袁帅：数字化背景下作品非表达性使用的著作权法应对

文/ 袁帅  吉林大学法学院 博士研究生

依照作品使用方式与结果的不同，作品使用可以分为表达性使用与非表达性使用。作品表达性使用是指以阅读、欣赏作品为目的的作品使用行为，著作权的权利内容均是以直接或间接调整该类作品使用行为为核心设立。作品非表达性使用（non-expressive use）则是指不以阅读、欣赏作品为目的，在结果上也没有再现作品表达的作品利用行为。作品非表达性使用的概念缘起于美国Sega Enters. v. Accolade, Inc.案，美国联邦第九巡回上诉法院在审理该案时指出，被告Accolade公司将Sega公司的作品作为计算机程序的输入材料，没有表达性地使用作品，不构成侵权。继该案后，美国法院陆续在Authors Guild, Inc. v. HathiTrust案、Perfect 10, Inc. v. Amazon.com,Inc.案等案件中认定使用由版权作品构成的数据库检测剽窃以及搜索引擎快照等作品使用行为，均没有表达性地使用作品，不属于著作权侵权行为。

数字技术是作品非表达性使用行为产生的原因，数字化环境是作品非表达性使用存在的场域。在作品的数字化形式和数字化利用方式出现以前，作品作为无形财产的主要价值体现为经由作品表达传递的知识与信息，由此，阅读、欣赏作品表达是作品最主要的利用方式，表达性使用是著作权法的核心调整对象。进入数字时代，数字技术拓展了作品的利用空间，不以阅读、欣赏作品为目的的作品利用方式逐渐出现。例如在文本与数据挖掘（TMD）中，作品被输入计算机中只是作为被分析与挖掘的语料，目的在于计算作品表达中词组链接的概率、出现的频次、语言的风格等以便训练生成式算法模型。在这一过程中，作品并未被阅读、欣赏，也没有在计算机中以人类能够阅读的方式再现。作品非表达性使用以数字技术为前提和支撑，通过利用作品实现某种技术功能而非通过阅读、欣赏作品获得知识。这是其与作品表达性使用的最主要区别，从而冲击以作品表达性使用为核心形成的既有著作权法体系。

作品非表达性使用的法律属性仍不明确，著作权法应对作品非表达性使用的适宜方案也暂未形成。实践层面，因作品非表达性使用行为引起的著作权纠纷频发，法院对作品非表达性使用法律属性的认定不一。例如，美国对计算机临时复制的认定经历了从侵权到非侵权的嬗变。在我国，作品非表达性使用的法律属性仍存在争议，甚至出现一审法院认为搜索引擎快照中对作品的利用构成合理使用，而二审法院改判为著作权侵权的情况。理论层面，作品非表达性使用暂未完成概念与范畴的统合，符合其特征的诸多作品利用行为仍被视为是单一、特定技术引发的新问题。既有论著往往以某种作品非表达性使用行为存在著作权侵权风险切入，以合理使用制度作为应对该种作品使用行为的首要甚至是唯一途径，进而提出构建“搜索引擎快照合理使用”“机器学习合理使用”“临时复制合理使用”等制度建议。总体来看，著作权理论与实践已经就作品非表达性使用的相关问题展开了一定探索，但仍存在如下问题：第一，作品非表达性使用的法律属性有待明确。作品非表达性使用并非以阅读、欣赏作品为目的，也未将作品或作品的独创性表达向公众进行传播，仅以作品被利用的形式外观便认定作品非表达性使用存在侵权风险的观点有待商榷。第二，作品非表达性使用与合理使用之间的关系有待厘清。合理使用本质属于侵权抗辩或权利限制，在未明确界定作品非表达性使用法律属性的情况下，无论是在实践中将其认定为合理使用还是在制度上构建相关合理使用条款都缺乏理论基础。第三，著作权法应对作品非表达性使用的适宜方案有待形成。制度与技术的互动贯穿著作权法的运行始终，既有“点对点”式回应技术发展的著作权制度生成方式已经无法适应数字时代技术发展的速度，频繁的法律修订也必然以牺牲法的安定性为代价。基于作品非表达性使用诸种行为的同质性，或可探索构建整体性的著作权法应对方案。

基于此，本文尝试从作品价值出发明确作品非表达性使用的本质属性，阐明其在著作权法中的体系定位，澄清非表达性使用与合理使用之间的逻辑关系，进而提出著作权法应对非表达性使用的可行方案。

著作权侵权指著作权人就其作品享有的合法权益被侵害，即他人未经许可实施了受著作权人专有权利控制的行为。要界定作品非表达性使用的本质属性，厘清其是否存在著作权侵权风险，就是要判断作品非表达性使用行为是否属于著作权人专有权利的控制范围，他人未经许可实施作品非表达性使用行为是否侵害了著作权人依法对作品享有的利益。著作权具有集“财产/人格”二元利益为一体的特征，作品非表达性使用行为是否属于著作权人专有权利的控制范围、是否侵害著作权亦可从财产利益与人格利益两个方面展开。

