竞争燃藜·浦东法院|再创作作品《鬼吹灯之镇库狂沙》是否侵权？

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1、作者将作品的著作财产权转让予其他市场主体，转让协议对作者就该作品进行再创作的行为作出限制，而作者通过提供故事大纲和改编授权的方式使他人在原作品基础上进行再创作并出版发行。基于以上行为，获得权利作品著作财产权的权利人主张涉案再创作作品使用了原作品相同人物等要素，侵害其著作权的，人民法院可根据合同约定和人物形象等相关要素的著作权保护来进行认定。

2、合同约定并未排除作者使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利的基础上，根据著作权“思想与表达二分法”原则，由于人物形象等相关要素在离开故事情节的基础上难以形成充分的表达，故不足以成为著作权法保护的客体，因此涉案再创作作品不构成侵害著作权。

3、被控侵权图书在包装上使用原作品的名称以及原作作品改编电影导演对原作品的评价等，由于该名称已与原作品形成唯一对应关系，容易使相关公众造成误认，构成虚假宣传。被控侵权图书上突出使用原作者的姓名，而弱化再创作作品作者，虽有不当，但未构成虚假宣传。

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

(2015)浦民三（知）初字第1957号

原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：吴文辉，首席执行官。

委托诉讼代理人：王展，上海联业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王坤，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：北京新华先锋文化传媒有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：王笑东，总经理。

被告：北京新华先锋出版科技有限公司，住所地XXXX。

法定代表人王笑东，总经理。

被告：天津出版传媒集团有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：肖占鹏，总经理。

被告：天津人民出版社有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：黄沛，社长。

被告：上海新华传媒连锁有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：诸巍，执行董事。

第三人：张牧野（笔名天下霸唱）。

上述五被告及第三人的共同委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。

原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆娱乐公司）与被告北京新华先锋文化传媒有限公司（以下简称先锋文化公司）、天津出版传媒集团有限公司（以下简称天津出版集团公司）、天津人民出版社有限公司（以下简称天津出版社公司）、上海新华传媒连锁有限公司（以下简称新华传媒公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2015年11月6日立案后，经原告申请，依法追加北京新华先锋出版科技有限公司（以下简称先锋出版公司）为本案共同被告。后本院又依职权追加张牧野为本案第三人，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告玄霆娱乐公司的委托诉讼代理人王展、王坤，被告先锋文化公司、先锋出版公司、天津出版集团公司、天津出版社公司、新华传媒公司、第三人张牧野的共同委托诉讼代理人王韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告玄霆娱乐公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告先锋文化公司、先锋出版公司、天津出版集团公司、天津出版社公司立即停止侵犯原告《鬼吹灯》系列作品著作权及针对原告的不正当竞争行为，即停止出版、发行及通过信息网络传播《鬼吹灯之镇库狂沙》图书；2、被告先锋文化公司、先锋出版公司、天津出版集团公司、天津出版社公司共同在新华阅读、亚马逊、京东图书、当当图书、和阅读等网站首页及《新民晚报》刊登声明、消除影响；3、被告先锋文化公司、先锋出版公司、天津出版集团公司、天津出版社公司共同赔偿原告经济损失人民币500万元、合理支出16万元;4、被告新华传媒公司停止销售《鬼吹灯之镇库狂沙》纸质图书。

原告玄霆娱乐公司主张的主要事实和理由是：原告从《鬼吹灯》系列小说作者天下霸唱处受让取得了该小说的著作财产权。经过原告的版权运营，该小说已享有极高的知名度。现原告发现五被告在创作、出版、发行涉案《鬼吹灯之镇库狂沙》图书（以下简称《镇库狂沙》）时实施了以下著作权侵权及不正当竞争行为：

一、著作权侵权行为。

被控侵权图书大量使用了原告《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了原告享有的演绎权，即原告对权利小说享有的著作权法第十条第（十四）项改编权及第（十七）项其它权利，表现为通过改编、续写或其它形式对原著进行演绎的权利。原告还主张上述行为同时构成违反《反不正当竞争法》第二条的不正当竞争行为。被告对原告权利小说独创性表达要素的使用，同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德，应通过反法第二条予以规制。

二、不正当竞争行为。

(一）擅自使用原告主要人物名称的行为。《鬼吹灯》系列小说自2006年发表以来，经过长期的传播、出版发行和各种形式的改编，已经成为“知名商品”。而“胡八一”、“Shir1ey杨”、“王胖子”与《鬼吹灯》系列小说之间形成稳定的指向关系，已经能够起到区别商品来源的功能，故上述主要人物名称应当作为原告知名商品特有名称进行保护。被告在宣传推广被控侵权图书时及图书的内容中均使用了上述人物名称，违反了反法第五条第二款的规定，侵犯了原告享有的知名商品特有名称的权益。（二）引人误解的虚假宣传行为。被控侵权图书的书名中、图书封面、封底、书脊、腰封、后勒口上及被告在宣传推广被控侵权图书时均使用“鬼吹灯”字样。该行为会使相关公众与原告《鬼吹灯》系列作品建立关联，误以为与该小说有关，构成虚假宣传。（三）以虚假宣传的方式，使读者对被控侵权图书与《鬼吹灯》系列作品之间的关系产生混淆和误认，以此获取交易机会和竞争优势，攀附《鬼吹灯》系列作品的影响力，构成违反反法第二条第一款的搭便车行为。1、被控侵权图书并非第三人张牧野创作，但该图书的封面采用突出标注“天下霸唱原著”字样，或虽标注“天下霸唱原著御定六壬改编”字样，但以腰封遮挡的方式予以覆盖，使相关读者无法识别。在被控侵权图书前勒口的作者简介中着重介绍了天下霸唱，对真正的作者御定六壬仅简单介绍为“实力派神秘作者”。在被告先锋文化公司经营的“新华阅读网”上还直接将被控侵权图书的作者及作品标签标注为天下霸唱。上述使用方式直接将被控侵权图书的作者虚假宣传为第三人张牧野。2、被告还在被控侵权图书的后腰封上使用电影《鬼吹灯之寻龙诀》（以下简称《寻龙诀》）主创团队对原告《鬼吹灯》系列作品的评价，使相关公众误以为被控侵权图书与电影《寻龙诀》原著有关。

