上期回顾

欧洲人在发现澳洲之前，一直都认为天鹅全都是白色的。然而，在到了澳洲之后，他们竟然发现了黑色羽毛的天鹅，就是这一只黑天鹅，让欧洲人上千年结论彻底被推翻：原来天鹅不仅有白色的，还有黑色的！后来，美国著名投资人塔勒布便将“黑天鹅”事件特指极其罕见，无法预测，但是一旦发生影响足以颠覆以往任何经验的重大事件。

黑天鹅——发生概率低、破坏力大的风险

黑天鹅发生的概率毕竟比较低。在大部分的司法拍卖场景中，其实竞买人更关注显而易见的重大风险，这也是本篇的主题。

• 灰犀牛——概率高、破坏力大的风险

在上篇文章已经提到，房地证照的隐藏瑕疵属于防不胜防的“黑天鹅”风险。相比之下，本文所述之证照不齐全，就属于显而易见的巨大风险了。当法院拍卖厂房土地，且公告中出现“按现状拍卖”字样时，尤其需要竞买人留意不动产的证照是否齐全。证照不齐全的原因主要包括以下几类：

1.拍卖标的物为在建工程，未进行竣工验收

这种情况就是俗称的烂尾楼拍卖。在前期调查中，建议竞买人首先和执行办案法官联系，查阅法院与相关政府机关的调查回函，仔细阅读评估报告，了解开发商在楼盘开发时，是否已经在规划、住建、国土等政府主管部门取得了相应的审批文件。如果发现没有这些审批文件，可以请求法官向有关部门核实后续办证的途径及程序，一般情况下执行法官对于这一类有利于标的物成交的请求，都会应允，竞买人也可以委托律师团队调查上述情况。除此之外，由于烂尾楼一般都存在逾期施工的问题，因此建议竞买人在调查的时候，特别留意土地出让合同中关于逾期动工和逾期竣工的违约条款，避免在工程完工时面临违约金风险。

2.地上建筑物虽经合法报建，但竣工后一直未办理初始登记

在前期调查中，除了解建筑物的规划报建手续是否完备、了解后续办证的途径及程序外，还需要特别留意关于未办理初始登记的两类风险。

一是了解被执行人是否拖欠工程款，如果存在这个问题，则需要了解施工人是否已向法院主张工程款优先受偿，还要判断本案债权的复杂程度，避免在拍卖成交后，因建设工程款优先权人怠于维权，或财产分配未及时，而遭遇施工人组织群体性维权，阻止买受人接收标的物；

二是了解房屋是否已经开展预售，是否有业主已经交纳购房款并实际入住，如果存在这些问题，则需要进一步了解入住业主是否已向法院提起案外人异议，避免出现因业主维权而导致冗长的案外人异议审理及暂缓裁定过户的程序性风险。

3.地上建筑物未经合法规划报建手续，属于违章建筑

大部分执行法院工作比较认真负责，会在拍卖之前向不动产登记部门征询意见，查明拍卖成交后买受人是否能办理产权初始登记。如果是违章建筑，显然是不能办证的，但这类建筑物在司法实践中的确是可以评估拍卖的，只是法院必须在拍卖公告中注明标的物的相关瑕疵。违章建筑物的拍卖成交价往往比较低，对于竞买人来说，无非是面临风险与收益的选择问题。虽然违章建筑物不能办理产权登记，但根据物权法的规定，执行法院作出的拍卖成交裁定仍然可以发生物权转移的法律效力，无需通过产权变更登记公示。因此，如果价格合适，并且预期能够通过后续的开发经营获得经营收益的，仍然可以考虑投资购买。

但如果遇到执行法院不够认真负责，未披露建筑物将来不能办证的瑕疵，导致买受人花了大价钱购得的却是违章建筑的情况，应当怎么办？依照最高院执行异议和复议规定第二十一条第（四）款，在执行法院未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的情况下，竞买人可以向法院提起执行行为异议，请求撤销拍卖。

