一、私募股权基金管理中的关联交易和同业竞争的法律规定
以有限合伙形式组建的私募股权投资基金，通常是有限合伙人承担出资义务，享受合伙企业相应份额的投资收益，但对合伙企业的经营事务无表决权和管理权，至多享有知情权和监督权，经营管理权完全集中在普通合伙人手上，也就是说，有限合伙人只负责出钱，而普通合伙人负责管事和做事，管事和做事没有分离；有限合伙人承担认缴出资范围内的有限责任，普通合伙人则承担合伙企业债务的无限连带责任，相应的，商业惯例上，有限合伙人一方面要间接承担普通合伙人管理财产的管理费用，这一费用相对固定，一般应能维持普通合伙人的日常运转，另一方面，有限合伙人还要间接对管理得好的普通合伙人进行绩效奖励，通常的方式是合伙企业对有限合伙人的投资回报超过社会平均回报即资金成本的部分在普通合伙人和有限合伙人之间进行二八分成，除此之外，普通合伙人不应谋求其他收益。普通合伙人相应的风险则是以自己的极小出资比例为限担保有限合伙人的本金安全，有的还进一步担保有限合伙人的资金成本回收。
有限合伙是建立在有限合伙人对普通合伙人的理财能力的高度信任基础上，其对普通合伙人的授权远远超过公司股东对公司董事、高管的授权，甚至也超过一般信托关系中的委托人对受托人的授权，可以说是一种充分授权而几乎无权力限制的特殊信托法律关系，正是因为有限合伙的这些特点，普通合伙人在合伙协议中对其权力限制和责任承担应表现出充分的慎独。本文就对本案例中的关联交易和同业竞争的规定合理否进行分析。
1、 基于有限合伙企业的特征，对于有限合伙人，不论其出资份额有多少，其与合伙企业之间的交易和竞争不是法律所要关注的，也通常不是合伙协议需要关注的，对此，合伙企业法第七十条、第七十一条分别规定“有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。”“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”本协议中未对有限合伙人与合伙企业的关联交易和同业竞争作出规定，这就意味着，有限合伙人对此是没有任何法律上的和承诺上的义务。
2、由于合伙企业的特殊运作机制，管事和做事的权力全部都集中在普通合伙人一人身上，对于关联交易和同业竞争，所要规范的主要就是普通合伙人与合伙企业之间的关联交易及同业竞争，合伙企业法对此作出了严格的规定，“第三十二条 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”
中国证监会在“私募投资基金监督管理暂行办法”中对普通合伙人的关联交易和同业竞争还有专门的规定，“第二十二条 同一私募基金管理人。。。。。管理可能导致利益输送或者利益冲突的不同私募基金的，应当建立防范利益输送和利益冲突的机制。”“第二十三条 私募基金管理人。。。。，不得有以下行为：
（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；
（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；
（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；”“第二十四条 私募基金管理人。。。。应当按照合同约定，如实向投资者披露。。。。可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息”。
