资讯与缔约无关，即使其再信赖第三方，基于行为与损害之间的因果关系要件，缔约方也无从主张其形成了合理信赖。
其二，
第三人提供的信息应具有专业性或由专业机构提供。
在缔约实践中，缔约方信赖的信息包括两种：一是以专业性的知识、技能和经验为基础提供的信息，缔约方无法经由通常渠道获得这些信息，或即使获得也难以理解。此时缔约方的信赖是现代社会中最为普遍的信赖类型———对没有任何价值判断的客观知识的信赖。这种第三人缔约过失责任的规范目的是确保专业人士和机构，以符合职业伦理的规范谨慎提供意见，不能轻易建议他人缔约可能受损的合同。故这种信息是第三人缔约过程中最为重要的信息。二是专业机构提供的有关相对人的信息，在实践中，主要涉及当事人的信用、财产上的权利负担等。在我国，这些机构往往需要获得特定的资格许可，才能获得准入资格，缔约方信赖这些机构，其实质是信赖国家的信用背书，故有其合理性，特别是在某些交易必须获得相关机构提供的合格证书的情形。这两种信息都能使缔约方无须再寻求他人的专业帮助或自己进一步尽职调查。
基于前述分析，实务中应认定如下
四种情形缔约方的信赖不合理
。
一是
第三人提供的信息为社会常识，而非某一交易领域的专业知识。
二是
第三人并非严肃、认真地向缔约方提供信息，而只是较为随意地评论。如在美国的International Products Co. v. Erie Railroad Co. 案中，法院指出，第三人不经意的反应，或者一句空洞的话，即使造成了他人的损失，也不应引发诉讼。若专业人士在具体的交流情境中，并没有凸显自己的专家身份，而只是较为随意地发表其观点，或提出建议，作出判断，均不应产生对方的合理信赖。如在Holt v. Kolher案中，法院认为，水管工表达只是随口赞同了房东的意见，对房东并不因此承担注意义务。德国司法实践的主流观点是，若第三人只是提及其特殊专长，而并没有严肃表示其专业结论可以“担保”缔约方从事交易的前景等，并不足以让缔约方产生合理信赖。
三是
第三方作为从事专门机构（如银行等），将其合同相对人的信息提供给缔约方的，通常也不足以让缔约方产生合理信赖，除非缔约方系有偿获得信息，或第三方承诺其提供的信息真实、准确和完整。
四是
缔约方依据的并非最新信息。如在船舶买卖中，船级社提供的证书并不表明船舶入级后的状况将保持不变，只有依据船级社提供的最新信息缔约时，船级社才可能承担责任。如Otto Candies L. L. C. v. Nippon Kaiji Kyokai Corp案认定，因为船级社提供的是船舶当前状态的信息，且提供该信息的目的是用于买卖合同，买方信赖该信息是合理的。
三是
缔约方与第三人存在类似合同的关系。
在侵权责任领域，因信赖错误信息遭受损害的人无须与专家存在任何现实的信任关系，但缔约过失责任的理论前提是双方存在准合同关系，在第三人缔约过失责任情形，第三方与缔约方必须存在类似合同的信赖关系：专家宣称其可被信赖，并邀请缔约方对其产生信赖。在信息接收者处于有权信赖和依赖信息提供方的信息时，双方才产生类似合同的关系。比较法的共同规则是，第三人知道或应当知道其提供的信息将被特定的被缔约方信赖。
《侵权法重述（第二版）》第552条要求信息“用于指导他人的商业交易”，这意味着第三方应预见到其提供的信息将被潜在的缔约方使用以及其潜在用途；其是否知道缔约方的具体身份，或者是否直接向缔约方提供，都不具有法律意义。在Jacgues v. First National Bank of Marylandan案中，法院认定，信息提供者和受害人之间是否存在特殊关系或亲密关系，并非赔偿责任的必要条件，提供者能预见特定的相对人将依赖其提供的信息则是核心的责任成立要件。在Security Pacific Business Credis Inc. v. Peat Maruich Main & Co.