4.土地由于划拨用地或其他历史原因，暂未办理土地使用权证书

这种情况下，竞买人需要重点调查两个问题：

一是法院在拍卖前是否已经征询国土部门的意见。有的国土部门会明确回复“可以办理土地登记过户手续，但应当按规定办理相关手续并缴纳相关税费”，这属于比较明确的回复意见。但有的国土部门不明确表态是否允许法院处置，只是含蓄的表示“因上述土地使用权为国有划拨用地，成交后应由买受人依照相关规定补交土地出让金后，方可办理土地登记。”在执行司法案例中，这种情况也会被视为国土部门同意拍卖。

二是拍卖成交后土地出让金是作为与过户有关的税费由买受人承担，还是作为执行支出由被执行人承担。如果是前者，则竞买人只需要考虑成本的问题，问题相对简单；但如果是后者，则竞买人需要考虑法院制作分配方案的工作效率。虽然严格来说，执行法院对于土地出让金的负担的决定属于执行行为，一旦出现争议应当通过执行行为异议程序解决，相对来说不会经历冗长的审理时间，但是在实务操作中，不排除有的债权人不服法院决定让被执行人承担土地出让金（法院将从拍卖成交款中支付土地出让金，这会影响债权人的受偿率），据此向法院提起分配方案异议，并进而启动分配方案异议之诉。这一类诉讼往往比较复杂，可能历经一审、二审，导致土地成交后迟迟不能交纳土地出让金，从而影响过户。因此，如果法院在拍卖公告中未明确土地出让金的承担的，竞买人应当要求执行法院予以说明，如果法院已决定将土地出让金作为执行支出的，还需要了解该决定是否已经得到全体债权人的认可，确保拍卖成交后能够无障碍缴纳土地出让金，尽快过户。

5.不动产经过多手交易，最近一手受让人（被执行人）未完成变更办证

经过多手交易后，有的证照原件难免会遗失。在这种情况下，首先要查明拍卖标的物的物权状态，向执行法院申请查阅和拍卖标的物有关的交易合同、裁判文书等证据材料，或者申请法院向登记机关调取上述资料。同时，检索所有前手产权人的诉讼信息，确保拍卖标的物不存在产权争议。

其次，还需要特别留意拍卖标的物在前手交易中的完税情况，留意标的物是否有欠缴交易税费的可能，尤其是在不动产拍卖过程中，拍卖公告往往会要求买受人承担因交易产生的税费，而这些税费，往往数额巨大。关于欠缴税费的风险，下文继续阐述。

司法拍卖的税费，可以说是个老大难问题。主要表现为两方面：

一是由买受人承担交易的卖方税。虽然网络司法拍卖解释第三十条规定“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。”但在司法拍卖实务过程中，仍然有不少法院采取一刀切的方式，要求买受人概括承担因拍卖过户而产生的所有税费，即买方和卖方的双重税负。

造成这种现象的原因，是因为有的院与税务机关就税款参与分配的流程还未形成一致。法院的首要需求是加快执行速度，尽快分配执行款。因此，才会有法院决定由买受人承担买卖双方税负，以避免税收债权参与分配造成的迟延，加快拍卖所得款的分配和退付效率。

如果拍卖公告注明本次拍卖因过户产生的相关税费由买受人承担，就会对竞买人产生巨大的税费负担风险。竞买人需要重点了解本应由被执行人承担的税负金额，主要的税种，一是增值税，二是个人所得税（企业所得税是否属于因过户产生的税费有争议，多数观点认为不属于），三是土地增值税。

增值税根据行业不同，适用0%~13%共5种税率。在司法拍卖过户时，还需要以增值税作为计税基数，交纳城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加三类税费。由于这些税种一般金额不大，此处不赘。

个人所得税，根据《关于个人取得房屋拍卖收入征收个人所得税问题的批复》(国税函〔2007〕1145号)规定：“个人通过拍卖市场取得的房屋拍卖收入在计专征个人所得税时，其房屋原值应按照纳税人提供的合法、完整、属准确的凭证予以扣除；不能提供完整、准确的房屋原值凭证，不能正确计算房屋原值和应纳税额的，统一按转让收入全额的3%计算缴纳个人所得税。

