【裁判观点
】
连州市监局作出涉案处罚决定时，未能充分考量罗某玲实施的涉案违法行为的违法情节、社会危害程度等相关因素，亦未注重审查是否存在应当减轻处罚的情形，
仅机械地适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第二项的规定对罗某玲经营的连州市某某甜品店处以没收涉事食品及罚款50000元的处罚，
该罚款金额与当地经济发展水平、经营者的经营状况等实际情况不符，处罚幅度明显不当，违反过罚相当原则，行政执法缺乏温度，法院宜酌情变更罚款数额为10000元。
上诉人（原审原告）：罗某玲，女，1983年7月18日出生，汉族，身份证住址为广东省连州市。
委托诉讼代理人：李永添，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连州市市场监督管理局。住所地：广东省连州市。
被上诉人（原审被告）：连州市人民政府。住所地：广东省连州市。
上诉人罗某玲诉被上诉人连州市市场监督管理局（以下简称连州市监局）、连州市人民政府（以下简称连州市政府）罚款及行政复议案，不服广东省清远市清新区人民法院（2023）粤1803行初481号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗某玲向一审法院起诉请求判决：1.撤销连州市监局对罗某玲作出的连市监处罚〔2023〕21号《行政处罚决定书》（即涉案处罚决定）；2.撤销连州市政府作出的连府行复〔2023〕29号《行政复议决定书》（即涉案复议决定）；3.一审案件诉讼费由连州市监局、连州市政府负担。
一审法院认定事实：
2021年7月20日，连州市某某甜品店登记注册成立并取得营业执照，经营者为罗某玲，系个人经营的个体工商户，经营范围为餐饮服务。
同年9月7日，连州市某某甜品店取得食品经营许可证，主体业态为餐饮服务经营者（小餐饮）（网络经营），经营项目为热食类食品制售、自制饮品（不含自酿酒）制售，有效期至2026年9月6日。
2023年2月15日，连州市监局到罗某玲经营的连州市某某甜品店进行日常检查，发现食品操作间的货架上摆放有5个品种已超过保质期的食品原料：
1.“泰式甜辣酱”（净含量：2.1ｋｇ，
生产日期：2021.10.12，保质期12个月，生产厂家：上海某某实业有限公司）496ｇ；
2.“果汁饮料浓浆（蜂蜜龙眼味）”（净含量：3ｋｇ，生产日期：2021.10.16，保质期12个月，生产厂家：东莞市某某食品有限公司）2408ｇ；
3.“草莓复合水果饮料浓浆”［净含量：2.5Ｌ，生产日期：2021.09.25，保质期9个月，生产厂家：可罗食品（中国）有限公司］1387ｇ；
4.“双皮奶风味固体饮料”（净含量：1㎏，生产日期：2021.11.09，保质期12个月，生产厂家：四川省广德某某食品有限公司）270ｇ；
5.“果凝粉固体饮料”（净含量：1ｋｇ，生产日期：2022.01.12，保质期12个月，生产厂家：鲜活果汁有限公司）768ｇ，
连州市监局遂对连州市某某甜品店作出《实施行政强制措施决定书》，决定对上述涉事食品原料进行扣押。
2023年2月27日，连州市监局对连州市某某甜品店涉嫌经营用超过保质期的食品原料生产食品案进行立案调查。同年3月16日，连州市监局向连州市某某甜品店发出《延长行政强制措施期限决定书》，决定将扣押期限延长至同年4月15日。同年4月14日，连州市监局向连州市某某甜品店发出《解除行政强制措施期限决定书》，决定对扣押的涉事食品原料予以解除行政强制措施。
2023年4月20日，连州市监局对连州市某某甜品店的经营者即罗某玲进行调查询问，并制作《询问笔录》，
罗某玲于笔录中陈述涉事食品原料是其店铺用于制作夏天甜品、饮料，冬天没有人喝甜品、饮料，员工未及时检查造成过期存放，过期后没有向消费者销售过，部分食品原料由员工自用。
涉事食品原料与其他没有超过保质期的食品原料一起摆放在食品操作间的货架上。涉事食品原料购进总金额为200.06元。罗某玲亦向连州市监局提供了涉事食品原料供货商的营业执照、食品经营／生产许可证及进货票据、食品原料合格证明文件。
2023年5月18日，连州市监局对连州市某某甜品店作出《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述、申辩和申请听证的权利。罗某玲提交了《陈述申辩书》，但没有向连州市监局申请举行听证。因案情复杂，连州市监局经批准于同年5月26日延长案件办理期限30日。
