期刊 |《当代法学》2024年第3期要目

王利明，中国人民大学民商事法律研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士；包丁裕睿，中国人民大学法学院博士后研究人员，法学博士。

内容提要：替代交易规则体现了违约损害赔偿旨在实现的公平和效率价值，也为法官计算可得利益提供了明确的方法。替代交易规则不仅是可得利益的计算方式，还是违约损害赔偿规则体系化的关键环节：替代交易规则的要件和法律效果反映了损益相抵规则；替代交易是减损义务的一种形态；可预见性规则的运用使实施了替代交易的非违约方一般不得再另行主张间接损失。体系化视角有助于《合同编通则解释》中替代交易规则的理解与适用：替代交易规则与市场价格法则构成不可分割的完整体系，利润计算法仅在无法适用替代交易规则和市场价格法则的情况下才能适用，替代交易规则也不以合同解除为前提。

关键词：替代交易；可得利益；违约损害赔偿；市场价格法则；减损义务

孙国祥，南京大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：落实“受贿行贿一起查”，必须加大单位行贿罪的惩治力度。《刑法修正案（十二）》对单位行贿罪刑罚结构的调整和直接责任人员法定刑的提高，缓解了单位行贿罪与行贿罪刑罚配置失衡的问题，充足了单位行贿罪的刑罚供给。司法对单位行贿罪的惩治，需要精准把握单位行贿罪的构成要件要素，从出于单位意志以及不正当利益的归属两个方面厘清其与行贿罪的界限，防止个人行贿借单位行贿通道规避处罚。单位行贿罪的法定量刑情节有一定的特殊性，应结合单位犯罪的特点予以适用。单位行贿罪的主体大都是民营企业，单位行贿罪处罚力度的加大同时意味着增加了民营企业和民营企业家的刑事风险。作为惩处和治理企业腐败犯罪的一种替代方式，企业合规改革在惩治单位行贿罪中应该继续发挥作用，司法应鼓励企业建立预防行贿的合规机制，对符合企业合规改革条件的涉案企业进行合规整改。在合规整改过程中，对涉案企业予以刑事政策上的激励，实现对单位行贿治罪和治理的统一。

关键词：受贿行贿一起查；《刑法修正案（十二）》；单位行贿罪；企业合规改革

熊樟林，东南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：“方林富案”与“毒芹菜案”等极端个案的频发，预示着行政执法个案正义需求正在逐渐增长。在传统规范主义框架中，实现个案正义的目标被机械主义法解释规则所严重束缚，需要转变到更为实质的公法哲学上寻找答案。对此，现有的功能主义尽管能够提供一定的变革指引，但由于我国行政权过于强大，功能主义只能朝向更为内卷的控权立场发展，个案正义无法在其中获得满足。因此，我们需要为功能主义添加新的制度工具。目前看来，行政合规是一个可供选择的试验场域。行政合规是典型实用主义法学产物，具有浓厚的实践理性色彩。它既是一种权力释放和收缩机制，也可以满足个案正义需求，实现法律效果和社会效果的统一；同时行政合规也要接受全流程控权监督，符合功能主义行政自治的裁量控制要求。

关键词：功能主义；规范主义；企业行政合规

戚建刚，中南财经政法大学国家治理学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：应急管理在信息技术和数字技术加持下更加智慧和高效。所谓智慧应急法制模式是描述和解释智慧应急法制基本特征和发展趋势的理想类型。智慧应急法制模式以行政应急法制与科学技术关系为总体分析背景，以反映行政应急法制发展特色的要素为变项，包括行政应急基本理念、行政应急主体、行政应急客体、行政应急权力、行政应急手段，通过考察五个要素显著变化可以发现，与传统机械型应急法制相比，智慧型应急法制凸显行政应急奉行整体性治理理念、行政应急主体与数字技术之间呈现内生性关系、作为行政应急客体的技术风险具有高度不确定性、行政应急权力依据数据驱动、行政应急手段呈现自动化和智慧化等特征。

关键词：智慧应急；智慧型应急法制；机械型应急法制；数字技术

崔国斌，清华大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

内容提要：利用程序算法自动向用户推荐作品内容，已经成为网络服务商的普遍做法。这大大提升了用户扩散著作权侵权内容的能力，也扩大了服务商的收益。著作权法是否应当因此而强化算法推荐服务商的注意义务，存在很大争论。在决策者修正现有法律之前，在帮助侵权框架下分析算法推荐行为的属性，依然是合理的选择。在算法推荐前，虽然普遍存在内容安全审查，但是，其中的人工审查通常并不能导致服务商获知多数用户上传内容的版权属性。算法推荐技术本身也没有帮助服务商更有效地识别或预防用户侵权行为。如果单纯因为服务商采用算法推荐技术而要求服务商在预防用户侵权方面承担更高的注意义务，则会损害社会的整体福利。当然，内容过滤等网络技术的进步和网络商业模式的演进可能导致服务商承担更多的注意义务，但算法推荐技术本身并非推动这一制度改革的原动力。算法推荐过程的确存在一定的黑箱风险，强制披露难以有效解决这一问题，通知－删除（过滤）措施依然是更为有效的应对措施。