土地增值税一般认为是司法拍卖税负中，风险最大的部分，尤其是纯土地拍卖。当前我国的土地增值税实行四级超率累进税率，根据增值额的大小，划分为30%、40%、50%、60%四个档次，对于被执行人在早些年取得的土地，由于增值幅度大，可能在拍卖成交后会产生巨额的土地增值税。但也有例外情况，对于转让旧房及建筑物，既没有评估价格，又不能提供购房发票的，可以根据《中华人民共和国税收征收管理法》第35条的规定，实行核定征收。需要注意的是，税务机关对于任何税种的征收均以正常计算缴纳为原则，以核定征收为例外，因此不能想当然认为可以适用核定征收率来降低税负成本。竞买人还是应当在决策前向税务机关了解相关税收政策，做好成本估算。

税费风险的另一方面体现，是在“先税后证”的政策下，有个别税务机关要求买受人代被执行人交纳房产税、土地使用税等与交易无关的税收，增加了买受人的负担。遇到这种情况，可以请求执行法院予以协调，向税务部门说明本次拍卖过程中由竞买人承担的税费，仅限于因过户产生的税费，不包括被执行人在拍卖实施前拖欠的其他税费。税务机关如果要追缴被执行人拖欠的其他税费，可以依法向执行法院提起参与分配请求。

在实践当中，已经有部分法院和当地税务机关通过会议纪要或联合发文的方式，对税务机关参与分配作出指引，例如浙江省的部分税务局已经与当地法院通过联席会议纪要的形式，建立了税费征缴协作机制，这种做法值得借鉴。

在以往的司法拍卖案例中，会见到法院在拍卖公告中注明不交吉拍卖的情况。根据部分第三方机构统计数据显示，在早期的司法拍卖的住宅用房标的中，大部分会按现状拍卖，法院不负责标的物清场交付，所拍卖的住宅往往会以市场价6至7折左右起拍，最终成交价一般也低于市场平均水平。这样的做法会影响竞买人的购买积极性，最终影响案件的执行到位率。为此已经有不少地方的法院出台指导意见，对上述做法进行规范，例如江苏省高院在2019年出台指导意见，规定执行法院应当将拍卖的不动产腾空后交付买受人，严禁在拍卖公告中表述“法院不负责腾空”。广东省高院也在2019年出台指导意见，作出了类似的规定。

但是，虽然有改进，在某些情况下，法院还是会作出不腾空拍卖的决定。例如执行标的物在查封前已形成合法有效的租赁关系，承租人主张买卖不破租赁的；拍卖、变卖执行标的物共有份额或以执行标的物共有份额抵债，且共有物不可以分割使用的；又或者是情况特殊，申请人与被执行人协商一致要求不清场拍卖以及其他法律和司法解释规定不移交的。在这些情况下，法院一般会实行不交吉拍卖。因此，竞买人在竞拍之前，需要仔细阅读拍卖公告，了解标的物的占有限制。如果是法院在拍卖公告中已经声明不交吉拍卖，只能在竞买前提前和标的物的占有人进行前期协商，为拍卖成交后的占有转移做好前期准备。

如果是执行法院拍卖异地不动产的，则更加需要向执行法院明确，在拍卖成交后，法院是否会强制清场，而且还要做好面对消极清场、被执行人阻挠，以及遭遇其他腾空阻力的心理准备。

俗话说，求人不如求己。万一真遇到了法院不负责腾空，或者法院以拖延方式迟迟不腾空的情况。买受人也可以在法律的框架下采取自力救济。例如，可以持拍卖成交裁定，首先完成产权过户登记、水电及燃气的过户登记，然后尽快报停水电燃气服务，再和不动产占有人进行协商，如果协商不成再通过侵权民事诉讼排除妨害，也是一种解决的思路。