连州市监局认为连州市某某甜品店用超过保质期的食品原料生产食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第三项的规定，考虑到其经营者积极配合调查，如实交代违法事实并主动提供证据材料，符合《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十七条第一项从轻处罚的规定，遂依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第二项的规定，于同年6月2日对连州市某某甜品店作出连市监处罚〔2023〕21号《行政处罚决定书》，责令其立即停止涉案违法行为，并决定：
“一、没收超过保质期的‘泰式甜辣酱’496ｇ、‘果汁饮料浓浆（蜂蜜龙眼味）’2408ｇ、‘草莓复合水果饮料浓浆’1387ｇ、‘双皮奶风味固体饮料’270ｇ、‘果凝粉固体饮料’768ｇ。二、罚款50000元。”
涉案处罚决定载明了连州市某某甜品店实际经营者即罗某玲的身份信息，亦告知了逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款，并告知了相关救济途径。
罗某玲不服涉案处罚决定，向连州市政府申请行政复议。连州市政府于2023年6月12日受理后，于同日向连州市监局送达《行政复议答复通知书》。同年6月20日，连州市监局向连州市政府提交《行政复议被申请人答复书》及相关证据材料。
连州市政府经审查后认为连州市监局作出的涉案处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，于同年8月2日对罗某玲作出连府行复〔2023〕29号《行政复议决定书》，决定维持涉案处罚决定。
罗某玲仍不服，遂向一审法院提起本案行政诉讼。一审庭审中，罗某玲表示连州市某某甜品店的营业执照和食品经营许可证均处于正常有效状态。连州市监局表示根据其提交的证据第67页可反映涉事食品原料与未过期材料摆放，且《现场笔录》亦载明在食品操作间发现了涉事食品原料，但没有明确标识超过保质期食品区域或其他标识。
一审法院认为：本案系罚款及行政复议案。根据当事人的诉辩及举证与质证，结合查明的事实等综合分析，本案的争议焦点是：一、连州市监局作出的涉案处罚决定是否合法；二、连州市政府作出的涉案复议决定是否合法。
争议焦点一，关于连州市监局作出的涉案处罚决定是否合法的问题。（一）认定事实方面。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂；……”本案中，连州市监局在对罗某玲经营的连州市某某甜品店进行日常检查时发现食品操作间的货架上摆放着涉事食品原料，该涉事食品原料已经开封使用一部分，并与未超过保质期的食品原料一起摆放，且货架上没有超过保质期食品的显著标识，以上事实，有连州市监局提交的《现场笔录》《询问笔录》《证据提取单》等证据材料予以证实，足以认定连州市某某甜品店存在用超过保质期的食品原料生产食品的违法行为。其经营者即罗某玲虽辩称涉事食品原料在过期后没有向消费者销售过，部分食品原料由员工自用，但并未能提供相关证据，而且涉事食品原料至连州市监局检查之时其保质期已超3至8个月不等，均未进行处理，故对于罗某玲的上述主张，不予支持。如上，连州市某某甜品店的行为明显违反了上述法律规定，依法应当给予相应的行政处罚，连州市监局据此作出涉案处罚决定，认定事实清楚，证据充分。（二）适用法律方面。连州市监局根据查明的违法事实，考虑到罗某玲积极配合，如实交代违法事实并主动提供证据材料，符合《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十七条第一项从轻处罚的规定，遂根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。……”《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；……”的规定，作出涉案处罚决定，责令立即停止涉案违法行为，并没收涉事食品原料及处罚款50000元，适用法律并无不当。（三）程序方面。连州市监局对连州市某某甜品店涉案违法行为立案后，向其经营者即罗某玲进行了调查询问，发出《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述申辩和申请听证的权利。在作出涉案处罚决定后，亦告知了履行行政处罚的方式、期限及申请行政复议和提起行政诉讼的权利，且依法进行送达，整个行政处罚程序符合法律规定。
争议焦点二，关于连州市政府作出的涉案复议决定是否合法的问题。人民法院在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议机关所作复议决定的合法性。罗某玲作为个体工商户连州市某某甜品店的实际经营者，涉案处罚决定实际上影响的是罗某玲的权利义务。故罗某玲提起行政复议申请后，连州市政府受理其申请并按照行政复议程序的有关规定进行了送达、审查，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，在法定期限内作出涉案复议决定，维持了连州市监局作出的涉案处罚决定，复议程序合法，实体处理得当，同属合法。