就上述行为，原告主张出版发行被控侵权图书的行为由被告先锋文化公司、先锋出版公司、天津出版集团公司、天津出版社公司共同承担。宣传推广过程中所产生的不正当竞争行为由被告先锋文化公司承担。

被告先锋文化公司、先锋出版公司、天津出版集团公司、天津出版社公司、新华传媒公司辩称：1、原告主张的人物形象等要素属于思想范畴，不属于著作权法的保护范围。在原告与《鬼吹灯》系列作品作者即第三人签订的协议中，也没有排除和限制第三人创作相同题材的作品。被控侵权图书内容系根据第三人提供的大纲改编而成，第三人有权授权他人改编自己的新作品。图书内容并未抄袭他人作品，故事情节也与原告权利作品完全不同。被控侵权图书并非原告权利作品的改编作品，而系鬼吹灯第三部系列，享有独立的著作权。第三人创作鬼吹灯第三部的行为合法，原告无权禁止。就被控侵权图书使用原告权利作品相同要素的行为也不应适用反法第二条进行调整。2、被控侵权图书系由被告先锋出版公司从第三人处获得授权后再授权被告天津出版社公司出版和发行。上述行为与被告先锋文化公司及天津出版集团公司均无关，该两公司不应在本案中承担责任。被告天津出版社公司在出版时已尽到审查义务，就出版的图书内容是否会侵害他人著作权，被告天津出版社公司并无能力审查。被告先锋文化公司所实施的宣传推广行为也是经过被告先锋出版公司授权实施，其并不负有审查义务，相关宣传推广行为也并无不当。

第三人张牧野述称：被控侵权图书系由其提供大纲，并授权被告先锋出版公司委托御定六壬改编。第三人也认可改编后的图书内容及图书的署名方式。第三人的行为具有合法性和正当性。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实主张及证据，本院予以确认并在卷佐证。本院据此确认如下事实：

一、《鬼吹灯》系列小说创作发表及知名度的事实小说《鬼吹灯》（盗墓者的经历）和《鬼吹灯II》（以下简称《鬼吹灯》系列小说）的作者为第三人张牧野，笔名：

天下霸唱。2005年12月，第三人张牧野将《鬼吹灯》（盗墓者的经历）中的部分小说章节首先发表于“天涯论坛”。2006年2月起，小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》在原告经营的“起点中文网”上陆续发表，最后一章更新至2006年10月24日。小说《鬼吹灯II》自2007年6月14日起在“起点中文网”上陆续发表，最后一章更新至2008年5月13日。截止2〇15年8月14日，《鬼吹灯（盗墓者的经历）》、《鬼吹灯II》在“起点中文网”上的点击数分别为19,519,995次和5，192,745次；在“和阅读网”上的点击数分别为238,754,009次和34,715,145次。

《鬼吹灯》（盗墓者的经历）自2006年起由安徽文艺出版社首次出版，共分为四卷：《鬼吹灯之精绝古城》、《鬼吹灯之龙岭迷窟》、《鬼吹灯之云南虫谷》、《鬼吹灯之昆仑神宫》。《鬼吹灯II》自2007年起由安徽文艺出版社首次出版，共分为四卷：《鬼吹灯II之一：黄皮子坟》、《鬼吹灯II之二：南海归墟》、《鬼吹灯II之三：怒晴湘西》、《鬼吹灯II之四：巫峡棺山》。此后，《鬼吹灯》系列小说还出版了多个版本的简体图书、繁体图书以及多国语言（韩语、泰语、越南语、英语）的纸质出版物、多版本漫画。《鬼吹灯》系列小说还被改编为话剧、游戏，并被制作为录音制品。根据《鬼吹灯之精绝古城》改编的电影《九层妖塔》已于2015年9月30日上映；根据《鬼吹灯II》改编的电影《寻龙诀》已于2015年12月18日上映，该电影上映期间获得了良好的口碑和票房业绩。

2006年11月至2008年6月期间，《鬼吹灯》系列小说在新浪图书总排行榜中在榜25周，其中排名前五的有12周。在新浪图书小说排行榜中在榜62周，其中排名前五的有35周，排名第一的有10周。在新浪图书青春校园排行榜中在榜2周，分别排名第一和第八。2015年12月23日的网页内容显示，《鬼吹灯》系列小说在当当网近24小时新书热卖榜中排名第2。

在《青年文学家》、《戏剧之家》、《东南大学学报》、《淮阴师范学院学报》、《黑河学院学报》、西北师范大学的硕士学位论文、南开大学学位论文中均有研究《鬼吹灯》系列小说的相关文章。