关键词：算法推荐；著作权；帮助侵权；算法黑箱；安全港

陈爱飞，中南财经政法大学法学院副教授，数字法治研究院研究员，法学博士。

内容提要：在数据交易日益频繁的背景下，以数据资源要素为基础衍生出一种新型的数据财产权。“数据二十条”从国家政策层面确立了我国在数据确权问题上“淡化所有权、强化使用权”的基本立场，以及“三权分置”的数据产权制度框架。相较于实体法中数据确权研究的蓬勃之态，我国与数据财产权强制执行相关的程序法理论研究与法律法规却极为薄弱。一般而言，确认数据财产在流通交易中的权属关系，是数据交易与数据财产权强制执行的实体法要件，执行标的适格则是其程序法要件。就数据财产权的执行模式而言，无论是对于数据财产权的金钱债权执行、物之交付请求权执行，还是行为请求权的执行，依然是参照传统财产权理论与规范。我国应遵循实体法上的数据确权基本方向，尝试在既有规范与经验的基础上，从数据财产权强制执行的规范依据、执行措施的适用、评估与变价、豁免执行，以及整合与完善全国统一的数据交易市场等方面建构数据财产权强制执行体系。

关键词：数据财产权；数据确权；执行标的适格；责任财产；强制执行

谢登科，吉林大学理论法学研究中心教授，吉林省人民检察院吉林大学企业合规研究中心研究员，博士生导师，法学博士。

内容提要：网络暴力犯罪不是传统意义上的暴力犯罪，而是侮辱、诽谤等攻击性言论在网络空间的延伸，其本质上属于侮辱、诽谤等犯罪。在网络暴力犯罪治理中，自诉程序是处理网络侮辱诽谤案件的重要程序。我国《刑事诉讼法》将自诉案件开庭审理的证明标准设置为“有足够的证据”，但《刑诉法解释》在自诉案件立案条件中对“有足够的证据”予以解释，将其细化为“有证明被告人犯罪事实的证据”，实现了其法律地位从“开庭证明标准”到“立案证明标准”的转变，它要求法院在自诉案件立案时对案件事实达到70%以上的确信程度。如此之高的立案门槛，会阻碍网络暴力犯罪案件自诉程序的顺利启动，导致网络暴力犯罪案件中公安机关协助取证、法院依申请调取证据、自诉案件和解等诉讼制度失灵，严重制约了网络暴力犯罪案件自诉程序的有效运行。从域外国家和地区的自诉程序来看，它们对自诉程序启动仅从案件范围、主体适格、自诉书内容等形式要件予以限定，并不设置自诉案件立案的证明标准。为了有效治理网络暴力犯罪，需要对亲告罪案件确立“自诉－公诉”的二元化追诉模式；回归我国《刑事诉讼法》的立法本义，取消自诉案件立案要件中对证明标准的要求，明确“有足够的证据”属于自诉案件开庭审理的证明标准；强化自诉案件的庭前审查程序，激活公安机关协助调查、法院调取证据等相关制度。

关键词：网络暴力；自诉程序；立案；证明标准；庭前审查

纵博，安徽财经大学法学院教授，法学博士。

内容提要：经验法则虽名曰“法则”，但并非一种具有约束力的“规则”，而仅是通过对人类生活经验进行归纳获得的盖然性大小不同的“命题”，在证据判断中可作为大前提而运用。经验法则的认定、选择、运用具有主观性，是自由心证的一部分，所以经验法则自身不可能实现对自由心证的制约，要求证据判断应“遵循经验法则”在逻辑上难以成立，相反，经验法则的运用过程才是需要进行规范的对象。经验法则的运用不得违背证据裁判原则，不会导致证明标准实质性的降低，也不会改变证明责任分配。我国司法实践中经验法则的运用存在模糊化、随意化、单向化、修辞化等问题，潜藏着错误认定事实的风险，因此对于经验法则的运用应进行必要的规范。国内外学者提出以概率、类型化、证明、法律规则等方法规范经验法则的运用，从规范效果的直接性和可预期性来看，以法律规则对经验法则的发现、选择、运用进行规范是相对可靠和可行的途径。

关键词：经验法则；盖然性命题；自由心证；证据裁判

黄小飞，四川大学法学院助理研究员，法学博士。

内容提要：出于严格保护商业秘密的考量，司法实务应当活性化运用侵犯商业秘密罪的获取型构成要件，刑法理论也应当跟进获取型构成要件的解释论研究。侵犯商业秘密罪的不法内涵在于“侵犯权利人的竞争优势”，获取型构成要件的处罚根据在于“不正当获取”行为给权利人的竞争优势造成抽象危险。“不正当”的内涵是“没有付出诚实的劳动”；“获取”是将权利人的商业秘密置于自己管理之下的行为，包括取得、领得、转得这三种近似财产罪构造的不法行为；为排除掉没有处罚意义的获取行为，可以添加“图利加害目的”这一不成文要素。获取型构成要件的“情节严重”应当是反映竞争优势遭到侵犯及其程度的事实类型，但既有司法解释确立的一些类型存在法理或技术上的疑问，有必要在学理上予以反思重构。

关键词：侵犯商业秘密罪；获取型构成要件；竞争优势；不正当获取；情节严重