“训政司法”范畴的提出,对于当下已基本建成中国特色社会主义法律体系、正由“立法中心”转向“施法中心”的大陆而言,无疑具有重要的理论指引价值。
在编纂民法典最后冲刺阶段之际,元照出版公司隆重推出了一本对话体专著,即由朱庆育教授主持,由苏永钦教授与方流芳教授对谈的
寻找新民法:苏永钦、方流芳对话中国民法法典化
。
正如朱教授在“开场白”所交代的:
无论持什么立场,民法典编纂对于任何一个国家来说都是一件大事。民法典正在迅速推进,既然有幸躬逢其盛,需要留下一些学者经过慎重思考后发出的声音。各自撰写学术文章当然是发出声音的一种方式,法学大家之间的对话也许会是另外一种有意义的方式。
基于两位坛主“都长于理性思辨” ··· 都具有“致广大而尽精微”的风格,不仅法学本门功夫炉火纯青,更在经济学、社会学乃至哲学各相关领域游走自如。这样比较容易相互理解,并且在相互理解的基础上展开深度对话。
同时,双方对民法典的“基本立场相去甚远”,一位“对民法法典化的态度比较积极”,而另一位“则有着深刻的怀疑”。
朱教授带着“面对民法典,法学大家会有怎样相似或不同的思考与言说”的问题意识,事先拟好提纲作为大致线索,邀请两位大家对谈,终于促成了这本短小精悍的佳作。
该专著主要包括了七个方面的对话主题,即:
民法典的社会基础与制度供求
民法典的功能定位与路径选择
民法典的制度资源与后发优势
民法典的法律适用与法官造法
民法典的法源构成与民事习惯
民法典的规则中立与自发秩序
民法典的法人制度与公私界限
可以说,每部分除了主持人精到的穿针引线和铺陈转合之外,两位教授对各个主题均有深入的思考、辨析与论证。
虽然受到对话体的限制不能就相关命题进行学术论文式的严密论证,但在“短而精”的对谈中同样能够展示许多富有理论价值和实践指引的命题或观点以及提出诸多值得理论深思的问题。
例如:
法典化究竟是指什么,是实在法的法典化,还是法律的重构?
第10页
私法和公法的区分,与其说是一种基于价值判断和政治考量的理性设计,不如说是知识生产和传播形成的路径依赖?
第11页
中国从清末以来的民法法典化是肯定还是否定了法律可移植的假设?
第15页
法典化是不是就意味着必须要借助权力的高度集中来推行,或者以权力的高度集中作为推进民法典的前提,和法典所追求的自由这些价值会不会存在一种内在的矛盾?
第30-31页
民法典不一定要用通俗的语言,但法官要能够把它很精准地翻译成日常语言。
第41页
对中国这样的大国来讲,法律自主的成本是值得付出的,美国强调“美国卓越”,中国强调“中国特色”。
第56页
一套严谨的法教义学可以用来解决找法难度太高的问题,可以稳定法律适用,提高找法的方便性,可是它解决社会新问题的能力就不够,它呈现最大的缺点就是太形式主义、太讲究体系逻辑。
第62页
法治国是希望以法律理性来支撑国家,没有合理的法律就没有国家,国家就是个规范体;法治是把法律跟国家放在对立面。
第64-65页
遵循先例从来不是普通法才有的规则,中国曾经有非常发达的先例制度,任何一个负责任的司法都要遵循先例。
第71页
民法是不用去普法的,倒过来讲,立法者有义务去制定的法律就是人们现在凭良知良能就会做的,那种法律才是好的法律。
第91页
自发秩序是一种比较可靠的、节约社会管理成本的秩序,如果不违反公序良俗,就不要去干预,也不要试图提取公因式,把所有的习惯一一写进法典。
第100页
民法典真正要超越的,就是让它的体系效益、规范储存量上能够提升,那个才是真正的挑战,而不是把它变得更人性化、更保护弱者或更多的同情心。
第104页
一种谦卑的立法和司法态度可能是比较管用的。
第109页
体系化的法律模仿的代价就是从一开始就丢失原创力,特别是跟随一个国家变迁和推动知识创新所需要的批判思维能力。