（一）作品非表达性使用没有侵害著作权人的财产利益

市场是作品财产价值的存在场域，商品化是著作权财产利益实现的基本方式。“现代知识产权制度是知识商品化的产物。无论是科学技术、文学作品还是商业标识，都是将这些非物质性的知识产品作为一种特殊的商品投入市场。因此，知识产权的价值就是指当知识产品作为商品时，权利人通过知识产权的市场交易所获得的收益。”著作权财产利益的存续需以市场为基础，向公众传播的独创性表达划定了著作财产权的边界。传播是作品经济价值实现的具体途径，“只有在知识产品向公众传播的语境下探讨知识产权侵权问题才有实际意义”。著作权法通过隐含于著作权运行机制内部的标准对作品利用行为进行筛选，将不应属于著作权人“专有”的作品利用行为“归还”社会公众，并最终将著作权界定为关于“公共场所”的权利。

作品非表达性使用没有向社会公众传播、提供作品或作品中的独创性表达，也没有减损著作权人的经济利益。第一，作品非表达性使用中虽然存在某些看似应属于著作权专有权利控制的行为，但这些行为都是在非作品市场中不以向公众传播为目的实施的，不属于著作权人专有权利的控制范围。例如，在文本与数据挖掘、搜索引擎快照、数字图书馆建设等几乎所有的非表达性使用中都涉及对作品的全部或部分复制，并可能伴有作品复制件的产生，是作品非表达性使用存在著作权侵权风险的最主要论据。但作品非表达性使用中的复制并不属于著作权人复制权的控制范畴，因为复制行为产生的复制件既没有向公众进行传播，亦没有被视为作品进行阅读和欣赏。在数字版权时代，复制的目的不再局限于发行，在某种程度上，复制甚至成为消费者阅读、获取作品的必经步骤，复制不再是预测著作权侵权的精确指标，不能因行为人实施了“复制行为”就认为其侵害了复制权或者存在著作权侵权风险。“概念框架在人类行为者与非人类语言和符号系统之间的动态互动中发生变化，这些变化受到历史和技术的影响。”对著作权专有权利范围的认定应当以著作权的核心利益及其实现方式为中心展开，避免对“专有”形而上的理解扭曲著作权“有限排他”的实质。

第二，作品非表达性使用没有对著作权人的经济利益产生实际影响，没有产生“市场替代”的效果。在司法实践中，部分法院已经指出作品非表达性使用没有影响著作权人财产利益的实现，正面说明了作品非表达性使用的非侵权属性。例如，就搜索引擎快照（缩略图）而言，我国有法院指出，被诉侵权人“在其经营的涉案网站中展示涉案图片是为了方便用户对检索到的图片进行查看，在检索结果预览页面右侧亦标注了图片链接网址。预览页面展示涉案图片的行为并不影响权利人对涉案图片的授权及其他被授权方对图片的使用”，不构成对信息网络传播权的侵害。美国联邦第九巡回上诉法院在Perfect 10案中对搜索引擎快照中的作品使用行为进行了更深入的论证，指出被告浏览器程序中的缩略图虽然是对原告享有著作权图片的复制，但该种缩略图的使用起到了不同于“艺术表达”的作用。缩略图的使用并非以向公众传播、使公众欣赏美术作品为目的，而是为了向公众指明特定美术作品的来源，没有侵害著作权人的财产利益。

目前争议较多的文本与数据挖掘同样没有侵害著作权人的财产利益。首先，适格的文本与数据挖掘以“创作”与既有作品不同的新内容为最终目的，作品在这一过程中并未被阅读、欣赏或再现，更不涉及对作品的传播。其次，人工智能生成内容与人类创作作品并不属于同一市场领域，原则上不会产生市场替代。根据我国《互联网信息服务深度合成管理规定》《生成式人工智能服务管理暂行办法》等规范性文件的规定，人工智能生成服务提供者应当履行标注义务，使之能够与自然人创作作品相区别并能通过技术手段校验。由此，人工智能生成内容的相关市场便能够区别于人类创作作品的相关市场，二者可能会存在竞争但不会相互替代。最后，即便遵从人工智能生成内容构成作品，并与人类创作作品处于同一市场领域的观点，文本与数据挖掘对作品的使用仍不属于著作权侵权行为。因为在此种预设下，人工智能的“创作”便等同于人类的创作，文本与数据挖掘对作品的利用与人类创作时对作品的利用相一致。此种作品利用行为非但不侵害著作权，反而应属著作权法所鼓励的作品利用行为。因此，除人工智能直接输出原作品或与原作品构成实质性相似的表达外，文本与数据挖掘中的作品使用行为并不侵害著作权人的财产利益。

