专栏名称: 法学学术前沿
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【期刊】《中国应用法学》2017年第3期

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2017-05-30 11:19

正文




【高端论坛】


1.关于完善我国司法解释问题的思考


作者:孙华璞(最高人民法院审判委员会)


内容提要:我国属于成文法国家,根据宪法和法律的安排,司法机关的主要职责是严格司法,不像英美法系国家的法官那样可以创设法律。鉴于司法解释仍然属于司法活动的范畴,所以必须要忠实地表达法律的本义,而不能违背立法者的初衷,否则就会超越宪法规定的权力边界,构成对全国人大及其常委会立法权的侵犯。然而,近年来的实践证明我国现行的法律解释体系越来越不适应日益增长的、繁重的法律解释之需。因此,应当在充分论证的基础上,逐步完善司法解释制度,并构建全国人大及其常委会享有立法权,最高司法机关享有法律解释权和判例创设权的新型法律解释体系。


关键词:法律解释体系;法律解释主体;立法解释;司法解释


2.司法公信力指数的探索与建立


作者:崔亚东(上海市高级人民法院)


内容提要:上海市高级人民法院公布的《上海市高级人民法院司法公信力指数(试行)》,是一套适合上海三级法院的标准统一、体系完整、客观科学的指标体系,客观地反映了上海法院的司法公信力状况,并引导全市法院将司法公信力指数蕴含的公正、效率的价值理念落实到审判执行工作中,以推动审判工作新发展,提升司法公信力。


关键词:司法公信力;指标体系;司法公开;司法改革


【专题策划:多元化纠纷解决机制】


3.多元化纠纷解决机制的“中国方案”


作者:胡仕浩 (最高人民法院司法改革领导小组办公室)


内容提要:当今世界,国与国之间的竞争更深层次地表现为制度规则竞争。多元化纠纷解决机制是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容,是贯彻落实“四个全面”战略布局的全局性、基础性、长期性改革工作,也是国内、国际矛盾争端解决的重要规则机制。我国多元化纠纷解决机制改革始终立足中国国情,充分发挥理论优势、制度优势、系统优势、法治优势、文化优势等五大优势,以预防和化解社会矛盾纠纷为出发点,以满足人民群众多元需求为目的,以构建法治秩序为保障,初步形成了具有鲜明特色的多元化纠纷解决机制的“中国方案”,不断提升中国在世界格局中的话语权和国际影响力,发扬“中国经验”,为全球治理贡献“中国智慧”。


关键词:多元化纠纷解决机制;中国方案


4.当代世界多元化纠纷解决机制的发展与启示


作者:范愉(中国人民大学法学院)


内容提要:我国多元化纠纷解决机制的理论及实践与当代世界ADR 运动具有密切的联系和相同的目标,体现了一种时代潮流和法治的发展创新。比较研究各国和地区ADR 的发展史、基本理念、基本模式、创新经验、内在规律和发展趋势,可以使我们获得有益启示,通过科学的顶层设计、体制机制改革和培养新型解纷文化,进一步完善多元化纠纷解决机制。


关键词:多元化纠纷解决机制;ADR;调解;比较


5.矛盾纠纷多元化解机制的实践困境与路径探析


作者:江苏省泰州市中级人民法院课题组(江苏省泰州市中级人民法院)


内容提要:理想的矛盾纠纷多元化解机制应当呈现“金字塔”式结构,然而我国现有的矛盾纠纷多元化解机制恰恰相反。一方面,司法系统因巨大的案件量不堪重负;另一方面,行政调解、裁决和仲裁等民间纠纷解决模式分流渠道不畅。由于缺乏系统性地考量,加之各主体在意愿、能力上的差异,造成矛盾纠纷多元化解机制呈现诸多实践困境。因此,应当从法治化、规范化和实质化的角度探析国家治理体系中的矛盾纠纷多元化解机制。


