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本文选编自袁崇霖：《董事间披露义务的法律构造》，载《法学研究》2024年第5期。
【作者简介】袁崇霖，清华大学法学院博士研究生，中国民商法律网授权学者。
任何决策都是信息的函数，董事会决策亦不例外。长久以来，法学界将目光聚焦于股东与董事之间的信息不对称问题，并试图以信义义务来矫正二者之间的地位失衡，但董事会内部信息的横向流动是否通畅却被学者所忽略。个别董事可能掌握其他董事尚未知悉的重要决策信息，公司法如何调整这种董事会内部的信息不对称？当个别董事成为决策信息在董事会层面横向流动的障碍并造成公司损失时，公司法能否对此作出有效回应？当董事会经营决策失败给公司造成损失时，如何从个体董事义务层面，实现差异化追责？对此，清华大学法学院袁崇霖博士研究生在《董事间披露义务的法律构造》一文中，以知情决策中的信息基础为出发点，解析了董事会运行中个体董事报告和分享决策信息的规范要求，构建了法律介入公司决策信息流动治理的理想进路。
董事会是公司组织中科层制与集体领导制的顶层交汇点。在理想情况下，决策信息应当沿着科层制与集体领导制这两种组织运作模式，分别以纵向流动和横向流动的方式，汇聚至董事会这一经营决策机关，以实现“知情决策”的要求。科层制下的纵向信息流动，主要对应着上下级职务之间的信息传递，决策信息将经此层层上达董事。个别董事会根据其职责将其中的重要信息汇集至董事会层面的横向信息流中。只要个别董事对重要信息有所隐瞒或者遗漏，决策信息的横向流动就很可能遭到阻断，董事会将无法据此实现集体意义上的有效决策。在董事的身份、专业知识和任职背景等存在显著差异时，个体董事到董事会及其成员间的横向信息流动尤为关键。董事间信息分享是决策信息横向流动的具体方式，也是将董事个体知情转化为董事会集体知情的必然要求。但信息分享的自发实现存在双重结构性问题。一方面，集体决策机制本身固有的局限性，使得自发的信息分享面临缺乏激励的内在阻碍。另一方面，现代公司中凸显的董事异质性，增加了董事间分享和交流信息的阻力。而信息流动受阻本身便可构成决策权力运作畸形的直接原因。当信息分享陷入困境时，个别董事或其背后的“双控人”垄断关键信息，董事会运作模型由此转为“权威决策”。公司内部的决策信息流动障碍需要化解。需要讨论的是，自治机制是否足以解决问题，还是需要强制性规范的介入？由于董事会面临的决策信息变动不居、内容多样，许多公司中董事的专业性迥异、异质性显著，要求董事间互相披露信息的自治规则谈判成本高昂且不具有现实性等等，所以不能期待公司仅通过契约而解决董事间的信息分享难题，公司法的强制性规则（即受信义务）应当介入。董事与董事间的信息不对称，会影响董事会集体决策的准确性和有效性。这与公司利益紧密相连，所以可落入受信义务的规制范畴。为公司最大利益服务的标准要求董事会集体“知情决策”，而董事与董事间的信息不对称破坏了参与“知情决策”的个体基础，因此需要对个体董事提出促进信息流动的要求，尤其是主动分享其他董事可能尚未掌握的信息。发挥受信义务的强制性作用可以从结构上改变董事间信息分享的动力和激励不足的问题。董事间信息分享的具体义务需要超越概括式的集体义务要求或者抽象层面的行为标准，聚焦于决策过程中的个体信息分享行为。但我国法关于受信义务的一般条款是概括性规定，缺少具体标准作为行为准则，也并未直接区分个体义务（责任）与集体义务（责任），所以难以实现这一目的。对受信义务的具体化和类型化是超越一般规范的抽象归纳和集体评价的重要路径。尤其是，新《公司法》第180条第2款关于勤勉义务的规定，体现了受信义务的可塑性和适应性，为信息分享义务的解释论展开留下了栖身空间。关于董事报告和分享义务的具体定位和塑形，学界存在坦诚义务说、交流义务说和董事间披露义务说三种观点。第三种观点为《美国示范商业公司法》第 8. 