二、《鬼吹灯》系列小说著作权许可及转让的事实

2006年4月，原告与第三人张牧野就小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》签署协议书，第三人张牧野将该小说著作权中的财产权独家授予原告。

2007年1月，原告与第三人张牧野就小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》及《鬼吹灯II》分别签署《协议书》，第三人张牧野将上述小说著作权中的财产权全部转让给原告。双方在《鬼吹灯II》的协议中将该小说暂定名为《魁星踢斗》，并在协议第4.1.3条中约定，原告有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。同时，在协议第4.2.5条中约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，第三人张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。同年8月，第三人张牧野出具《确认书》和《补充确认书》，确认《鬼吹灯II》即《魁星踢斗》。2008年4月，第三人张牧野在与原告签订的协议书中明确《鬼吹灯（盗墓者的经历）》即为《鬼吹灯I》。

原告就《鬼吹灯I》向第三人张牧野支付稿酬及著作权转让费各10万元，就《鬼吹灯II》向第三人张牧野支付著作权转让费150万元。原告还另行向第三人张牧野支付了影视作品改编的分成费56万元。

2011年7月，原告与万达影视传媒有限公司（以下简称万达影视公司）签订著作权许可使用协议，原告将小说《鬼吹灯11》的复制权、改编权及摄制权授予万达影视公司使用。万达影视公司独立享有就上述作品进行复制、改编或摄制而成的作品的完整著作权以及与该作品有关的衍生产品的一切权益。万达影视公司遂根据该小说改编拍摄了电影《寻龙诀》。

2016年8月1日，原告与上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司（以下简称玄霆娱乐公司徐州分公司）签订《权利转让协议》，原告将其所拥有的《鬼吹灯》系列小说的全部著作权以及相关的一切衍生权利转让于玄霆娱乐公司徐州分公司。2017年4月5日，双方出具补充说明，确认玄霆娱乐公司徐州分公司基于上述协议有权就《鬼吹灯》系列小说的全部著作权及相关的一切衍生权利与原告共同行使。两公司皆可以自己的名义独立对《鬼吹灯》系列小说进行商业运营，并独立行使或独立授权第三方行使该小说的任一著作权权利及相关的衍生权利。对于两公司针对任何第三方就《鬼吹灯》系列小说实施的侵权行为已提起的或今后提起的维权诉讼，两公司皆可以自己的名义单独釆取一切法律诉讼措施，并单独享有全部维权权益及承担全部法律责任。非维权方不参加维权方提起的一切诉讼。

三、被控侵权图书《镇库狂沙》出版发行的事实

2012年11月8日，第三人张牧野与被告先锋出版公司就《镇库狂沙》等四部小说签订协议。张牧野授权先锋出版公司独家享有四部小说的全部著作权及附属权利，并授权被告先锋出版公司在全球范围内以图书出版发行上述作品，被告先锋出版公司有权许可具有法定出版等其他资质的单位出版上述作品。后因第三人无法完成上述作品的创作。2014年4月30日，被告先锋出版公司与案外人刘娅（笔名御定六壬）签订《著作权委托改编协议》。协议约定，先锋出版公司已从原著者张牧野处合法获得《镇库狂沙》的全部著作权等权利。先锋出版公司将原作品的框架性故事走向和结构构想等委托刘娅以小说形式对该作品在原著基础上进行改编创作并完稿。刘娅保证该作品改编内容与原著大纲一致。刘娅改编后的著作权等其他著作权归先锋出版公司所有。作品署名为“天下霸唱原著，御定六壬改编”。2014年5月13日，被告先锋出版公司与天津出版社公司签订《图书出版合同书》，将《镇库狂沙》的中文简体专有出版权授予天津出版社公司。

2014年6月，被控侵权图书出版。图书封面为黑色底色。封面文字采用竖排形式，左侧以红色粗体字标有“天下霸唱原著”字样。右侧分两行以白色字体分别标有书名“鬼吹灯”“镇库狂沙”。其中“鬼吹灯”采用草书，字体明显大于其佘文字字体，并单列封面右侧。“镇库狂沙”采用宋体，字体略小，位于“鬼吹灯”左侧。在文字“镇库狂沙”上方还分两行标有“人点烛，鬼吹灯”“千里寻龙，求之左右”字样。“鬼吹灯”文字下方以浅灰色字体标有“天下霸唱原著”“御定六壬改编”字样。封面底部标有“天津出版传媒集团”和“天津人民出版社”的名称；封面书脊自上而下分别标有“标识、“鬼吹灯之镇库狂沙”书名、“天下霸唱原著御定六壬改编”字样及“天津出版传媒集团”和“天津人民出版社”的名称；封面前勒口详细介绍了天下霸唱的相关情况，对御定六壬的介绍仅为“实力派神秘作者，博览群书，笔力深厚”；封底标有书名及图书内容的相关简介。封底右下角标有新华阅读网的名称及网址；图书后勒口标有《鬼吹灯之圣泉寻踪》、《鬼吹灯之抚仙毒蛊》、《鬼吹灯之山海妖冢》、《鬼吹灯之湘西疑陵》四本书的图书封面，并在上述图书上方标有“‘鬼吹灯’全新系列第一季”字样。底部标有“出版统筹：新华先锋”字样，并标有新华阅读网的名称及网址；图书封面封底还带有一腰封。腰封正面标有“鬼吹灯全新系列第二季”等字样。其中“鬼吹灯”“第二季”字体采用黑色加粗字体，字体大于腰封上的其他文字字体。背面腰封上标有电影《寻龙诀》导演乌尔善、监制陈国富对原告《鬼吹灯》系列小说的相关评价。被控侵权图书使用腰封后，封面底部标注的“天下霸唱原著御定六壬改编”字样被腰封全部遮挡。

