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本文摘编于纪海龙：《第48条（无权代理规则）评注》，《法学家》2017年第4期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。
作者：纪海龙，法学博士，华东政法大学国际金融法律学院副教授。研究方向：民商法，金融法。
全文共4364字，阅读时间约22分钟
【摘要】构成表见代理的情形，相对人不享有主张适用无权代理规则的选择权。追认并非是嗣后的代理权授予，而是对无权代理行为的嗣后同意。追认的溯及既往力有其例外。无权代理人的责任为一种确保责任，其责任要件和内容均与无权代理人过错无关；其责任内容为依相对人的选择履行债务或赔偿履行利益或信赖利益；相对人知道或应当知道无权代理的，相应减轻或免除代理人的责任。
【关键词】无权代理；追认；无权代理人责任；催告权；撤销权
首先，代理乃代理人以被代理人（以下又称“本人”）的名义从事法律行为。依照私法自治的原则，只有经由被代理人的意思，代理人所从事的代理行为才能归属于被代理人。在此，被代理人的意思体现在代理权的授予上。法律赋予被代理人以追认的形式嗣后同意无权代理行为的可能（第1款前半句）。
其次，若被代理人拒绝追认无权代理行为，那么无权代理行为归于确定的无效。在此种情形下，无权代理人应对行为相对人承担责任（第1款后半句）。
再次，在无权代理行为被本人追认或者拒绝追认之前，无权代理行为效力待定，其未来的效力处于不确定状态（第2款前句）。
最后，在本人对无权代理行为表态之前，相对人享有撤销权，有权撤销其与无权代理人所为的行为（第2款后句）。
《民法通则》第66条对无权代理行为同样做出了规定，与《合同法》第48条规定大致相同。所区别者有三：一是无权代理行为未经追认时被代理人是否有可能承担其他责任；二是本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否定表示的，究竟是按照《民法通则》“视为同意”，还是根据《合同法》规定“视为拒绝追认”；三是《民法通则》第66条既适用于合同也适用于单独行为，而《合同法》第48条只能适用于合同，不能直接适用于单独行为及“有关身份关系的协议”。
（一）法定代理人
本条规定原则上亦适用于法定代理人。我国法律虽然没有对法定代理人的代理权进行具体的限制，但按照《民法通则》第18条第1款后半句，监护人“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”（《民法总则》第35条第1款后半句规定大体相同），此规定应被视为对法定代理人权限的一般性限制。
（二）无权代理与无因管理
无权代理行为与无因管理一般情况下区别较明显，主要体现在以下几方面：
除上图所示之外，在代理人无法定或约定义务以本人名义且为本人利益计算而从事法律行为时，既可以构成无权代理又构成无因管理。此时在代理的三方关系中，即关于追认、催告、撤销、无权代理人责任等适用无权代理的规定；而本人与代理人之间的关系适用无因管理的规定，无权代理人得依无因管理关系向本人主张权利。
（三）单独行为的无权代理
《民法通则》第66条第1款和《民法总则》第171条第1款均未区分合同行为与单方行为。笔者认为在积极代理单独行为的情形，相对人享有立即拒绝权，如相对人行使此立即拒绝权，则该单独行为归于无效；如相对人未立即拒绝，则在有权代理的场合该行为有效。在无权代理人积极代理单独行为的情形，如果相对人并未行使上述立即拒绝权，则该行为为效力待定，善意相对人享有嗣后拒绝权；其行使该嗣后拒绝权，则该行为归于终局无效。至于消极代理单独行为的情形，直接适用《民法总则》第171条，即此时该行为为效力待定，且善意第三人（发出解除的意思表示者）享有撤销权。
（四）冒名行为
冒名行为中，行为人使用他人名义假冒他人，而并非展示其代理人身份以他人名义行事，从而因不满足代理人的公开原则，冒名行为并非严格意义上的代理行为。应分情况讨论冒名行为的处理原则，在行为人的确具有代理名义承担人之代理权的情形，依据有权代理规则法律行为在名义承担人和相对人之间发生效力；在行为人不具有代理权的情形，准用无权代理的规则（包括未获追认时无权代理人责任的规则）
（五）故意误传
传达人基于故意篡改了表示的内容，应适用传达错误的规定。因为表示人任命表示传达人，其比相对人更易于控制风险，从而无论是传达人故意抑或无意地错误传达，均可归责于表示人。但若与本人毫不相干之第三人，以本人传达人的名义故意进行不实传达，因本人不具有可归责性，此时应类推无权代理的相关规定。
（六）向未经授权之人履行债务
向未经债权人授权的第三人（如代理权终止后的代理人）履行债务，对此不应适用无权代理的相应规定，而应准用无权处分的规定。其后果是否发生清偿效果取决于债权人是否追认，如债权人不追认，债务人应向该第三人主张不当得利返还，而非如无权代理的情形向无权代理人主张责任。
（一）具备代理行为的表象
构成无权代理，首先须具有一般代理的表象，满足代理的公开性原则。亦即，行为人以他人名义实施法律行为欲将法律效果归属于他人。
（二）不具有代理权
无权代理行为的核心要件是代理人不具有代理权，且不构成表见代理。对于不具有代理权，本条列举了三种情形：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止。
（三）不构成表见代理
