No.1152 翟家骏 | 从“情有可矜”到“实无罪责”——清代“疯病杀人”的法律规制及其近代转型

有清一代，关于“疯病杀人”的法律规制已然形成一整套的规范体系，而传统法中的“疯病杀人”属于现代法学意义上的精神病人犯罪，但在古代，精神病人犯罪所指涉的范围较为广泛，除了疯病杀伤人命案件外,清代司法实践中常见的案例还有疯人捏写“逆词”案和疯人擅入“宫禁”案等。本文所主要讨论的对象是指“疯病杀伤人”的案件，也即精神病人在疯发无知时对他人造成人身侵害的案件。传统法对待“疯病杀人”的态度是“情有可矜”，“情有可矜”也是秋审中根据案情可对犯人酌量减轻处理的一种裁断结果，据《光绪会典》载,“凡秋审之别有四,曰情实,曰缓决,曰可矜,曰留养承祀”，[1]在秋审之时，精神病人犯罪也在“可矜”的范围之内。但近代法学对精神病人犯罪的态度是“实无罪责”，两者之间判若鸿沟，而出于新旧法学交替时代的沈家本就为我们提供了观察法律转型的样本，下面先简单介绍沈家本《答王仁山问笃疾废疾》这篇文章，然后展开本文的论述。

《答王仁山问笃疾废疾》是沈家本的《寄簃文存》中一篇以问答形式呈现的文章，在此文中，沈家本在解释“笃疾”和“废疾”的含义之后，以中西古今的视角梳理了精神病人犯罪的法律规制，我们以此为切入点，便能认识到在精神病犯罪这一点上中西古今之间的法律有多大的变迁与差异。

废疾和笃疾是中国传统法律中对当事人的伤残程度区分的两种类型，与现代法中的轻伤与重伤的划分较为类似，其中废疾是较轻的情形而笃疾是较重的情形。根据沈之奇的《大清律辑注》解释：“废疾者，或折一手，或折一足，或折腰脊，或瞎一目及侏儒、聋哑、痴呆、疯患、脚瘸之类，皆是。笃疾者，或瞎两目，或折两股，或折一肢瞎一目，及颠狂、瘫癞之类，皆是。”[2]沈家本的友人王仁山[3]就向沈家本提出了两个问题，希望为其答疑解惑：第一，沈之奇对废疾和笃疾分别进行了定义，但“废疾”中的“疯患”与“笃疾”中的“颠狂”有何区别？第二，《周礼》所说的“笃”指“病甚而精神瞀乱”，《唐律疏议》的“笃”指“损二事”，两者为何不一致？

沈家本的回答要点大体有以下几点：第一，在唐代以前，笃疾和废疾并无明显区分，含义笼统，“古今文词不能尽同”。第二，《北齐律》中开始区分笃疾和废疾，到唐代区分更为明确，唐律中有残疾、废疾、笃疾的区分，“谓之三疾，分析甚明”。第三，《周礼》中的“蠢愚”包括精神病和聋哑等人，《唐律疏议》的笃疾也包括“蠢愚”的含义，“以相比附”，两者并无矛盾。第四，“审若今之精神病，征诸古说，其名亦不一”，《大清律辑注》中的“疯患”是指麻风病和羊癫疯，而“颠狂”才是指当时意义上的精神病。第五，沈家本将视野防止在中外法律的对比：“至今日东西各国之刑法，以癫狂为精神病，若有所犯，皆病使之然，故不为罪。其生而聋哑者，精神实不完备，故亦在宥恕减轻之列。其余形体虽不具，而知识无异常人，皆不得与前二者同论，与中律之笃疾、废疾一概可邀矜恤之仁者，不尽相同。此新学说之异于古说者。”[4]也就是说，新学说（近代法学）认为精神病人犯罪不负刑事责任，聋哑人犯罪可减轻刑事责任，其他残疾人的刑事责任与常人相同；而旧学说（传统律学）的观点则是无论是精神病人还是聋哑人，抑或是肢体有残疾的人，如果符合笃疾或废疾的规定，均可因“矜恤”之“仁”而获得收赎的刑事优待政策。

早在周代的“三赦之法”就有“三赦曰蠢愚”，蠢愚就是智力低下，存在认知障碍的人，而汉代出现了最早的疯病杀人的记载，《后汉书·陈忠传》：“狂易杀人，得减重论。”唐代颜师古注曰：“狂易，谓狂而易性也。”因此精神病人犯罪在量刑时可以减轻处罚。

沈家本的《历代刑法考》中引用了汉代《廷尉决事》的狂病杀母弟案：“河内太守上民张太，有狂病，病发，杀母、弟，应枭首。遇赦，谓不当除之，枭首如故。”该案是精神病人杀死母亲和弟弟后不被赦免，依旧处刑。沈家本评价道：“人至病狂而改易其本性，则凡病中之所为皆非出于其本性，故虽有杀人之事，亦得恕之。近日东西国学说并持此论，其刑律中有精神病不为罪之文。陈忠之减重论，实为今法之权舆。张太遇赦而枭首，当在陈忠未定减重之先也，亦不准除。”[5]