2015年8月和2016年4月，相关网页的浏览记录显示，被控侵权图书在新华阅读网、亚马逊网、京东图书网、当当网、和阅读网、北京新华书店网站上均有销售。上架时间为2014年6月。在京东图书网电子书的销售页面及新华阅读网、和阅读网、北京新华书店网站上标注的作者为天下霸唱，其佘网站标注的作者信息为天下霸唱著、御定六壬改编。上述网站中，电子书的售价从3.58元至5.99元不等，实体书的售价从20.80元至35.80元不等。上述网站的图书销售页面通常标有“‘鬼吹灯’全新系列第二季震撼来袭”等字样。截止2015年8月10日，被控侵权图书在新华阅读网的点击数为14,876次，在当当网上的商品评论有1，752条，在京东重磅畅销书中排名第2。截止2015年8月14日，被控侵权图书在和阅读网上的点击数为2,756,926次，在北京新华书店网站近六个月的销量为275本。截止2016年4月7日，被控侵权图书在京东图书有855条商品评价，在亚马逊网站有27条商品评论，在该网站恐怖、惊悚小说中排名第35位，在开卷网2014年6月虚构、非虚构、少儿类新书排行榜中排名第4。

四、被控侵权图书《镇库狂沙》与《鬼吹灯》系列小说比对情况

《鬼吹灯》系列小说讲述的系主要人物胡八一、Shirley杨和王胖子（胖子）在各处盗墓探险的故事，该系列小说共两部八本书，每本书均有相对独立的故事情节。被控侵权图书《镇库狂沙》也是一部盗墓探险小说，主要人物名称及人物形象、人物背景、人物关系、人物性格与《鬼吹灯》系列小说中的胡八一、Shirley杨和王胖子（胖子）完全一致。

《鬼吹灯》系列小说中的主要人物均佩戴盗墓者的护身符“摸金符”，其在每本书中进行盗墓探险时均遵循以下盗墓规矩及禁忌手法：在盗墓前使用“寻龙诀和分金定穴”的探墓方法，并遵循“鸡鸣灯灭不摸金，合则生、分则死”的禁忌规矩。其将在盗墓探险时碰到的僵尸称之为“粽子”，但可使用黑驴蹄子对付“粽子”。被控侵权图书的主要人物亦佩戴“摸金符”，其在盗墓探险过程中遵循的盗墓规矩及禁忌手法与《鬼吹灯》系列小说基本一致。但被控侵权图书与《鬼吹灯》系列小说的故事情节、故事内容完全不同。

五、被告宣传推广被控侵权图书的相关行为

(一）被告使用“鬼吹灯”字样的行为

2014年5月23日，微博认证为新华先锋图书出版中心总监的“不读书的编辑”发布博文：“人点烛，鬼吹灯；千里寻龙，求其左右。‘鬼吹灯’全新系列第二季震撼来袭！......”该博文还配有被控侵权图书在上海博库书城的宣传页面，宣传页面上标有“鬼吹灯全新系列第二季”等字样。当日，新华先锋的微博转发了上述内容，并称被控侵权图书于当日在新华先锋微信平台做独家首发，喜欢的亲们回复“鬼吹灯”同样可以先睹为快。

2014年5月26日、同年5月30日，新华阅读网两次发布微博介绍被控侵权图书，并配有被控侵权图书在新华阅读网的宣传页面，页面上标有“鬼吹灯全新系列第二季”字样。

2014年7月21日，新华先锋微信公众号发布的微信文章《【福利电子书】《鬼吹灯之镇库狂沙》和阅读独家首发电子书大放送》中称：“鬼吹灯”全新系列第二季震撼来袭。

(二）被告使用作品主要人物名称的行为

2014年5月23日至同年7月21日期间，“不读书的编辑”及新华阅读网的微博在宣传推广被控侵权图书时发布了图书内容的简介，简介中涉及对该小说主要人物“胡八一”、“Shirley杨”的介绍。

六、与涉案网站、微博、微信及涉案标识主体有关的事实

2015年8月及2016年4月，相关网站浏览记录显示，“新华阅读网”系被告先锋文化公司旗下网站。“新华阅读网”的微博认证信息为新华阅读网官方小说阅读微博。新华先锋微信公众号的认证单位为被告先锋文化公司，该公众号中标有“>g”标识。被告先锋出版公司在京东图书设有新华先锋图书旗舰店，旗舰店标有“>s”标识及tt新华先锋”名称。

2015年11月6日及同年12月17日，相关网页浏览记录显示，新华先锋的微博认证主体为被告先锋文化公司，该微博上标有“”标识。但2016年4月7日再次进入该微博时，该微博上显示的认证主体为被告先锋出版公司。