对于私募股权投资基金的管理人来说，有限合伙人是基于对管理人的管理能力和品德的信任才将自己的财产委托其管理，因此合伙企业中的普通合伙人对合伙企业的管理同时肩负着充分的管理权力下的权力慎用和有限合伙人的充分信任基础上的信任重托，故法律规定普通合伙人不仅应该向有限合伙人披露关联交易，还应取得有限合伙人的同意，同意的方式在具体实施中可以是合伙人会议，也可以是代表有限合伙人利益的其他机构，如咨询委员会（对咨询委员会，笔者认为即使规定一致同意，其实际上也不能完全代替全部合伙人的一致同意，我们这里姑且不论此问题）。不必担心有限合伙人的该同意权构成认定有限合伙人执行合伙事务，因为增加有限合伙人的同意权对于外部债权人的影响只是否决交易的进行，而不是积极、主动地决定和执行合伙事务，提出方案和执行方案都是普通合伙人，增加同意权，本质上增加的是否决权，而且有限合伙人的同意权是可以认为相关规定所规定的有限合伙人对普通合伙人关联交易的利益防范机制。
二、合伙协议中有关关联交易和同业竞争条款内容的分析
根据上述分析，我们来对协议中关于关联交易和同业竞争规定的合理性予以分析。
1、“合伙人在此同意并认可，尽管合伙企业和普通合伙人以及他们的股东、合伙人、董事、高级管理人员及关联人之间的交易会在公平、合理的基础上进行，但在业务运营中仍可能与合伙企业的利益产生实际或潜在的冲突。普通合伙人将善意公正地管理、解决这些利益冲突，并将经普通合伙人善意判断需要由咨询委员会批准的利益冲突和关联交易提交给咨询委员会批准。普通合伙人在上述前提下从事的投资管理活动不应被视为从事与合伙企业相竞争的业务或被视为对本协议有任何违反。”协议规定，以下投资活动不属于同业竞争，“普通合伙人或其关联方在合伙企业成立之前已经发起成立或管理的集合投资载体之投资活动；普通合伙人或其关键人士根据本协议约定设立并管理后续基金之行为及后续基金之投资活动；普通合伙人或其关联方根据本协议约定设立并管理平行投资载体之行为及该平行投资载体之投资活动；普通合伙人或其关联方根据本协议约定设立并管理联合投资载体之行为及该等联合投资载体之投资活动。”协议中的这些规定显然离法律规定的普通合伙人的慎独标准很远，“瓜田李下不纳履”，关联交易和同业竞争，本来是信托受托人的大忌，在信托法中不仅规定了委托人的知情权，而且还规定了同意权，合伙企业法对同业竞争全面禁止（此点并无必要，规定相关利害关系人的同意权较好），对关联交易要求全体同意（协议同意也是全体同意），证监会的规定则是要求建立利益冲突防范机制，而本协议的规定采取的是通过协议授权由普通合伙人决定关联交易的处理（授权同意和审议同意是有重大区别的），也通过协议将涉嫌同业竞争的业务认定为不是同业竞争，不仅将是否公平和冲突的认定权利交给了进行交易的受托人（普通合伙人），而且基本等于把是否违反关联交易和同业竞争的规定及约定的权利也交给了受托人，此约定逻辑上实难自洽，因为这样法律规定的目的就完全架空和落空了。妥当的做法，必须避嫌，至少应提交咨询委员会同意，而且至少要有三分之二以上的绝对多数认可。不过，即使协议有上述规定，笔者认为，如果普通合伙人从事的交易和经营活动涉嫌不正当关联交易和同业竞争，由此造成了有限合伙人的损失，则有限合伙人依然能以普通合伙人违反勤勉忠实义务而追究普通合伙人及其责任人的侵权责任（是否可通过合同格式条款无效的方式解决，笔者存有疑义），因为上述规定只是对关联交易和同业竞争是否违反协议的规定，而对上述法律概念的理解法律是有相应规定的，关联交易和同业竞争不是通过协议规定不认为是关联交易和同业竞争就能规避关联交易和同业竞争的，违反了法律规定，在协议未对当事人授权免责的情况下，当事人还是可能被追究法律责任的，尤其是通过侵权而不是违约的途径救济时。