综上所述，连州市监局作出的涉案处罚决定和连州市政府作出的涉案复议决定均具有合法性。罗某玲请求撤销涉案处罚决定及涉案复议决定，缺乏事实和法律依据，理由不充分，不予支持；连州市监局、连州市政府的主要抗辩理由成立，予以采纳。
据此，
一审法院于2023年12月26日依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回罗某玲的诉讼请求。
一审案件受理费50元，由罗某玲负担。
罗某玲不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判支持罗某玲的诉讼请求；2.判令本案诉讼费用由连州市监局、连州市政府共同负担。主要事实和理由：一、本案连州市监局的行政处罚程序以及实体上均不符合法律规定，处罚对象混淆，导致罗某玲的救济权利受损。根据连州市监局的《行政处罚告知书》以及涉案处罚决定可知，本案的行政处罚对象为连州市某某甜品店，并非本案的上诉人罗某玲，连州市监局在作出涉案处罚决定前，向罗某玲送达行政处罚告知书，告知书的处罚主体是连州市某某甜品店，虽然告知书有告知连州市某某甜品店进行处罚的事实、理由、依据和拟处罚款50000元的内容及享有陈述、申辩和举行听证的权利，但告知书没有注明经营者罗某玲，可能造成罗某玲有无需承担责任的误解，对其权利的行使产生实际影响。涉案处罚决定直接将罗某玲列为法定代表人，实际上也变相误导罗某玲以为个体工商户具有独立法人资格和承担民事责任，程序上变相损害了罗某玲的诉讼权利。其后，连州市政府作出的涉案复议决定也没有及时纠正，直接以罗某玲为被处罚对象，只将连州市某某甜品店认定是罗某玲的工作单位，前后的行政文书存在不一致的情况，混淆了主体。且连州市监局是以罗某玲个人为主要处罚对象，并非是以实际经营主体为处罚对象，也是因混淆主体才导致的主观上以累犯加重的处罚，不符合法律规定。二、当时处于疫情的时间背景，当地政府部门都适用了严格的管控措施，待甜品店能正常营业后亦恰逢农历新年，这才导致甜品店里的部分食品原料未能得到及时处置。在查获的超过保质期的产品中，超期时间并不长，并且该批过期产品实际未使用。甜品店属于小本经营，每月营业数额也仅能维持生存，连州市监局的处罚金额过高与当地经济发展水平和罗某玲的经营状况不相等同，脱离实际。根据相关法律规定，连州市监局应结合过罚相当、处罚与教育相结合原则，对当事人减轻处罚或者不予处罚。综上，请二审法院依法审理，支持罗某玲的上诉请求。
被上诉人连州市监局答辩称:一、涉案处罚决定认定事实清楚，证据充分。2023年2月15日，连州市监局依法对连州市某某甜品店进行日常检查，在检查过程中发现食品操作间的货架摆放有5个品种已超过保质期的食品。连州市监局现场依法对上述涉案5个品种超过保质期的食品原料进行了扣押。经查，上述涉事食品的货值金额共200.06元，违法所得无法计算。罗某玲购进上述涉事食品用于其经营的某某店在夏季制作食品，由于冬季就餐人少，罗某玲未能及时发现并清理上述超过保质期食品的食品原料。罗某玲虽表示其在上述涉事食品原料超过保质期后没有使用过，但未提供相关证据证明。另查明，执法人员现场检查时发现上述超过保质期的食品原料是与其他未超过保质期的食品原料一起摆放在食品操作间的货架上，且货架上没有超过保质期食品的显著标志。罗某玲承认以上事实并向连州市监局提供了其购进上述涉事食品的供货商许可证和食品出厂检验合格证明文件。二、涉案处罚决定的程序符合法律规定。为查清事实，连州市监局于2023年2月27日对罗某玲涉嫌经营用超过保质期的食品原料生产食品的行为进行立案调查。经调查，罗某玲承认其食品操作间货架上摆放有超过保质期的食品原料，且货架上没有超过保质期食品的显著标志的事实，并确认涉事食品原料的进货查验，购进、使用和销售情况。连州市监局根据上述事实以及履行一系列的法定程序后，作出涉案处罚决定，程序合法。三、涉案处罚决定定性准确，适用法律正确。1.罗某玲作为食品经营者，其经营使用的部分食品原料在超过保质期后仍与未超过保质期的食品原料一并摆放在食品操作间，且没有进行显著标示予以区分。执法人员在食品操作间发现的超过保质期的食品原料均已开封使用，且连州市某某甜品店一直处于经营状态，其在日常生产经营过程中有随时使用涉事超过保质期的食品原料的可能性。罗某玲无充分证据证明涉事食品原料超过保质期后，涉事食品原料虽在食品处理区但未使用及无使用可能。因此，罗某玲的行为属于《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（三）项所规定的禁止行为，构成了用超过保质期的食品原料生产食品的违法行为。