七、与本案有关的其他事实

在唐诗宋词及清朝古诗词中曾有关于“鬼吹灯”的描述，如唐朝杜甫《山馆》中的“山鬼吹灯灭，厨人语夜澜”；宋朝辛弃疾《山鬼谣》中的“四更山鬼吹灯啸”；清朝邱炜荽《五百石洞天挥麈》中的“径荒狐拜月，窗暗鬼吹灯”；清朝孙士毅《百一山房诗集》中的“甥舅碑空牛砺角，喇嘛寺古鬼吹灯”；清朝王学金《娄东诗派》中的“虚廊风扫叶，危阁鬼吹灯”。

在原告经营的起点中文网上还存在由案外人撰写的以“鬼吹灯”作为作品名称组成部分的小说。原告还曾于2006年举办了“鬼吹灯同人大赛”。2012年2月至4月，文汇出版社陆续出版了由案外人如来神掌撰写的《鬼吹灯同人大全集》、《鬼吹灯同人大全集2》、《鬼吹灯同人大全集3》，上述小说标明系经起点中文网独家授权，并均标有起点中文网的标识。

2007年9月，原告曾就“鬼吹灯”在第9类、第16类、

第28类、第35类、第38类、第41类、第43类、第44类商品上的使用提出商标注册申请，但被商标局以“鬼吹灯”带有封建迷信色彩，用作商标易产生不良影响为由予以全部驳回。

2015年9月，原告曾向天津出版集团公司、天津出版社公司发送律师函，主张被控侵权图书侵犯了原告的著作权并构成不正当竞争，要求立即停止被控侵权图书的出版发行等。

原告为本案及其他两案支出前期律师费10万元。

被告先锋出版公司还另行组织创作并出版、发行《鬼吹灯之圣泉寻踪》、《鬼吹灯之抚仙毒蛊》、《鬼吹灯之山海妖冢》、《鬼吹灯之湘西疑陵》四本书，原告就该四书所涉的著作权及不正当竞争问题也已向本院提起诉讼，该案目前尚在审理中。

本院认为，原告经受让取得了《鬼吹灯》系列小说的著作财产权，虽然其在本案审理期间与其徐州分公司签订了权利转让协议，但根据两公司事后出具的补充说明，双方明确就《鬼吹灯》系列小说的著作权及相关衍生权利由双方共同行使，两公司皆可以自己的名义单独维权并单独获得全部维权权益。从原告与原告徐州分公司的公司关系来看，两者系总公司与分公司的关系，原告徐州分公司本身并非独立法人，其名下财产亦受原告控制。故就侵犯《鬼吹灯》系列小说著作财产权及相关权利的行为，原告有权提起诉讼。根据原、被告诉辩称意见及本院查明的事实，本案争议焦点在于原告主张的著作权侵权及不正当竞争行为是否成立，主要涉及被控侵权图书使用相同人物等要素的行为性质认定，宣传推广被控侵权图书的行为性质认定以及五被告的民事责任认定等。本院论证如下：

一、被控侵权图书使用相同人物等要素的行为性质认定

本案原告首先要求将其作品中包括人物名称、关系等在内的人物形象及盗墓规矩、禁忌纳入到著作权的保护范围，主张被告行为侵犯了原告对其作品享有的改编权及著作权法第十条第（十七）项其他权利。被告则认为这些要素并不受著作权法保护。本院认为，对此争议的评判可以从合同约定及人物形象等相关要素的保护两个方面展开分析。

关于合同约定。原告与第三人张牧野就小说《鬼吹灯I》及《鬼吹灯II》签署的《协议书》约定，第三人张牧野将上述小说著作权中的财产权全部转让给原告。双方在《鬼吹灯II》的协议第4.1.3条中约定，原告有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。同时，还在《鬼吹灯II》的协议第4.2.5条中约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，第三人张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。原告作为受让合同权利的一方当事人，较第三人张牧野而言，具有更为丰富的版权运营经验。而允许作者使用自己作品中的人物等相关要素创作系列故事，符合著作权法鼓励文学艺术作品创作的宗旨，有利于增进广大读者福祉。在此情形之下，对本案合同条款的解释应首先基于严格的字面解释，任何超越上述合同约定内容的扩大解释必须具有充分的依据。否则，将会不正当地剥夺作者使用其原有作品中主要人物等要素继续创作作品的权利，从而损害作者的正当合法权益，影响社会公众整体利益。据此，从上述约定内容来看，可以得出以下几点结论：1、双方约定的是《鬼吹灯I》及《鬼吹灯II》著作财产权的转让，并未包括两部作品基于作品人物等相关要素形成的权益；2、第三人张牧野许可原告可以按照原告自己的安排和市场的需要对《鬼吹灯II》作品进行再创作、开发外围产品等，该许可只是普通许可，并未就上述权益作出排他性或独占性的许可；3、尽管第4.2.5条的约定存在不明确之处，且存在语病，但可以明确的是，该约定并未排除第三人张牧野使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利，只是对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出限制。

关于人物形象等相关要素的保护。本院认为，受著作权法保护的作品应当是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力劳动成果。根据著作权“思想与表达二分法”原则，受著作权法保护的作品必须是能够被他人客观感知的外在表达，即作品中抽象的思想本身是不受著作权法保护的，只有对思想的具体表达才受著作权法保护。实践中，受保护的表达与不受保护的思想观念往往需要根据作品的种类、性质和特点等做出个案认定。本案原告主张其权利作品中的人物名称、形象、关系、盗墓规矩、禁忌等应当受到著作权法保护，对此项主张的判断亦应遵循这一思路。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。故被控侵权图书是否侵犯了原告作品的著作权，尚需审查被控侵权图书使用人物名称、关系等要素后所呈现出的故事情节是否与原告作品的故事情节有相同或相似之处。经比对，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。故本案原告主张其权利作品中人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足，原告关于被告实施著作权侵权行为的主张，本院不予支持。