第133页
要订民法典最主要也是唯一的意义就是建构一个好用的体系,便于找法、储法、立法和传法。
第134页
现代民法典应该承担的是工具箱和范本的功能,让交易者和管制者都可以透过这些工具和范本更方便地形成所需要的规范,高度抽象的规范还是可以倚赖法律教义学为大多数问题找到答案,需要做特别处理的问题也可以交给特别法。
第136页
等等。
或许是基于目前在最高法院工作的缘故吧,我此次特别关注“民法典的法律适用与法官造法”这一部分,尤其是苏永钦教授提出的非常精准和传神的“训政司法”范畴更是触发我的深思。
两位教授对两大法系中制定法和判例(法)各自扮演的角色与功能以及存在此种差异的背后原因包括法律文化、法律传统、审判独立理念等进行了分析论述。
例如,方流芳教授指出,“法院要遵循自己的判决,先例制度不仅是让法院要避免重复劳动,而且也给当事人带来预期”
第71页
“法院在脱离审判的情况下解释法律,这是非同寻常的做法”
第70-71页
“法官根本不可能透过审判解释法律,因为只有最高人民法院才有解释法律的权力,这样,判决的可解读性就非常有限”
第84页
“如果让法官产生不请示上级就不安心判案的压力,而上级法院又把自己放在指导者的位置上,以为上级法院的法官一定就比下级法院的法官聪明,这就陷入了一种误区”
第85页
。
苏永钦教授更是结合其曾在台湾“司法院”就职的经历作了丰富的阐述,具体包括以下几点:
一是在英美法系和大陆法系中,上级法院尤其是最高法院的判决对法官独立审判的拘束力的影响存在着差别;
二是制定法和先例在法官办案中的定位即“哪个是材料,哪个是最后的合法性依据”存在差别,即在英美法系中,制定法已经具体化为案例,属于法源结构中的材料,最后合法性依据是先例
同案同判
;在大陆法系中,判决主文要回到法律,判决理由有时可以援引判决,但也要回到法律;
三是无论是台湾传承国民政府时代的判例还是大陆现行的指导性案例均是最高司法机构依凭“行政程序”行使公权力
非审判权
挑选的,有别于英美法系国家的审判过程中自然生成的先例;
四是随着法教义学的成熟,抽象性的司法解释宜慢慢退出,与之相适应,最高人民法院宜淡化补位立法者的角色;
五是最高法院通过作出批复或者挑选案例来为法官办案提供参考的做法,可形象地称之为“训政司法”;
六是大陆的现行指导性案例制度应该是过渡性质的,而不是走向案例法,这样才跟整个法治的设计和发展合拍;
七是大陆法系既然不把判决当成一个主要的法源,就只需把判例当成论文来学习,而不是真的那么严肃的同案同判;
可以说,苏教授的上述论述尤其是“训政司法”范畴的提出,对于当下已基本建成中国特色社会主义法律体系、正由“立法中心”转向“施法中心”的大陆而言,无疑具有重要的理论指引价值。
例如,围绕着十八届四中全会通过的“关于全面推进依法治国若干重大问题的决定”在“推进严格司法”部分提出“加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用”具体要求,我们就有必要思考如下问题:
抽象的司法解释是全面的加强还是有侧重点的加强?抽象的司法解释是否要收缩,限定于归属最高法院职责的程序性规则?
是针对被解释的法律文本作“立法”式的司法解释还是针对审判实践中出现的具体问题作“解惑”式的司法解释更为合适?
案例指导制度的运行是走继续强化“行政式”运作程序,还是结合审级制度改革回归到最高法院判决自然生成指导性案例之路?
指导性案例的效力是靠最高人民法院的“硬性赋权”还是靠上级法院对下级法院的审级优位和裁判文书说理的“软性赋权”,即“以力压人”还是“以理服人”?
如何看待最高人民法院制发的有关法律适用统一方面的会议纪要、意见、通知、领导讲话等规范性文件?
等等