（二）作品非表达性使用没有侵害作者的人格利益

著作权人对作品享有的人格利益体现为作品与作者之间的联系。在康德看来，著作权的正当性基础正是在于作者创作过程中在作品中注入的个人意志，使作品成为作者个人意志的延伸，因而作者有权为实现自己的意志而控制该作品。因此，一部作品就可以被视为作者通过可见符号在公众面前发表的演讲，“以作者名义发表讲话的人是作者，以作者的名义发行或传播作品的人是出版商”。在这个意义上，作品不再被仅仅视为一种静态的财产权客体，而是承载了沟通作者与读者功能的中介体，作品本身也被解释为一种沟通、交际行为。“作品作为交际行为的概念跨越了著作权的正当性与限制，作者身份理论也被阐释为一种关于公共领域的理论。”作品作为作者个人意志的产物决定了作者享有是否以及如何向公众进行公开演讲的自决权，他人未经许可向公众传播作品等同于替作者作出了与读者进行交流的决定，违背了作者的自主性，同时也证成了著作权法赋予著作权人专有权利的正当性。

作品非表达性使用没有侵害作者的人格利益，因为作品非表达性使用行为中不存在著作权法意义上的读者，也没有实施受著作人身权控制的专有行为。首先，作品非表达性使用行为中不存在著作权法意义上的读者。作品“是一个由文本等物质性要素、时代性的社会生活状况等社会要素、精神世界的意图与想象等共同建构的一种复合体”。作者在作品中构建或反映的世界观通过读者阅读作者给定的文本呈现，读者由此能够窥探作者的精神世界，并在文学批评、文学创作或是仅在作品阅读中实现与作者的互动。作品的对话功能是作者人格利益存在的基础，具备独立思考能力的自然人是著作权法意义上的适格读者，存在适格读者的场域是作者人格利益的存在场域。

作品非表达性使用行为中的“读者”并非具备独立思考能力的自然人，作品并未实现表达情感、传递信息的功能。根据作品非表达性使用行为中对作品的利用方式及其技术特征，可将作品非表达性使用分为计算机终端型作品非表达性使用和计算机中介型作品非表达性使用。计算机终端型作品非表达性使用指作品利用行为最直接和最终的受众是计算机，典型如文本与数据挖掘。计算机中介型作品非表达性使用则是指将计算机作为作品利用的中间节点，典型如数字图书馆。计算机终端型作品非表达性使用是将作品作为“机器可读”而非“人可读”的形式输入计算机中，计算机本身即作品的“最终受众”，其无法在自然人的角度理解作品所承载的作者的思想情感，并非著作权法意义上的适格读者。在计算机中介型作品非表达性使用中，虽然作品在被输入计算机后又以特定形式部分地向不特定自然人“呈现”，但该种呈现方式是为了实现某种技术功能，并不具备实现作品沟通功能的条件。例如搜索引擎快照中“呈现”的作品往往是模糊的，无法展现作品的细节。计算机终端型作品非表达性使用和计算机中介型作品非表达性使用虽然具有不同的技术特征，但二者均非适格读者的存在场域。作品在非表达性使用中无法实现其对话功能，作者的人格利益在作品非表达性使用中并不存在，自然也无法被侵害。

其次，作品非表达性使用中没有实施受著作人身权控制的专有行为。以作者人格利益的有效实现为目标，著作权法设置了发表、署名、修改和保护作品完整四项具体的权利内容，从不同方面保护作者的人格利益。作品非表达性使用没有实施受著作人身权控制的专有行为，没有侵害作者的人格利益。第一，作品非表达性使用行为中所使用的一般是已经向公众公开发表的作品，不涉及对发表权的侵害。第二，作品非表达性使用不仅没有更换、删除作者的署名，在特定情况下（尤其是搜索引擎快照与数字图书馆中）还明确向潜在读者强调了作品的作者。第三，作品非表达性使用一般不涉及对作品表达的修改，不会歪曲、篡改作者所欲表达的意思。即便在特定情况下对作品进行了删减、修改等处理，修改后的作品也并未向公众提供，既不会影响作者与读者的对话内容，也不会影响作者与作品之间的紧密联系。总体而言，著作人身权控制的专有行为没有也无法在作品非表达性使用场域中被实施，作者的人格利益没有被减损或侵害。

合理使用制度是基于公共利益对著作权人权利施加的一种限制，通过对著作权“合理损害”的适度容忍换取作品在社会层面更大价值的实现。长久以来，合理使用制度一直作为技术发展与著作权保护之间矛盾的调节机制，在新技术、技术应用新场景的出现导致著作权利益格局发生变动时，合理使用往往成为司法实践与理论学说的首要考察对象。因此，合理使用制度也被视为化解作品非表达性使用著作权侵权风险、平衡各方利益的首选，甚至是唯一制度工具。作为上述观点的立论前提，作品非表达性使用存在侵权风险已经被证伪，相应地，合理使用制度也不是著作权法调整作品非表达性使用的适宜制度工具。

（一）作品非表达性使用不契合合理使用的本质属性

合理使用“指在一定条件下不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用”。基于合理使用制度排除特定作品利用行为的著作权法保护的基本特征，对权利人而言，合理使用是一种对著作权的限制；对特定作品利用行为的行为人来说，合理使用则是一种侵权的抗辩事由。无论将合理使用视为一种权利限制还是侵权抗辩，作品非表达性使用都不契合合理使用的本质属性，无法在合理使用的制度与理论框架下获得解释。