就原告主张的人物形象及盗墓规矩、禁忌等要素，原告同时还要求获得反不正当竞争法的保护，并主张适用反不正当竞争法第二条原则性条款。本院认为，涉案作品中的人物形象等要素从著作权法角度来说不属于表达，不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地任意使用。作者对作品主要人物形象、盗墓规矩、禁忌的创作付出了较多心血，通过故事情节和背景的铺陈叙述，作者笔下的人物形象得以塑造和丰满。原告权利小说共两部八本，每本书的故事情节相对独立，该八本书中共同的特点即为原告所主张的上述要素。这些要素相互交织、密切结合，贯穿了《鬼吹灯》系列小说，整体起到了《鬼吹灯》系列小说的标识性作用。在涉案作品取得巨大商业成功的同时，上述要素已经广为人知，并拥有庞大的“粉丝”基础。这时的人物形象等要素即使不受著作权法的保护，其整体仍有可能受到反不正当竞争法的保护。这是由于在读者群体中人物形象等要素与作品之间已经建立起了较为稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，这一功能使其明显区别于一般著作权保护客体。特别是这样的人物形象等要素显然具备较高的商业市场价值，利用这些人物形象等要素创作新的作品，完全可以借助其市场号召力与吸引力提高新作的声誉，轻而易举地吸引到原作的大量粉丝，并由此获取经济利益，增强竞争优势。显然，新作品创作时对原作人物形象等要素的使用应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由，从而促进文化传播，推动文化繁荣。

本案原告所主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素首先是由作者本人即第三人张牧野创作。在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，第三人张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品。根据之前对双方合同约定的分析，第三人张牧野与原告就《鬼吹灯II》签订的协议第4.1.3条中虽然约定原告有权对该作品进行再创作，但并不意味着第三人张牧野就此放弃了自己再创作的权利。根据第三人张牧野的陈述及案外人刘娅与被告先锋出版公司签订的协议，刘娅系在第三人张牧野提供的大纲基础上创作了被控侵权图书。第三人张牧野知晓刘娅的创作行为并认可图书的内容。因此，第三人张牧野参与了被控侵权图书的创作过程。第三人张牧野利用自己在权利作品中创造的这些标识性要素参与创作出不同于权利作品表达的新作品的行为并无不当。被告先锋出版公司组织创作被控侵权图书文字内容的行为并未违反相关法律规定。原告主张被告使用其权利作品上述要素的行为构成不正当竞争，依据不足，本院不予支持。

二、出版发行、宣传推广被控侵权图书的行为性质认定

原告不仅是专业的网络文学网站“起点中文网”的经营者，还在该网站基础上从事各类网络文学的后续开发和版权运营。被告方从事图书的出版、发行和运营。原、被告在开展各自的经营活动时，无论是在图书市场的销量、市场份额还是在图书衍生品的开发如影视剧、游戏的改编及音像制品的制作等方面均会存在竞争关系。故原、被告为同业竞争者，原、被告之间的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。

原告主张被告在出版发行及宣传推广被控侵权图书时实施了以下不正当竞争行为：1、擅自使用知名商品特有名称的行为。原告作品主要人物名称为原告知名商品特有名称，被告在被控侵权图书及宣传推广时使用该人物名称的行为构成对原告知名商品特有名称的侵犯。2、虚假宣传行为。被告在被控侵权图书及宣传推广时均使用了“鬼吹灯”“鬼吹灯全新系列第二季”或“鬼吹灯全新系列第一季”字样，使相关公众误以为被控侵权图书与原告《鬼吹灯》系列小说有关，构成虚假宣传。具体表现为：（1)在被控侵权图书的书名中，在图书封面、封底、书脊上突出使用“鬼吹灯”作为图书作品名称使用。（2)在图书封面上使用“人点烛,鬼吹灯”字样。（3)在图书前腰封上使用“鬼吹灯全新系列第二季”字样。（4)在图书后勒口将《鬼吹灯之圣泉寻踪》、《鬼吹灯之抚仙毒蛊》、《鬼吹灯之山海妖冢》、《鬼吹灯之湘西疑陵》四书标注为“鬼吹灯全新系列第一季”。(5)新华先锋、不读书的编辑、新华阅读网的微博及新华先锋微信公众号在宣传推广被控侵权图书时使用“鬼吹灯”或“鬼吹灯全新系列第二季”字样。3、以虚假宣传的方式让读者对被控侵权图书和《鬼吹灯》系列作品之间的关系构成混淆和误认，攀附原告权利作品的知名度，违反反法第二条。具体表现为：（1)被控侵权图书并非第三人张牧野创作，但该图书的封面采用突出标注“天下霸唱原著”字样，或虽标注“天下霸唱原著御定六壬改编”字样，但以腰封遮挡的方式予以覆盖，使相关读者无法识别。在被控侵权图书前勒口的作者简介中着重介绍了天下霸唱，对真正的作者御定六壬仅简单介绍为“实力派神秘作者”。在被告先锋文化公司经营的“新华阅读网”上还直接将被控侵权图书的作者及作品标签标注为天下霸唱。上述使用方式直接将被控侵权图书的作者虚假宣传为第三人张牧野。（2)被告还在被控侵权图书的后腰封上使用电影《寻龙诀》主创团队对原告《鬼吹灯》系列作品的评价。将《鬼吹灯》系列作品获得的评价虚假宣传为对被控侵权图书的评价。