关键词:矛盾纠纷多元化解;冲突;法治化;规范化;实质化


6.创新型多元化纠纷解决机制的构建与发展

    ——以浙江省杭州市西湖区人民法院为例


作者:陈辽敏(杭州市西湖区人民法院)


内容提要:由于社会矛盾纠纷不断增加、法律制度不完善、纠纷分流渠道不畅通等原因,基层法院面临着日益增长的办案压力。面对诉讼洪潮,最为有效的方法就是分流和过滤,即运用多元化的纠纷解决渠道来化解纠纷。西湖区人民法院通过建立诉讼服务、诉调对接“两个中心”,整合社会资源、完善诉调流程、运用信息化手段等一系列组合拳,在纠纷分流、过滤上取得了一定的成效。目前,西湖区人民法院还在积极探索建立在线矛盾纠纷多元化解平台等各种社会化、信息化渠道,以期能为多元化纠纷解决机制建设提供更多的“中国经验”。


关键词:诉讼洪潮;多元化解;信息化手段


【实证研究】


7.市场开办者知识产权侵权责任研究


作者:浙江省高级人民法院联合课题组(浙江省高级人民法院)


内容提要:随着商品交易市场产业的迅猛发展,知识产权权利人基于市场内商户销售侵权产品而起诉市场开办者的纠纷也日益增多。市场开办者知识产权侵权责任的认定,涉及到如何界定市场开办者的主体身份和注意义务,以及如何明确市场开办者的归责基础、责任方式等诸多疑难问题。本文在对浙江法院审理的市场开办者知识产权案件进行调研的基础上,分析全国范围内具有典型意义的市场开办者知识产权案件,认清该类案件审理过程中存在的突出问题,明确了相应的司法理念和裁判规则,并对保护机制的完善提出了对策和建议。


关键词:市场开办者;知识产权;注意义务;侵权责任


8.检察微信公众号影响力实证分析


作者:姜廷松(国家检察官学院图书馆)


内容提要:检察微信公众号日趋成为推进阳光检务的新媒体、检民互动的新渠道,是新时期构建良性互动的检察公共关系的新平台。本文从检察微信公众号的内涵和特征入手,分析了其规范化运行对提升检察工作实效的功能和意义,并基于检察微信公众号生态系统的运作规律,参考最高人民检察院于2016年11月出台的《检察微信公众号管理暂行办法》的主要规定,构建了评估检察微信公众号影响力的指标体系;并通过对相关样本数据的采集,对我国32 个省级检察机关的检察微信公众号的影响力进行了实证分析,进而对检察微信公众号的发展提出了建议。


关键词:检察微信公众号;影响力;评估指标体系;层次分析法;实证分析


【学术争鸣】


9.“命案” 死缓适用的实质根据与司法选择


作者:庄绪龙(华东政法大学)


内容提要:在“命案”死缓适用的实质条件论辩中,学界当前主要存在“被害人宽恕说”和“人身危险性说”两种意见。“被害人宽恕说”虽然带有超越正义的良善特质,但“命案”被害人在场性的缺失与“宽恕”的亲历性要求不符,而且也面临着法律家长主义的质疑和“运气决定主义”的悖论。而“人身危险性”的客观属性特质与自首、立功的“公益—私益”的交换本质之间并无逻辑上的对接与实质的对应关系, 故以自首、立功等从宽量刑情节为支撑的“人身危险性”判断也不足以作为死缓适用的实质条件。被害人过错,能够有效缓解“命案”被害人家属的报应诉求和愤恨情绪,因此应当是需要法律确认的“命案”死刑适用从宽裁量的内核,亦即死缓适用的实质条件与正当依据。


关键词:死缓;被害人宽恕;人身危险性;被害人过错


10.欧盟统一侵权法是否可行?