根据买卖不破租赁的规则，如果拍卖标的物在查封前已经存在合法有效的租赁，拍卖成交后，原来未到期的租赁合同继续有效。此举本是为了合理保护承租人的利益，但这一规定也是一把双刃剑，同时会影响到执行债权人的利益。相关司法解释虽然要求法院必须在拍卖公告中披露拍卖财产的占有使用、附随义务等现状，但并未详细列举带租约拍卖时应当具体披露的信息。一般来说，带租约拍卖的财产，拍卖公告会注明租赁合同的情况，例如租金、租期，以及租赁合同条款。其中，有两个重点是风险高发区，需要竞买人特别留意：

一是承租人已预付租金的金额。在实务中，有个别承租人会一次性支付多期租金，有的甚至会一次性支付完毕20年的租金（在这些案例中，不排除有些债务人会以最低市场价恶意串通出租给利益关联人，已达到逃避债务的目的）。在司法拍卖实务中，有的租赁合同可能并无预交租金的条款，而是在合同履行过程中，被执行人与承租人私下达成了一次性交纳租金的协议，如果执行法院在拍卖前未就上述情况进行调查核实，就会留下巨大的隐患。因此，建议竞买人在决策前主动向法院询问，查阅相关执行调查笔录，以确定承租人的租金交纳情况。如果承租人为法人或其他组织，还需要进一步核实被调查人是否为承租人的法定代表人、财务人员或委托代理人，以判断其陈述是否有充分的证明力。

二是关于租赁保证金的承担。据笔者的观察，绝大部分带租约拍卖的公告，都不会注明租赁保证金的负担规则。一旦拍卖成交，竞买人是否有权要求承租人再次交纳租赁保证金？这在法律法规层面并无明确规定，因此容易产生争议。经过案例检索，（2019）沪01民终11358号上海新九房产营销策划有限公司与上海尹泰缝纫设备有限公司等房屋租赁合同纠纷二审民事判决，可以作为解决类似争议的参考。

在该案审理过程中，一审法院认为虽然拍卖买受人基于司法拍卖承继了被执行人的出租人地位，但租赁保证金本质上并非被司法拍卖的对象即涉案厂房本身，而是承租人为保证租赁合同履行而交于出租人代管资金，故拍卖买受人成为出租人后，被执行人作为出租人本已丧失了占有租赁保证金的合法权利，应当作为不当得利返还拍卖买受人，若拍卖买受人收到保证金且租赁合同解除或履行完毕的，拍卖买受人还应当返还承租人。本案保证金实际收取发生在承租人与被执行人之间，并仍由被执行人占有，现租赁合同解除后，被执行人已不享有继续占有保证金的权利，而拍卖买受人并不知情保证金的收取情况，故上述款项应由被执行人直接返还承租人，既体现事实查明的准确也避免了讼累。

但二审法院对上述判项进行了改判。

二审法院认为，拍卖买受人通过拍卖取得涉案厂房，在法院执行裁定书送达拍卖买受人之日，拍卖买受人即取得涉案厂房的所有权，拍卖公告显示涉案厂房系带租约拍卖，故拍卖买受人在取得涉案厂房所有权之日起即承继了出租人的地位，被执行人在原租赁合同中的权利义务移转至拍卖买受人，相应责任即应由拍卖买受人承担，现承租人要求拍卖买受人基于出租人的地位返还租赁保证金，具有法律依据，承租人的主张于法有据，本院予以采纳。

二审法院还认为，拍卖买受人认为其未收到租赁保证金，不应履行返还义务，本院认为无论拍卖买受人是否收到租赁保证金，都不改变拍卖买受人在事实上和法律上为出租人的情况，虽然被执行人尚未与拍卖买受人就租赁保证金的处理达成一致，但拍卖买受人已经代替被执行人成为出租人，此后合同履行中的权利义务均应由拍卖买受人承担和享有。鉴于承租人也要求被执行人返还租赁保证金，本院亦判决拍卖买受人向承租人返还租赁保证金，被执行人继续持有租赁保证金无法律依据，为避免当事人诉累，本院在本案中一并判决被执行人将租赁保证金返还给拍卖买受人。