(一）人物名称能否作为知名商品特有名称保护的问题。我国反不正当竞争法所保护的知名商品特有名称的客体是针对用于商品名称使用的标识，只有这样的标识通过使用后，才能发挥识别作用，具备区分商品来源的功能，从而具有保护的意义。《鬼吹灯》系列小说的对外发行、宣传均是将“鬼吹灯”作为这些小说的名称使用。原告所主张的小说中的人物名称并非权利小说的商品名称，不符合知名商品特有名称的构成要件，不能作为知名商品特有名称保护。本院对原告要求将其作品主要人物名称作为知名商品特有名称保护的主张不予支持。

(二）虚假宣传行为的认定问题

本院认为，原告主张的行为2中“不读书的编辑”的微博主体并非本案当事人，无证据证明系本案被告实施，故与本案无关。就原告主张的行为2中的其佘行为及行为3,本院评述如下：虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量、性能、用途、生产者、产地等作出与实际情况不符合的宣传。侵权人这种不当宣传行为实施后，会不当攀附权利人苦心经营而积累的商业信誉，在提高侵权人商品销量和市场份额的同时，直接造成权利人利益受损，严重破坏市场竞争的正常秩序。对这种行为应当通过我国反不正当竞争法予以规制。

根据本院查明的事实，《鬼吹灯》系列小说在原告经营的“起点中文网”及其他网站上均有电子书发表，并拥有相当高的点击量，在相关图书网站的各类排行榜中均名列前茅。在原告的版权运营下，该系列小说已被多次出版并在多国出版发行，还被改编为电影、话剧、游戏并被制作为录音制品等。如今，该系列小说已拥有自己庞大的粉丝群，甚至还产生了专门研究该系列小说的学术论文。因此《鬼吹灯》系列小说无疑已经具有了较高的知名度和影响力。这些系列小说在图书出版时虽然分为八本出版，但在这些小说的名称中均统一加有“鬼吹灯”字样。在这些小说衍生品的开发和宣传推广过程中，也都以“鬼吹灯”作为名称或名称的主要组成部分。因此，“鬼吹灯”系作为原告权利小说的名称使用。经过原告多年的版权运营，对相关公众而言，“鬼吹灯”已具有明确的指向性，即指代原告拥有著作财产权的两部八本《鬼吹灯》系列小说。“鬼吹灯”已与《鬼吹灯》系列小说建立直接的关联性。被控侵权图书与原告《鬼吹灯》系列小说并无任何关联，但在被控侵权图书的书名、腰封及相关微博和微信公众号的宣传推广过程中均使用“鬼吹灯”或“鬼吹灯全新系列第二季”字样，并在被控侵权图书的后腰封上使用电影《寻龙诀》导演和监制对《鬼吹灯》系列小说的评价内容。鉴于“鬼吹灯”与原告权利小说之间的唯一对应性，电影《寻龙诀》的原著又是原告权利小说，这种使用方式易使相关公众误以为被控侵权图书系《鬼吹灯》系列小说中的一部分或与《鬼吹灯》系列小说具有一定的关联性。从而不当攀附了《鬼吹灯》系列小说的知名度，提高了被控侵权图书的销量和影响力，构成虚假宣传。至于原告主张被控侵权图书封面使用“人点烛，鬼吹灯”字样的行为，此处的“鬼吹灯”是对“人点烛，鬼吹灯”这句话的叙述性使用，而非对原告权利小说名称的使用。对相关公众而言，不会造成虚假宣传的后果，本院对原告认为该行为构成虚假宣传的主张不予支持。关于被控侵权图书后勒口的使用方式，后勒口上标注的四本图书并非本案被控侵权图书，原、被告就该四本图书所涉的著作权及不正当竞争行为也在另案诉讼中。故该四本图书能否称作“鬼吹灯全新系列第一季”的问题，本院将在它案中另行认定。

关于被控侵权图书作者署名问题。改编通常是指在原有作品基础上，通过改变作品的表现形式或者用途等，创作出具有独创性的新作品。即先有原著作品，后有改编作品，此时两部作品的作者才可称为原著作品作者和改编作品作者。被控侵权图书的文字内容主要是由刘娅创作，刘娅为该小说的主要作者，小说的故事情节与原告权利作品并不相同，内容上也无延续性，系一部全新的作品。第三人张牧野虽提供了该小说的大纲，但这些大纲内容有限，并不能形成一部完整的作品。张牧野也从未在公开渠道发表过。就张牧野提供的大纲和被控侵权图书的文字内容而言，两者并不能形成原著和改编的关系。张牧野提供大纲的行为只能证明其参与了被控侵权图书的创作。现被控侵权图书封面的显著位置标有天下霸唱原著字样，并采用腰封的形式覆盖和弱化封面及书脊上标明的“御定六壬改编”字样。在“新华阅读网”的销售页面中，甚至直接将该书的作者标为“天下霸唱”。这种使用方式实际上弱化了承担被控侵权图书主要创作工作的刘娅的作者身份，突出天下霸唱的作者地位，行为确有不当之处。但该行为尚未达到虚假宣传的构成要件亦不违反反不正当竞争法第二条的原则性条款。本案中，第三人张牧野确认了其提供大纲的事实并认可刘娅的创作内容，亦接受这种署名方式。该行为本身既未不当攀附原告或原告作品的知名度也未造成原告利益受损。故本院对原告认为该行为构成不正当竞争的主张不予支持。但是，被告作为专业的图书出版发行企业，在出版、发行及对外宣传图书时，应当规范署名，避免采用让公众误认的方式。