2、协议规定，普通合伙人要成立“与合伙企业的主要投资领域、投资策略和投资地域均实质性相同的”后续基金，一个途径是经投资咨询委员会同意，另一个途径是合伙企业认缴出资中70%以上的资金已经被投资或者用途已经有明确，在此前6个月，普通合伙人“可以为募集后续基金开展准备活动”。我们注意到，后续基金实际就是同业竞争，协议中的上述规定对同业竞争规定的很苛刻，实际上只要是投资项目有竞争，就是投资的同业竞争。至于不同基金是否要达到三同则无关紧要，已投或已作安排投70%虽然仍存同业竞争，但该行业似乎对此已形成行业惯例，虽然不够慎独，但可理解（但此行业惯例是否违反合伙企业法和证监会的规定，笔者也存有疑义），然而可提前6个月就筹备后续基金似乎对同业竞争的防范有些问题，对此，要么大幅度地缩短6个月的时间，要么对后续可能同业竞争的项目应有合伙企业的优先选择机制，仅仅是联合投资、平行投资都不足以保护合伙企业的正当利益（至于由此是否导致普通合伙人在另一合伙企业中违规那是另一个问题）。
3、 合伙协议约定“平行投资载体：在最后交割日之前（注：最后交割日指的是最后一次募集结束之日，即基金在此之后对募集资金彻底关门），如普通合伙人判断认为因法律、税务或监管等因素，某些投资者不能成为或继续担任合伙企业的有限合伙人或为满足某些投资者的投资要求，普通合伙人可以在合伙企业之外设立一个或多个投资载体吸纳该等投资者成为该等投资载体的有限合伙人、股东或类似权益持有人，并促使该等投资载体与合伙企业联合投资于合伙企业的投资项目。任何平行投资载体的组织文件中载明的经济和法律条款应与合伙企业的相应条款实质相同（普通合伙人认定为实现该平等投资载体的目的而进行的必要变更除外）。并且每一平行投资载体应由普通合伙人或其关联方控制或管理。在不违反适用法律及监管要求的前提下，平行投资载体在任一被投资企业中的投资条件和条款不得比合伙企业更优越。对于该等平行投资载体与本合伙企业共同参与的投资项目，该平行投资载体应当与合伙企业按照出资比例分摊投资成本及相应的赔偿义务。除非咨询委员会同意（注:指代表有限合伙人利益的机构），普通合伙人不得同意任何平行投资载体先于合伙企业处置其在任一共同投资项目中的投资。”平行投资是私募基金的行业惯例，虽然对于普通合伙人来说，可能涉嫌违反合伙企业法的同业竞争的规定，但对此是不告不理，而且法院对于行业惯例，除非有足够的理由，一般来说，不会认定违法，而且因为平行投资的基金是同时同向投资，同业竞争的你死我活不存在，竞争的只是投资份额的分配，因此，对于上述规定，作为有限合伙人应该关注的是投资份额的分配规则以及平行投资的规模限制，而不宜完全交由普通合伙人单方确定。
4、协议约定“联合投资：在合伙企业存续期内，经与投资委员会充分讨论，普通合伙人可决定向有限合伙人及合伙企业以外的其他人士提供与合伙企业一起向被投资企业进行投资的机会。联合投资金额的大小、有关时机及其他条件均由普通合伙人自行决定。对于任何涉及合伙企业的投资项目的联合投资机会，普通合伙人有权自选决策并对联合投资总额进行分配。”本内容的问题与平行投资存在的问题基本类似，不再展开。
5、“在首次交割日之前，普通合伙人、管理人、关键人士或其各自的关联方可以为合伙企业利益先行认购投资项目或作出投资，并于首次交割日之后的合理时间内将该等项目转让或通过适当安排让与给合伙企业，或由合伙企业作出购买相关被投资企业股权的其他安排。合伙企业应就该等先期项目向转让方或普通合伙人指定的其他人士支付该先期项目的投资本金及其因转让而产生的任何税费。有限合伙人签署本协议，即表明对先期项目予以认可。”如果先期项目在有限合伙人签署协议之前已完整如实向有限合伙人披露，则此规定无问题，如无披露，则其中的涉及关联交易的部分就相当于绕过了关联交易的批准程序，而且是强加有限合伙人同意关联交易。
总之，对于关联交易和同业竞争，普通合伙人必须保证有限合伙人的充分知情权，必须保证形成防范利益输送的机制，而不应以有限合伙人完全授权给普通合伙人的方式解决，以有效保障有限合伙人的利益。
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