《合同法》第49条和《民法总则》第172条对表见代理进行了规定，表见代理和狭义无权代理的共同要件为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止”。在构成表见代理的情形，相对人是否有权选择适用《合同法》第48条行使撤销权，以及在本人拒绝追认时选择被代理人或代理人为请求权相对人？对此笔者认为否认相对人的选择权更为妥当。其理由有三：一是表见代理情形要求被代理人承担责任，已足以保护相对人利益；二是如赋予相对人以选择权，会助长相对人的投机风险；三是从文义上看，《合同法》第49条明确规定了表见代理情形“代理行为有效”，此“有效”在文义上即针对被代理人，也针对相对人。
（一）效力待定
因无权代理作出的法律行为为效力待定的法律行为。按照通说，在被代理人追认前，代理行为无效。但由于该无效可经由被代理人追认而转变为有效，故而此时的无效为未决的无效，又被称之为效力待定。此未决的无效并不取决于代理人或相对人是否知道代理为无权代理。
代理行为在被追认前属于效力待定，这意味着此时该代理行为既不能拘束被代理人，也不能拘束相对人。
（二）追认
1、追认的性质
笔者认为将追认性质认定为嗣后对基于无权代理所被从事之法律行为本身的同意较为妥当。追认的对象是代理人经由无权代理所从事的法律行为。
2、追认意思表示的作出对象
追认是否必须只能向相对人作出，理论上涉及对追认这种意思表示性质的认定。从利益衡量角度看，支持追认只应向相对人作出更具说服力，其理由在于对相对人的保护。
3、追认的方式与形式
追认是一种须受领的意思表示，可以明示或默示方式作出。所谓默示方式，是基于本人的行动推断出来的表示。单纯的沉默并不能构成追认，但在存在当事人约定或习惯时，也可能被认定为存在追认。在例外情况下也可基于诚实信用原则认定沉默构成追认的意思表示。
4、对追认的限制
部分追认（即只追认无权代理行为的一部分）原则上不被允许。如果对于被追认的代理行为存在期限的限制，即该行为应在特定期间内作出。同时，追认是一种单方法律行为。
5、追认的溯及既往力及其例外
无权代理行为被追认后，该行为溯及既往发生效力。但由于追认只能补正代理权的缺失，若代理行为存在其他无效或可被撤销的事由（如违法、欺诈等），这些无效或可撤销的事由不受追认的影响。但追认的溯及既往力也有例外。
（三）拒绝追认
拒绝追认也是一种需受领的意思表示。该意思表示无需以要式形式作出，其方式既可以是明示，也可以是默示（即从行为中推断出来）
（一）催告权
催告是一种准法律行为，准用关于法律行为和意思表示的相关规定。催告应向被代理人发出。至于一个月的催告期限，应认定为任意性的，只是在相对人未自定期限时，期限方为1个月，但自定的期间应属于合理期间。催告期限应自收到催告时起算。并且相对人催告之后依旧可以行使撤销权。
（二）撤销权
撤销的表示既可向被代理人作出，也可以向代理人作出。相对人撤销权的要件为：一是无权代理行为“被追认之前”，即无权代理行为依旧属于效力待定状态；二是相对人善意，善意系指相对人不知且不应知无权代理情形；三是撤销应以通知的方式作出。
相对人撤销权虽然原则上并不排除相对人基于其他事由的撤销权，如基于重大误解、第三人欺诈等，但在特定场合会限制基于其他事由撤销权的行使。
（一）责任性质
笔者认同法定特别责任说，认为无权代理人责任是一种法定的担保责任而非合同责任，是法律规定直接发生的一种特别责任，不以无权代理人过错为要件，其责任内容可以为履行义务或损害赔偿履行利益或信赖利益。此担保责任并非担保法意义上的担保责任，准确说是一种“确保”，即以代理人的名义从事交易者，应确保自己有代理权或确保未来可获得追认。
（二）责任要件
无权代理人承担责任的要件有二：一是构成无权代理。代理人应满足以被代理人名义从事行为这个要件，并且此行为代理人欠缺代理权；二是本人拒绝追认。在代理行为效力待定期间，因本人尚未拒绝追认而无权代理人的责任尚未产生。
（三）责任内容
无权代理人是承担实际履行责任还是赔偿责任，应当由善意相对人选择。在承担赔偿责任场合，原则上应是赔偿履行利益，但善意相对人可选择依照信赖利益赔偿标准主张权利。
（四）无权代理人责任的排除
1、关于相对人的善意
对于无权代理人的责任，《合同法》和《民法通则》均未要求相对人应为善意。学界多支持只有相对人善意无权代理人才承担责任。相对人明知或应知无权代理却依旧与代理人从事行为，属自冒风险，原则上不值得保护。笔者认为此观点有其道理。
2、相对人撤销权的行使对责任的影响
关于相对人行使撤销权后，是否还有权向无权代理人主张无权代理之责任。笔者倾向于多数说，即如果相对人已经行使了撤销权，则不能向无权代理人要求损害赔偿。因为撤销权的行使剥夺了无权代理行为被追认（从而无权代理人不必承认责任）的可能。而且，相对人如为使其与本人间之法律关系早日确定，同时追究无权代理人之责任时，则行使催告全即可达到目的。
3、无权代理人行为能力对责任的影响
限制行为能力人纵使可为代理人，但除非无权代理行为经法定代理人同意，限制行为能力人对第三人不负有责任。
4、本人追认时的无权代理人责任
一般而言，本人追认后，法律行为溯及既往自始有效，相对人并无损失。原则上在本人追认后，无权代理人无需向相对人承担责任。但在例外情况下，即便在追认时相对人也有可能受有损害。
关于被代理人的责任，根据本条第1款规定，无权代理行为，未经被代理人追认，“对被代理人不发生效力”。依文义，被代理人未追认时只是代理行为无法拘束被代理人，但并未排除被代理人可能的缔约过失责任或侵权责任。
对代理权存在争议时，代理人应有义务证明其具有代理权；但主张代理权已终止者，应对此负担举证责任。
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