第一，作品非表达性使用不契合合理使用的权利限制属性。首先，合理使用的权利限制属性表明合理使用制度是对权利的限制，隐含的前提条件是著作权人必须就特定作品利用行为享有专有权利。作品非表达性使用不属于著作权人专有权利的控制范围，无需通过合理使用制度予以限制。其次，以合理使用制度对权利予以限制应当是基于公共利益考量，即“为了公共福利而促进学术和文化的增进”。当前，主张以合理使用制度调整作品非表达性使用的观点多是基于促进技术发展、维护竞争秩序等理论推演，抑或是以实用主义立场仅将合理使用制度作为解决因作品非表达性使用引起的著作权纠纷的制度工具，都不足以说明作品非表达性使用中涵盖的公共利益足以达到限制著作权的程度。最后，合理使用制度所要维护的公共利益应当是著作权法意义上的公共利益，应当与著作权的权利属性密切相关。虽然部分作品非表达性使用行为确实有益于社会公众，如搜索引擎快照等有助于快速查找相关信息，但此种技术进步、生活便利等社会益处并非著作权法所追求的公共利益。上述社会益处完全可以通过制定公共政策、创新许可方式等其他形式实现，而无需因此减损著作权人的私权益。

第二，作品非表达性使用不契合合理使用的侵权抗辩属性。首先，合理使用作为侵权抗辩事由无法也无须为著作权人权利控制范围外的作品利用行为辩护。“因为合理使用作为一种侵权抗辩理由，适用的前提是某一行为构成侵权；如果某一行为根本不属于专有权的涵盖范围，自然谈不上侵权。”作品非表达性使用不属于著作权人专有权利的控制范畴，不具有侵害著作权人利益的现实性与潜在性，自然无需法律对其违法性予以排除。其次，违法性的重要表征之一是特定行为违反法律的规定。而一旦某一作品非表达性使用行为被规定为合理使用，那么该行为是符合法律规定的特定行为，作为侵权抗辩事由前提的违法性便不复存在。合理使用所规定的作品利用行为不仅是可以原谅的，而且不是侵权行为，因此不需要进一步的许可或事由。合理使用侵权抗辩属性在理论上的不周延性在作品非表达性使用的合理使用问题上被放大，难以说明以合理使用制度调整作品非表达性使用的正当性。

（二）合理使用制度无需介入作品非表达性使用实践

作品非表达性使用是否适宜以合理使用制度进行调整不应局限于纯粹的理论推演，而应当以实践经验为基础，探求以合理使用制度调整作品非表达性是否具有现实性、合理性。实践中，因作品非表达性使用行为已经产生了相关著作权纠纷，并且已有部分得到了合理解决，能够为作品非表达性使用著作权法应对方案的生成提供有益经验。通过对实践的考察，亦可明确合理使用制度并非调整作品非表达性使用的适宜方案。

首先，行业自律已经为作品非表达性使用提供了一定的空间，无需著作权法再予特殊规定。例如就搜索引擎快照而言，Robots协议、《中国互联网行业自律公约》等作为搜索引擎行业内部的道德规约，已经就网页数据抓取的合理性边界作出了约定。虽然违反Robots协议本身并不具备违法性，但通过设置相关程序能够实现在禁止抓取的内容被抓取时阻断网络爬虫的抓取行为，并通过司法途径获得救济。网站管理者通过Robots协议能够为搜索引擎爬虫提供网页中受著作权保护内容是否可抓取的提示，这意味着只要遵守协议规范抓取便能够避免侵权风险。虽然Robots协议没有就抓取后的利用行为作出约定，但由于搜索引擎只是利用快照技术引导公众访问作品原始网站，没有在向公众传播作品的意义上使用作品，自然不构成著作权侵权。德国联邦最高法院甚至认为，只要图片以可获取的方式放置于互联网上，就意味着对搜索引擎制作缩略图的默示许可。作品非表达性使用的实践呈现出与合理使用完全不同的行为方式与价值取向，即作品非表达性使用在实践中并没有被普遍视为侵权行为，其实施目的往往也是实现某种技术功能，并不符合合理使用的规范目的。

其次，实践中过于频繁地依赖合理使用制度解决作品非表达性使用问题，已经延伸、扭曲了合理使用的概念内涵，加重了合理使用制度的负担。作品非表达性使用虽然具有不同于合理使用的行为特征，但实践中仍存在大量模糊其本质属性进而适用合理使用制度的案例。例如在A.V. v. iParadigms, LLC案中，美国联邦第四巡回上诉法院指出，以受版权法保护的数据库来检测剽窃属于合理使用（fair use）。在Authors Guild, Inc. v. HathiTrust案中，美国联邦第二巡回上诉法院则认为，数字图书馆中的图书搜索工具没有向公众提供图书文本访问，属于对作品的转换性合理使用（transformative fair use）。当下，数字技术快速发展，司法裁判与学理观点不断将各种因新技术产生的著作权法问题放置于合理使用制度的视角下审视，并将合理使用制度视为著作权法回应新技术最佳甚至是唯一的选择。但合理使用制度作为一种政府干预私人市场的手段，只有在著作权“市场失灵”、无法实现帕累托最优时才能够介入。以合理使用制度调整作品非表达性使用将使其额外承担调整“非作品利用”行为的责任，歪曲了合理使用制度的原本含义，也夸大了合理使用制度的功能。将合理使用四要素判断标准适用于作品非表达性使用不仅会“助长”已经存在的争议，即著作权人是否有权控制所有的商业性“作品使用”行为，还会因消费者无法判断何种作品使用行为属于著作权人专有权利控制的行为而导致法律预期的不稳定，从而阻碍作品的传播与利用。