作者:[奥] 赫尔穆特·考茨欧;焦清扬(译)(维也纳大学;中国人民大学法学院民商法学)


内容提要:在欧盟范围内统一侵权法是必要且有益的。欧洲小组与欧洲民法小组建立后分别起草了PETL与DCFR,为推进欧盟侵权法的统一有所助益。目前,欧盟各成员国的术语与语言的差异、法律传统的迥异,以及侵权法与各国整个法律体系的协调问题都成为了欧盟范围内统一侵权法的障碍。因此,需要充分考虑侵权法的基础理念,不断地努力构建统一体系。


关键词:欧盟;统一侵权法;术语与语言;法律体系;法律传统


【判解评析】


11.互联网第三方平台服务协议效力的判断原则及其意义

    ——评蔡振文诉淘宝案


作者:刘凯湘;刘晨(北京大学法学院)


内容提要:本文通过对“蔡振文诉淘宝案”中两审法院判决的解读与对比,从学理角度、司法实务角度,分析了互联网第三方平台服务协议中格式条款效力的判断原则及标准,探讨了互联网第三方平台享有的制定规则的自由度。本文认为在不属于极端偏离公平原则的前提下,若格式条款经过合理提示与说明,即被认定为有效;互联网第三方平台在满足协议有效性的前提下,享有制定具体内容的自由;法院在审查时,不应当对条款内容的合理性做评价,要尊重第三方平台的自治,依据有效的格式条款约定和客观事实进行责任认定。


关键词:互联网第三方平台;格式条款;效力判断;司法审查范围


【法律方法】


12.中日“民众参与司法裁判”的表达与比较


作者:丁相顺(中国人民大学法学院)


内容提要:法律或者法学是语言表达的艺术,从语言角度研究法律是法学研究一个不可或缺的途径。当代中国的法律语言表达符号体系具有从西方直接摄取和经由日本间接吸收两种形成路径。通过对中日之间民众参与司法裁判的类型和用语表达的分析表明,中国的人民陪审制度虽然在用语起源上曾经受到外来影响,但更主要的是本土法律文化发展的结果。日本的裁判员制度也不同于二战前确立的陪审制,而是一项新的民众参与司法形式。尽管在继受法框架下法律语言表达符号并未发生变化,但是符号表达所实际包含的内容已经发生了转换。在比较法研究中应当选择与外国法律最相适应的法律语言表达形式,准确地传递外国法律制度的全貌。


关键词:法律语言;法律继受;人民陪审员;裁判员;知识表达


13.代理人与被代理人的利益冲突

    ——《意大利民法典》第1394 条评注


作者:[意]乔万纳·维辛蒂尼;殷秋实(译)(意大利热那亚大学;罗马第一大学法学院)


内容提要:《意大利民法典》第1394条讨论代理中代理人和被代理人的利益冲突问题。在意大利民法中,利益冲突是指代理人追求的利益和被代理人的利益不兼容,一方利益的实现可能导致另一方损害的情况,但并不要求存在实际损害。如果代理行为符合被代理人的明确意愿则排除冲突的存在。依据冲突利益的性质,利益冲突可以区分为直接冲突和间接冲突两种情况。利益冲突类似意思瑕疵,会导致代理人的行为可撤销,但以相对人明知或者可知冲突存在为前提条件。明知或者可知的标准,是利益冲突足够明显,以至于以最小程度的注意就能查知。另外,民法中的利益冲突规则并不能有效救济商法中的利益冲突,对后者而言,损害赔偿可能是更优先的方式。


关键词:利益冲突;直接冲突;间接冲突;可撤销;损害赔偿


【观点集萃】


14.法院送达制度改革之实践路径


作者:高娟(河北省高级人民法院)


15.刑事案件鉴定意见的实质认证问题


作者:赵书博;陈国栋(北京市延庆区人民法院)


16.社会组织参与多元化纠纷解决机制改革的探索


作者:初鲁宁;曲天明;张春娟;刘尊知(青岛市中级人民法院)


17.公司担保纠纷的裁判进路探讨


作者:王晓利(重庆市第一中级人民法院)


18.“用电检查”之法律属性辨析


作者:吴德松;刘思思(国家电网湖南省电力公司)







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