案中，法院虽然认为，原告（缔约方）通过电话咨询了被告，被告提供了不当信息，但第三人与缔约方缺乏实际和有意义的联系时，故被告不应承担责任，但这其实并没有改变前述立场，只是法院认定此时被告难以预见原告咨询的目的。同样，德国法也采用了预见标准：第三人应预见到信息将被其他人使用，并将根据这些信息做出重要决定。如船级社在发布船舶安全的常规证书时，通常不知道该证书将被船东用于未来的船舶销售合同，因此无法预见到其证书将被买方信赖。
基于前述分析，信息提供者若只能预见到不特定的多数人可能使用其信息，尚不满足责任成立要件。一是因为可能使其对无限多的受害人承担责任，有违合同责任的本质。二是将使信息提供者小心翼翼地出具报告甚至不敢出具报告，而出具报告为其言论自由的范畴。因此，缔约方不能根据报纸、杂志、网络获得的公开信息，向信息提供者主张第三人缔约过失责任。因此，负责质量控制和商品测试的机构（如标准研究所）提供的特定标准信息，不应致使其对买方承担第三人缔约责任。但如前所述，若第三方通过认证等方式宣称某些产品质量达标的，即使采取公开方式，基于产品责任法的保护目的，认证机构也可承担产品责任。
在举证责任上，缔约方应证明其合法获得了第三人提供的信息，且第三人明知或应当知道缔约方将在缔约时使用这些信息。
（２）对第三人的信赖影响了缔约方的决定
《德国民法典》第311条第3款和《侵权法重述（第二次重述）》第522条均规定，对第三人的信赖或依赖对缔约方的合同谈判或订立具有重大或实质影响时，第三方才承担责任。这要求信赖是合同谈判或合同缔结的实际过程的主要原因之一，而并非次要原因。但缔约方决定缔约通常基于多种原因，按照多重因果关系的一般规则，缔约方对第三方的信赖只要是缔约的主要原因即可构成责任成立的因果关系，并不要求是唯一的原因，否则将使第三方缔约过失责任无法成立。因信赖造成的损害结果是受害人继续谈判，放弃替代交易、放弃寻求其他专业信息和缔约。
缔约的主要原因是否系主要出于对第三方的信任，应由缔约方承担举证责任。如在缔约方接受多个第三方的信息时，其必须证明缔约时依据的哪个第三方的信息；若多个第三方提供的信息相同，原则上应共同承担责任。
（３）第三人在提供信息时或提供的相关文件中不存在免责条款
这是第三人缔约过失责任的消极要件，
主要适用于如下两种情形
：
一是
第三方担心其提供的信息被相对人提供给他人，他人基于该信息缔约。若第三方已在文件中声明禁止向他人提供或者有免责声明的，第三方因已表明其提供的文件的特定用途，应认定其无法预见第三人将产生合理信赖，故应排除其缔约过失责任。
二是
第三方无法保证其结论的确定性。在实践中，第三方的评估往往受制于向对方提供的材料，或在对方控制的环境中进行调查，故其结论往往可能有利于相对方。评估机构为控制风险，往往会在报告中声明其结论形成的约束条件。此外，第三方无法确保其基于专业判断作出的结论的客观性时，也可能在报告中声明其结论适用。
在第三人作出前述声明时，即表明其对结论的确定性和客观性存疑，事实上已提醒了可能使用报告的信赖边界，故使用人不应对其形成合理信赖。这种情形承认缔约方的客观利益并许可其索赔，不仅将使第三人在合同中表达的明确意图无法决定其赔偿责任的有无和范围，出现不以当事人的意愿而是以结果为标准的客观风险分配，而且将有碍信息的形成和流通。
（４）是否需要考虑第三人缔约方提供信息的目的