最后，合理使用制度应当为“合理”的作品利用行为提供保障，有关作品非表达性使用的许多实践案例与制度建议明显超出了合理的界限。合理使用是基于公共政策考量而对著作权施加的限制，所谓公共政策一般体现为立法者增加社会公共利益或福利的意图，即在最低程度减损作者利益的同时实现作品经济利益与社会利益的最大化。在构建作品非表达性使用行为合理使用的相关制度建议中，存在诸多超出“合理”程度限制的观点，这一点在文本与数据挖掘情形中体现得尤为明显。通过文本与数据挖掘进行机器学习是生成式人工智能生成内容的前提条件，但其目的应当仅限于学习人类作品的形式逻辑与表达规律等。当前，许多自动写作软件和创作工具虽以生成式人工智能为名，但实质是通过选择性摘抄数据库中的既有作品片段形成“新作品”，完全不符合“生成”的条件。即便是目前最为成熟的生成式人工智能程序，也存在输出内容与其输入作品相似的风险。在此种情况下贸然规定文本与数据挖掘中的复制、修改甚至信息网络传播等行为构成合理使用，不仅因没有产生新作品而对公众无益，还会过度危害作者的利益，损害著作权法的激励功能。

数字化的作品同时兼具信息和数据的属性，数字技术则以分析数据和信息为必经程序，这决定了未来将会有更多不以阅读、欣赏为目的的作品非表达性使用行为产生。著作权法不能以非侵权性为由对现在以及未来可能发生的诸种作品非表达性使用行为保持缄默，而应主动、有效地回应现实需求，以防止相应纠纷的产生。作品非表达性使用具有不同于既有作品利用行为的特殊性，构建作品非表达性使用制度存在理论与制度两个层面的必要性。

（一）作品非表达性使用制度的理论作用

作品非表达性使用制度虽然作为一种制度设计体现在实定法中，但其亦对著作权理论的发展具有积极作用。作品非表达性使用制度能够区分作品性使用与非作品性使用，在理论上划定著作权权利的边界；能够区分“技术中立”与“科技向善”，并辅助厘清合理使用制度的定位。

首先，作品非表达性使用制度有助于区分作品性使用与非作品性使用。“在著作权法上，文学、艺术和科学领域是作品的存在空间，划定了作品与其他智力成果的边界”，只有在文学、艺术、科学领域对作品的表达性使用才属于著作权专有权利的控制范围。循此标准，作品的使用可以分为作品性使用与非作品性使用。其中作品性使用是著作权法的直接规范对象，普遍规定于著作权法的权利内容与权利限制等制度中；非作品性使用则是指在文学、艺术、科学等领域之外的其他领域对作品进行的、不以欣赏和阅读为目的的作品利用行为。除作品非表达性使用外，非作品性使用还包括作品的商标性使用、行政性使用等。非作品性使用并非著作权法调整与保护的对象，而是在文学、艺术与科学领域之外对作品其他价值的利用，这种利用并不属于著作权法的评价范畴。

作品非表达性使用制度能够揭示非作品性使用与作品性使用的区别，并促进理论研究的发展。第一，作品性使用体现为交际性，非作品性使用体现为非交际性。作品存在于“对话”中，并在“对话”中发展。通过“对话”，不仅作品表达作者思想情感的功能得以实现，更为重要的是此种“对话”能够激发读者的表达欲望，给予后续创作者创作灵感，进而促进新作品的产生。作品性使用的交际性是著作权制度赖以运行的基础，合理使用、法定许可等相关著作权制度的设置均是为了保障或促进“对话”的实现。非作品性使用的非交际性与著作权法的价值基础、激励原理、运行机制等均不相符，不应以既有的著作权法制度予以调整。第二，作品性使用体现为非功能性，非作品性使用体现为功能性。作品的最本质目的是带给人精神愉悦与启迪，至于其具有何种实用功能、能够实现何种技术目标则在所不问。非作品性使用并非在文学、美学等层面使用作品，而是借助作品在文学、艺术、科学领域之外的其他价值实现某种实用功能与技术目标。在数字技术背景下，作品的这种额外价值主要源于数字化作品的数据和信息属性。非表达性使用概念的提出及其在著作权法中的嵌入体现了著作权法对著作权扩张的理论反思，有助于在数字化背景下重释著作权保护对象、作品利用方式、合理使用功能等理论与制度。