30条(c)所采纳，其揭示了董事披露重大信息的义务与自身职责的体系连结，与前文所述的董事会决策信息结构高度接合，抓住了董事间信息披露的本质是实现全体董事的知情，更契合我国当前公司法变革中强化董事地位和义务的方向。首先，董事间披露义务应明确为一项董事对公司（利益）承担的义务。其次，董事间披露义务是一项个体董事直接承担的义务，其规范基础是勤勉义务对决策过程的要求，也是知情决策的推论。再次，无论董事基于何种原因而知悉重大信息，均应当承担披露义务。最后，在形式上，董事披露的信息也应得到妥帖的记录和保存，这可以构成董事履行职责的有效外在表现。只有满足“重大性”标准的信息才属于董事应当披露的范畴。这具体是指，当董事所掌握的信息足以引起多数董事的合理注意，或者能够改变董事自身的决策判断时，掌握该信息的董事就应当披露。首先，知情董事向董事会或其他董事披露重大信息，除了提供必要的决策信息基础，还可能直接触发新的决策或监督事项，从而打通监督、决策及其他职能之间的信息通路。其次，董事的披露义务与其自身的调查职责相继发生，与其他董事的调查职责互相促进、良性博弈，同时与合理相信其他董事所提供信息的信赖保护机制形成体系互动。首先，如果掌握重大信息的董事违反披露义务，致使董事会存在严重的信息不对称，其运作模型更接近于“权威决策”。此时需要结合董事个体责任，在失去平衡的“权威决策”模型中对关键少数进行事前威慑和事后追责，从而与实际的董事会权力格局相对应。其次，完全倚重集体归责一定程度上也会架空董事勤勉义务的规范性内容，毕竟，新《公司法》第180条第2款的行为标准系个体标准而非集体标准。最后，集体归责方式对事实上勤勉履职的个体董事颇显不公，在对董事会集体免责时还可能有悖于勤勉义务背后维护公司利益的考量。所以，董事的集体责任与个体责任应当在兼容的基础上有所区分。董事间披露义务便可以为事后的集体责任评价中个体减责和归责提供有效依据。董事如果违反董事间披露义务，导致董事会集体经营决策失败，给公司造成损失，应当承担个体责任。披露义务之违反，意味着董事存在主观过错。由于信息缺失与决策失败之间往往存在经验上的常态联系，所以在董事个体责任认定中可以采取因果关系推定的做法，即董事应当为不当履职行为并未造成公司损失“说明理由”。其一，董事形式上未适格披露，尤其是选择分别向其他董事而非董事会披露时，遗漏个别董事，或者应以书面方式披露而未采书面方式等，同样违反董事间披露义务。但在损害赔偿责任的认定上，需要结合实际情况甄别公司损失与董事披露瑕疵之间的因果关系。其二，董事违反披露义务的行为不能通过董事会决策后披露、事后追认等措施予以补正。其三，董事违反披露义务，如果同时构成上市公司对外信息披露中虚假陈述的原因，则在证券虚假陈述比例连带责任的认定中，应将前者作为甄别个体过错、原因力的基础。新《公司法》第125条第2款为董事适格履职时的减免责任设定了一般性的规范基础。但其并未将适格披露列为免责的要素，这动摇了免责的合理性基础。应当引入董事间披露义务，以填补该规范漏洞。从体系解释的角度来看，该条款具有明显的实体法功能，应与董事的义务和责任规则一体理解。一方面，董事提出异议时也需要具备现实的信息基础，董事间披露义务并不因董事表决异议而豁免；另一方面，若知情董事希望扭转决策结果，就应当及时披露其掌握的作为异议依据的信息，以改善董事会的信息境况。因此，在董事会决议作出前及时履行披露义务，是责任减免的关键因素。从立法论的角度来看，可以着眼于司法层面责任减免的制度设计一侧，把外部董事在决议作出前向董事会或者其他全部董事披露相关重要信息，纳入法院事后甄别减轻其个体责任的条件。若外部董事还明确作出包括弃权在内的非赞成表决，即可免于承担责任，以此适度弥补外部董事减责方面的不足。3.楼秋然：《董事合规义务：责任限缩与助推型公司法规则的构建》｜前沿
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