2.罗某玲的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（三）项的规定，连州市监局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条以及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（二）项的规定作出涉案处罚决定。四、涉案处罚决定裁量适当。经复核，连州市监局认为罗某玲的陈述申辩意见不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定的应当减轻行政处罚的情形，决定不予采纳罗某玲提出的陈述申辩意见。连州市监局认为罗某玲存在积极配合调查，如实交代违法事实并主动提供材料的情形，但其未能提供相关证据证明其具有法定应当从轻或者减轻行政处罚的情形。经综合裁量，按照《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十七条第（一）项的规定，连州市监局对罗某玲作出从轻处罚并无不当。综上，涉案处罚决定认定事实清楚，证据充分，定性准确、适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回罗某玲的诉讼请求，维持原判。
被上诉人连州市政府答辩称：一、关于主体的问题。罗某玲作为个体工商户连州市某某甜品店的实际经营者，涉案处罚决定实际上影响的是罗某玲的权利义务，其与涉案处罚决定存在利害关系，属于《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条应予受理行政复议申请的规定。罗某玲亦是基于该利害关系，在行政复议程序中自行选择以个人身份对涉案处罚决定提起行政复议申请。因此，罗某玲提起行政复议申请后，连州市政府依法受理其申请，并按照法定程序对涉案行政处罚的事实进行认定，并根据相关法律规定，作出涉案复议决定并无不妥。二、连州市监局按照法定最低罚款金额对罗某玲进行处罚，已经综合考虑具体情节及实际情况，依法行使了自由裁量权，一审判决认为涉案处罚决定适用法律正确，并无不妥。涉案食品原料至连州市监局发现其违法行为之时保质期已超3至8个月，罗某玲均未将涉事5个品种过期食品原料予以处理，且即使经营受疫情管控措施影响，但在店内处理过期食品原料并不过分受限于疫情管控措施，但罗某玲在3至8个月时间内仍未及时处理过期食品原料，与一般生活常理不符。连州市监局根据相关法律规定并结合本案具体情况，作出涉案处罚决定并无不当。三、涉案处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。连州市政府作出维持涉案处罚决定的涉案复议决定，并无不当。综上，罗某玲的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回其全部上诉请求。
本院二审经审理，一审判决查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是罚款及行政复议案。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查”的规定，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：连州市监局作出的涉案处罚决定及连州市政府作出的涉案复议决定是否合法。
一、关于连州市监局作出的涉案处罚决定是否合法的问题。
（一）认定事实方面。连州市监局作为专门从事市场秩序管理的行政主管部门，其执法人员经过一定的专业训练和上岗培训，对市场餐饮违法行为的现场判断能力和素质更高于一般自然人。
从“用超过保质期的食品原料生产食品”的违法行为特点来看，这种违法行为往往是瞬间发生、不留痕迹的，可以是执法当场发现，但更多的是执法人员根据事发现场查明的事实及生活经验作出推定，对于这种基于职业能力、素养作出的推定，人民法院一般应予尊重，除非行政相对人有确凿证据证明执法人员有滥用职权的故意或者有监控技术设施可以证明执法人员所认定的事实不存在而执法人员不提供。
具体到本案，
连州市监局的执法人员在对罗某玲经营的连州市某某甜品店进行日常检查时发现该店的食品操作间货架上摆放有5个已经超过保质期的食品原料品种，而且均已开封使用一部分，上述事实有连州市监局提供的《现场笔录》及《证据提取单》上的照片可以证实。据此，连州市监局已经完成初步证明责任，其以此推定罗某玲存在《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第三项所规定的“用超过保质期的食品原料生产食品”的违法行为符合生活经验与职业经验判断。