其次，作品非表达性使用制度有助于区分“技术中立”与“科技向善”，并辅助还原合理使用制度的功能。在知识产权领域，技术中立一般指“如果一项技术具有实质非侵权用途，则不应因该项技术被用于侵权用途而追究该技术产品提供者的侵权责任”。“技术中立原则常被用以反映希望限制技术产品或服务提供者的法律责任范围，鼓励科技发展应用的价值取向。”在我国《著作权法》中，技术中立最显著的体现即“通知－删除”规则，该规则为网络服务提供者提供了侵权责任的“安全港”。在数字时代，算法往往体现了其设计者、使用者的个人本位主义考量，并可能在“算法黑箱”的掩盖下实现某种技术不公。从“技术中立”到“科技向善”是数字时代技术治理原则的转向，也成为数字时代著作权法应对技术发展、分配技术责任所应秉持的基本正义观念。

作品非表达性使用制度有助于确立“科技向善”的价值观。以合理使用制度调整作品非表达性使用意味着著作权法对作品非表达性使用侵权风险的容忍，是在“技术中立”价值观的指引下基于技术发展考量对技术风险的妥协。相较于合理使用制度，作品非表达性使用制度明确了作品非表达性使用的非侵权属性，对行为人的行为方式与行为结果提出了更高的要求。这虽然看似加重了作品非表达性使用行为人的侵权注意义务，但也划定了行为人自由利用作品的边界。作品非表达性使用制度的规范对象是不以阅读、欣赏作品的表达为目的，在结果上也没有再现作品表达的作品利用行为。若作品使用行为在实施方式与效果上超出上述限定，在“对话”场域、市场传播领域被实施，其便可能属于著作权侵权行为，无法获得作品非表达性使用制度的豁免。

（二）作品非表达性使用制度的体系功能

尽管在司法实践中，作品非表达性使用行为可通过逻辑推导、利益分析等方法予以识别，但此种方法缺乏可预期性，对社会公众的指引效果亦不明显。构建作品非表达性使用制度，能够实现从反面界定著作权的权利范围、确立作品非表达性使用的解释基准、排除作品非表达性使用例外等功能。

第一，作品非表达性使用制度有助于实现对著作权权利范围的反面公示，明确著作权的权利边界。我国《著作权法》第10条以半封闭式列举的方式规定了著作权人应当享有的人身权利与财产权利的范围，明确了著作权人专有权利控制的作品利用行为。以此为基础，著作权侵权行为的判断即对特定行为是否属于专有权利范围的涵摄过程。但法律的滞后性与表达的不精确会导致著作权人的权利范围在规范与实践之间存在龃龉，著作权法必须通过一定的手段克服仅从正面规定著作权权利范围所带来的解释成本。当前，著作权法更多通过司法解释等方式实现此种反面公示，如《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕19号）第5条第2款对网页快照、缩略图的排除性规定。而将作品非表达性使用整体性规定于《著作权法》中，可以完善著作权反面公示体系，避免司法解释的频繁制定与修改。作品非表达性使用虽不属于著作权人专有权利的控制范围，但毕竟在形式上利用了作品，仅从文义解释出发确实可能导致其与著作权专有权利控制行为之间关系模糊，有必要向公众明确其不属于著作权专有权利控制范围。通过概括性标准的界定方式，作品非表达性使用能够与《著作权法》第10条遥相呼应、相互配合，准确划定著作权人的权利范围。

第二，作品非表达性使用制度有助于划定作品非表达性使用行为的边界，为实践中具体行为的判定确立解释基准。作品非表达性使用行为的认定虽也可由理论推导的方式完成，但可能因缺乏统一的标准导致裁判结果不统一，进而影响著作权法的稳定性和可预测性。通过“主体”“对象”“目的”等关键范畴构建的作品非表达性使用规则能够充分揭示作品非表达性使用行为的本质特征，以“构成要件”的方式划定作品非表达性使用行为的边界，进而为认定作品非表达性使用行为确立解释基准。作品非表达性使用规则的解释基准功能可以在以下场域发挥作用：一是被诉作品利用行为能够与作品非表达性使用的行为要件一一对应，被诉侵权人所实施或部分实施的是作品非表达性使用行为；抑或是某一或全部要件无法对应，被诉侵权人实施的是著作权侵权行为。二是被诉作品利用行为处于作品非表达性使用、合理使用与著作权侵权之间的模糊地带，需要对某个或全部行为要件进行文义解释、目的解释等，以进一步判断被诉作品利用行为是否构成作品非表达性使用。三是被诉作品利用行为虽然不符合作品非表达性使用行为的某一或某些行为要件，但对著作权人的利益影响有限，需要通过对构成要件的体系解释、扩张解释等探求将此种行为认定为作品非表达性使用的合理性与可行性。作品非表达性使用制度的“解释基准”功能能够有效回应技术发展对作品非表达性使用的积极影响，可使作品非表达性使用制度在具备安定性的同时兼具一定张力与弹性，克服封闭列举式规范开放性不足的弊端。