《侵权责任法重述（第二次）》第552条的文义似乎确立了经济利益规则，即信息提供者只有在为了获得直接或间接经济利益社提供信息时，才承担相应的责任。前者是指获得提供信息的金钱收益，后者是指提高声誉、扩大影响力等。在Price-Orem In-vestment co. v. Rollins,Broun and Gunnell案中，美国犹他州高等法院确立了信息提供者承担责任的三个客观标准：一是其提供信息时获得了金钱收益；二是提供者合理预见到受害人可能依赖其信息；三是受害人因合理信赖信息受损。在有名的DeRose v.Commercial Credit Co.一案中，原告在向债务人提供贷款时，向被告金融公司询问有关债务人资产上设定担保的情况。被告提供了错误信息，原告缔约后受损。法院认为，原告系无偿获得信息，因此信赖金融公司是不合理的。但是，在Hedley Byre &Co Ltd v Heller & Partners Ltd这一案中，法院认定，被告自愿向原告提供信息，且应该意识到将被原告信赖，双方形成了既不是合同也不是信托的特殊关系，被告可被视为自愿保证了其提供的信息的准确性，并因此应承担相应的注意义务：“如果某人所处的位置使他人可以合理地依赖其判断、技能或其尽职调查的能力……且知道或应该知道他人会依赖他的信息或建议，其就应承担注意义务。”这表明法院并不认可信息提供者必须获得经济利益才承担责任。
德国以往司法实践也要求这一要件。《德国民法典》债法现代法改革期间，立法者讨论的模型是律师、税务师等专家责任，并以法律专家意见为模型。这些专家对缔约不存在经济利益，《德国民法典》第311条第3款未设定这一要件。
从社会经验角度看，第三人提供的意见之所以被缔约方信赖，是因为社会普遍认为，它们具有专业性、客观性和中立性，如果这些意见不能被信赖，现代社会不仅缺乏必要的权威，也将弱化遵从科学和实事求是的社会风气。因此，长期以来，各国均赋予医疗人员和律师相当大的豁免权，其目的在于让他们敢于发表专业言论。即使那些非专业性的、又为缔约必需的信息，促进其流通也有其价值。美国讨论较多的一个问题是：雇员离职后，原雇主应如何向新雇主出具的有关雇员的品行、工作能力及表现的文件？若雇员品行不端，工作能力及表现不佳，原雇主如实陈述，导致雇员求职被拒时，雇员可能因此起诉原雇主；原雇主若美化雇员品行和表现，新雇主在聘用雇员时，又可能在发现雇员的真实品行、工作能力和表现后起诉原雇主。可见，社会交往领域普遍存在促进信息共享与为不当言论承担责任的价值冲突。鉴于缔约过失责任的基础是社会生活中必需的信赖，在学理上，不应以第三人获得经济利益为其承担缔约过失责任的条件，只要缔约方对第三方的信赖是合理的，第三人缔约过失就有可能成立。
但是，从双方利益平衡的角度，在认定缔约方对第三人的信赖是否合理时，可以考量第三人提供信息时的经济利益。在无偿获得信息情形，第三人往往是出于情谊提供专业结论或有关合同相对人的其他信息，按照一般的社会经验，第三人即便预见到缔约方会信赖其提供的信息，通常也不太可能像有偿服务时那样勤勉尽职。故此时虽不排除第三人缔约过失责任，但可类推适用《民法典》第1217条有关好意同乘的规定，认定在第三人不存在故意或重大过失时，减轻其责任。这种利益平衡结论的另一个衡量因素是第三人与缔约方之间在信息方面的“强弱”格局。正如美国Billy v. Arthur Young and Co.案裁决所指出的那样，与“经营者－消费者”之间明显的信息不对称格局不同，缔约方通常可以选择获得信息的渠道，如自行核实其认为重要的信息是否准确，或与第三人订立有偿合同等。
（三）我国确立第三人缔约过失责任的解释论路径
《民法典》第500条没有规定第三人的先合同义务，第157条没有将第三人作为缔约过失责任的主体，存在法律漏洞。在《合同编司法解释》未能填补这一漏洞时，唯一的解释论路径是将这些条文中的“当事人”“各方”理解为包括第三人，尽管这并非立法原意。此外，若非要将第三人的欺诈和胁迫纳入缔约过失行为，则只能将其纳入第500条第3项的兜底条款———“其他违背诚信原则的行为”。