关于原告主张被控侵权图书后腰封使用电影《寻龙诀》主创人员对《鬼吹灯》系列小说评价内容的行为，鉴于本院已就该行为认定构成虚假宣传，故无需再通过反不正当竞争法第二条的适用予以调整。

三、各被告民事责任的承担

就本案认定的虚假宣传行为，被告先锋出版公司作为被控侵权图书的组织出版者，被告天津出版集团、天津出版社公司作为图书的出版单位，在出版图书时应当知晓被控侵权图书的书名、封面、封底等处的使用方式会造成相关公众混淆误认的后果，仍然共同组织出版了被控侵权图书。被告先锋文化公司经被告先锋出版公司授权在其微博、微信公众号、网站中亦实施了相关宣传推广行为。上述各被告分工协作、共同推广、共同实施了侵权行为，导致侵权后果产生，各被告应当共同承担相应的法律责任。鉴于被告天津出版集团公司、天津出版社公司并未参与被控侵权图书的宣传推广行为，故其仅需就被控侵权图书书名、封面、封底及腰封的虚假宣传行为与被告先锋出版公司共同承担责任。被控侵权图书上虽然标有“I”标识，但被告先锋文化公司和先锋出版公司都曾使用该标识作为其企业标志。而被控侵权图书

上标有“新华阅读网”名称的行为也不能证明被告先锋文化公司参与了被控侵权图书的出版及图书书名、封面等的设计和策划。故被告先锋文化公司仅需就其实施的宣传推广行为承担法律责任。

关于原告要求停止被控侵权图书出版发行的诉请，鉴于被控侵权图书的文字内容并不构成著作权侵权及不正当竞争，故被控侵权图书文字内容的出版发行无需停止。但被控侵权图书的书名、封面、封底及腰封的使用方式构成虚假宣传的不正当竞争行为，被告先锋出版公司、天津出版集团公司、天津出版社公司在策划、出版、发行被控侵权图书时应当立即停止使用被控侵权图书的书名、封面、封底及腰封。被告新华传媒公司亦应当停止销售带有该书名、封面、封底及腰封的图书。至于被告先锋文化公司在宣传推广被控侵权图书时所实施的虚假宣传行为，理应立即停止。鉴于被告先锋出版公司、先锋文化公司、天津出版集团公司、天津出版社公司的虚假宣传行为给原告造成了不良影响，四被告应当对实施的虚假宣传行为刊登声明，以消除影响。但仅需在《新民晚报》上刊登即可消除侵权行为所造成的不良影响。

关于损失的确定。鉴于原、被告对被告侵权获利及原告的损失均未能举证，被告应承担的损害赔偿金额由本院根据以下因素予以酌定：原告《鬼吹灯》系列小说知名度高，被告行为攀附了原告权利小说的知名度，提升自己图书销量的同时会对原告图书的市场占有率造成一定的影响；被控侵权图书在各大实体及网络书城均有销售，销售范围广、销量多，侵权行为造成的影响也大；被告对其虚假宣传的不正当竞争行为有意为之，主观过错明显。对原告主张的律师费，本院根据本案案情复杂程度、原告律师在本案中的工作量、实际判赔金额在请求赔偿金额中的占比以及相关律师收费标准等因素予以酌定。该费用的发生为本案诉讼所需，应由被告先锋文化公司、先锋出版公司、天津出版集团公司、天津出版社公司共同承担。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、天津出版传媒集团有限公司、天津人民出版社有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司所实施的虚假宣传行为；

二、被告上海新华传媒连锁有限公司于本判决生效之日起立即停止销售带有涉案封面、封底、腰封及图书名称的图书《鬼吹灯之镇库狂沙》；

三、被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、天津出版传媒集团有限公司、天津人民出版社有限公司就其实施的虚假宣传行为于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》上刊登声明、消除影响（声明的内容需经本院审核）。逾期不履行，由本院将本案判决书主要内容刊登在相关媒体，费用由被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、天津出版传媒集团有限公司、天津人民出版社有限公司承担；

四、被告北京新华先锋出版科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失15万元；

五、被告天津出版传媒集团有限公司、天津人民出版社有限公司就上述主文第四项确定的赔偿金额中的12万元承担连带赔偿责任；

六、被告北京新华先锋文化传媒有限公司就上述主文第四项确定的赔偿金额中的3万元承担连带赔偿责任；

七、被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、天津出版传媒集团有限公司、天津人民出版社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司合理费用3万元；

八、驳回原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司的其佘诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费47,920元、保全费5,000元，共计52,920元，由原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担25,537元，被告北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、天津出版传媒集团有限公司、天津人民出版社有限公司共同负担27,383元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判长     杜灵燕

审判员    张    毅

审判员    邵    勋

二〇一七年六月九日

书记员    俞    丹

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）