第三，作品非表达性使用制度有助于排除作品非表达性使用中的例外情形，避免不当侵蚀著作权人的利益。例如，计算机软件作品具有不同于其他作品的特殊性。一方面，其利益范围不仅限于作为商品出售或许可时的市场价值，还包括对计算机软件实际使用行为的控制。另一方面，计算机软件构成作品并受著作权法保护具有一定的偶然性，其保护对象是“代码化指令序列”，不属于能够阅读、欣赏的表达。若仅从概念推演，作品非表达性使用可能会涵盖本属侵权的计算机软件作品利用行为。如将已经合法获取的计算机软件作品从自己的一台电脑复制到另一台电脑中使用，此种对作品的复制虽然也能够满足作品非表达性使用中不以阅读、欣赏为目的，在结果上也没有呈现作品表达的要求，但用户通过支付一份软件作品著作权许可对价获得了两份软件作品，可能侵害著作权人的财产利益。计算机软件作品的特殊性决定了其不宜以作品非表达性使用制度调整，通过实定法规定的例外排除，著作权法能够有效维护作品非表达性使用的非侵权属性，避免不当减损著作权人的合法权益。

基于作品非表达性使用制度可能实现的功能，结合域外国家有关作品非表达性使用的立法及司法实践，作品非表达性使用制度可以围绕“行为主体”“行为对象”“行为目的”等关键范畴构建，并规定于我国《著作权法》第二章第四节“权利的限制”中。

（一）作品非表达性使用的行为主体

关于作品非表达性使用的行为主体，在理论上主要有主体限定与主体开放的争论，并主要集中于文本与数据挖掘的问题上。主体限定说认为对文本与数据挖掘行为的豁免只能限于特定主体，此种限定主要有两种方式：一是直接规定只有特定主体才能实施文本与数据挖掘，典型如欧盟2019年《数字化单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market）规定基于科研目的实施文本与数据挖掘行为的主体只能是科研机构和文化遗产机构。二是通过目的限定间接实现对主体的限定，如有观点指出文本与数据挖掘例外只能存在于“非营利性的教育和科研领域”，商业主体亦须循此限定。而主体开放说主要基于技术发展的考量，指出为了充分发展人工智能技术及产业，文本与数据挖掘例外的适用主体“应当不限于非商业目的的科研机构，而应延及所有开展计算机信息分析的科研机构和企业”。其他作品非表达性使用或因实施主体较为特定，或因实践中发生较少，在制度构建建议中有关主体的讨论相对有限。

作品非表达性使用制度应当对行为主体作出开放性规定。首先，作品非表达性使用既然不属于侵权行为，对其实施主体的限定自然也无实际意义。只要特定作品利用行为在形式上符合作品非表达性使用的一般特征，实质上未对著作权人的利益产生影响，就无需对行为主体作出例外规定。其次，随着个人计算机以及计算机科学技术的普及，计算机临时复制、生成式人工智能文本检测等作品非表达性使用的常见情形均存在由自然人实施的可能性。在云计算技术的加持下，自然人甚至可能实现通过个人计算机进行文本和数据挖掘。技术发展为作品非表达性使用实施主体的扩展预留了充足的空间，制度的设计也应充分尊重、顺应技术发展的可能性。最后，除欧盟外，日本、美国等发达国家和地区也未对作品非表达性使用，尤其是对文本与数据挖掘的实施主体予以限制。例如2018年修改的《日本著作权法》引入了“柔性合理使用条款”，规定非享受性使用、计算机附随性使用以及信息处理轻微利用等作品利用行为不侵害著作权。在相关立法资料中，立法者充分说明了上述作品利用行为广泛存在于人工智能深度学习、信息分析、搜索引擎服务等诸多作品利用场景，法律规范没有对行为主体予以限定。作品非表达性使用行为主体的开放性规定既契合其非侵权属性，又符合技术发展的趋势，还能够为我国技术产业的发展提供一定的政策支持。

（二）作品非表达性使用的行为对象

作品非表达性使用的行为对象应仅限于他人已经发表并通过合法途径获取的作品。当前，数字技术全面介入了作品的创作与传播活动，网络的互联互通极大地提高了数字化作品被侵害的风险。作者以数字化形式在私密网络空间创作完成的作品即便没有发表，也存在被他人破坏、绕开技术措施获取作品的可能性，不能对此种通过侵害他人发表权获取作品后的利用行为给予认可。此外，作品非表达性使用行为所指向的对象应当是通过合法途径获取的作品，“非法”获取的作品在权利源上存在瑕疵，是通过剥夺著作权人市场交易机会的方式获得作品的原件或复制件。作品非表达性使用制度仅能对“使用”本身予以评价，而不能对非法获取作品的行为给予认可。作品来源的合法性在形式上体现为作品来源的正当性，即通过向著作权人支付对价、没有实施破坏或绕开技术措施等不正当手段获取作品等，在实质上体现为对著作权人应当享有的市场利益的尊重和维护。

作品来源的“合法性”可以依照作品来源的不同场景，结合作品获取后不同的非表达性使用行为判断。作品来源场景主要分为网络抓取、购买以及许可三种情况。首先，从网络环境中抓取已经发表并处于公开状态的作品进行非表达性使用，在一般情况下均可认定该作品获取行为合法。网络环境中著作权重在控制作品传播来源，作品非表达性使用不会向公众传播作品，不会阻碍著作权人在网络空间利益的实现。但就数字图书馆而言，其可能存在向社会不特定公众提供作品的行为，是潜在的可能与著作权人产生竞争的传播源，应当严格限制其作品来源的合法性，不应承认其从网络抓取作品行为的合法性。其次，购买实体载体作品或数字化作品，或购买实体载体作品后制作其数字化复制件，并仅用于作品非表达性使用，能够满足合法来源的要求。因为著作权人的经济利益已经在行为人购买作品时实现，后续对作品的非表达性使用不再属于著作权专有权利的控制范围。最后，著作权人许可被许可人的作品利用方式并不影响许可作为合法来源的认定，因为著作权许可是对“专有权利”的许可，作品非表达性使用并不属于专有权利控制范围，著作权人自然无权许可他人。但著作权人与被许可人若在许可合同中注明作品不得用于文本与数据挖掘等作品非表达性使用行为时，应当认定该合同约定有效。此时，“作品不得用于非表达性使用”是合同双方合意的体现，被许可人实施作品非表达性使用行为应当承担违约责任，而非侵权责任。

（三）作品非表达性使用的行为目的

作品非表达性使用的行为目的应当仅限于为实现特定技术目标，并且在结果上没有再现或向公众传播作品。作品非表达性使用是与人类的文化消费活动相区别的作品利用行为，也正因如此，作品非表达性使用才具备非侵权性，才需要“权能公示”等功能对社会公众予以指引。为实现特定技术目标，不以获取作品内容、不以向公众传播作品为目的不仅是对作品非表达性使用行为的本质描述，还应当是作品非表达性使用行为的筛选标准。一方面，一旦作品利用行为涉及对作品内容的获取，该种利用行为便可能与文化权利等人权息息相关，无需作品非表达性使用制度介入，便已经具备足够的正当性。另一方面，向公众传播是著作权实现价值的最基本方式，非属必要不应当剥夺著作权人对作品传播的控制。作品非表达性使用行为本就不涉及对作品的传播与再现，保证作品利用目的和结果的非传播性与非再现性是认定作品非表达性使用的必然要求。因此，通过“实现特定技术目标”这一“功能性”目的的限定，能够在规范层面实现对作品非表达性使用正当性存在场域的描述，揭示其不同于其他作品利用行为的本质特征。

作品非表达性使用制度可以规定于我国《著作权法》第二章第四节“权利的限制”中。虽然上文已经指出，作品非表达性使用并非对著作权的限制，但考虑到我国《著作权法》的体例结构，将其规定于“总则”“著作权许可使用和转让合同”“与著作权有关的权利”“著作权和与著作权有关的权利的保护”等章节中显然不适宜。同时，在“权利的限制”一节中，无论是合理使用还是法定许可，其法律后果具有一致性，即均不属于著作权侵权行为，亦无须承担侵权责任。因此若将“非侵权”视为《著作权法》第二章第四节的实质逻辑，便能够解释将作品非表达性使用条款置于该节的合理性。此外，由于反不正当竞争法对知识产权的补充保护是有限的和特殊的，因此不存在通过反不正当竞争法保护数据（数字化作品）架空作品非表达性使用制度，导致规范无意义的情况。

综上，作品非表达性使用制度的条款可构建为：“为实现特定技术目标，不以获取作品内容也不以向公众传播为目的使用他人已经发表的作品，不侵害著作权；但计算机软件作品除外。”

著作权与技术之间存在天然的、密切的联系。技术的发展变化会切实影响著作权人、邻接权人与社会公众之间的利益关系，并进一步塑造著作权法的规范内容。数字时代以前，技术发展相对迟缓，为著作权法应对利益格局变化预留了充足的时间与空间。著作权法既能够通过长时间的实践积累形成相对完善的新制度，也能够通过对既有概念的解释完成对新技术的调整。进入数字时代以后，技术发展日新月异，著作权法“点对点”式回应技术发展的基本方法不再能够满足实践需求，新出现的作品利用方式也难以通过解释纳入著作权法的调整范畴。由此，新设规范应当摒弃“点对点”解决具体问题的既有路径，而秉持整体性视角，通过新设制度的张力与弹性为可能出现的同质化作品利用行为预留调整空间。作品非表达性使用是对诸种具有同质性作品利用行为的概括，其既能够涵盖现有的不以呈现作品表达为目的的作品利用行为，又能够为今后可能出现的相似的作品利用行为预留空间。作品非表达性使用制度能够纾解合理使用在数字环境下的制度压力，廓清“作品性使用”与“非作品性使用”，进一步明确著作权权利存续的场域，释明著作权人对非表达性使用行为不享有权利的正当性，从而缓解数字技术发展与著作权保护之间的紧张关系。