《唐律疏议·名例·老小废疾》中规定：“诸年七十以上、五十以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。”疏议的解释是“笃疾，戆愚之类者。”但是戆愚明显是指患有痴呆的智力障碍者，而没有提到癫狂的精神病人。不过司法实践中也有关于精神病的处理，例如发生在唐太宗时期的李好德妖言案。[6]《宋刑统》沿袭唐律的规定，而从元代开始，关于疯病杀人的法律规定完善起来，根据《元史·刑法志》记载：“诸罪人癃笃残疾，有妨科决者，赎。”“诸病风狂，殴伤人致死，免罪，征烧埋银。”“诸子孙弑其祖父母、父母者，凌迟处死，因风狂者处死。”[7]对不同的疯病杀伤人情形规定了不同的处理。《大明律》中的老小废疾收赎条同样沿袭《唐律疏议》和《宋刑统》的规定，但没有沿袭元代关于疯病杀伤人的条文。因此，薛允升的《读例存疑》中说：“疯病杀人，唐律无文，明律亦不载，有犯即照人命拟抵，无他说也。”[8]

到了清代，关于精神病人犯罪的法律规定已经形成了较为完善的法律体系，首先是处理精神病人犯罪的一般性的原则，即精神病人可依病情严重的程度可归入废疾或者笃疾，从而适用收赎的制度，《大清律例》中的“老小废疾收赎”律文规定：“凡年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁。（注：犯反逆者不用此律）盗及伤人者，亦收赎。（注：谓既侵损于人，故不许全免，亦令其收赎）余皆勿论。”[9]犯罪时未老疾律文规定：“凡犯罪时虽未老疾，而事发时老疾者，依老疾论。若在徒年限内老疾，亦如之。犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论。”[10]

其次是针对“疯病杀伤人”行为的特别规制，《大清律例》中的“疯病杀人”例文（收录在“戏杀误杀过失杀”律文之下）大致分两种类型，一种是针对疯病杀人的预防措施，规定亲属、邻佑和地方官的看护、监管义务，另一种是关于疯病杀人的量刑规制。

第一，疯病报官锁锢制度：

疯病报官锁锢是指疯病者的亲属或邻佑在报告官府后,根据有无亲属和锁锢条件,对精神病人实行亲属锁管或邻佑锁管，它构成清代精神病人管制政策的核心。首先来看雍正九年例文（乾隆三十二年改定）明确亲属邻佑的法律责任：“疯病之人，其亲属邻佑等人容隐不报，不行看守，以致疯病之人自杀者，照不应重律，杖八十。致死他人者，照知人谋害他人不即阻挡首报律，杖一百。如亲属邻佑人等已经报明，而该管官不严饬看守，以致自杀，及致杀他人者，俱交部议处。”[11]薛允升认为该条不利于实际操作，而且从情理角度否定报官锁锢的必要性：“患疯之人，未必尽有杀人之事，其偶致杀人，亦属意料所不及，若必责令报官锁锢，似非情理。如谓预防杀人起见，不知此等科条，万难家喻户晓，不幸而遇此事，即科满杖之罪，殊嫌未妥。设尊长患疯，而责卑幼以报官锁锢，更属难行之事。”[12]

再有乾隆二十七年例文（道光二十六年改定）规定了从监禁到释放的一整套锁锢程序：“疯病杀人，如家有严密房屋，可以锁锢得当，亲属可以管束，及妇女患疯者，俱报官，交与亲属看守，令地方官亲发锁铐，严行封锢。如亲属锁禁不严，致有杀人者，将亲属照例严加治罪，如果痊愈不发，报官验明，取具族长地邻甘结，始准开放。如不行报官，及私启封锁者，照例治罪。若并无亲属又无房屋者，即于报官之日，令该管官验讯明确，将疯病之人严加锁锢监禁，具详立案。如果监禁之后，疯病并不举发，俟数年后诊验情形，再行酌量，详情开释，领回防范……”[13]

薛允升认为该法律条文存在明显漏洞且监禁锁锢过于严格而导致实践中难以执行：“亲属律得容隐，祖、父虽实犯罪名，尚不科子孙以隐匿之条，一经染患疯病，即预防其杀人，责子孙以报官锁锢，违者仍行治罪，似非律意。不报官锁锢，以致疯犯杀人，故照例拟杖一百，若并未杀人，似无罪名可科，不报官锁锢，及私启封锁之亲属人等，亦云照例治罪，究竟应得何罪之处。亦未叙明。至无亲属又无房屋即行监禁锁锢，尤为不妥，轻罪人犯尤不应监禁，此等疯病之人，有何罪过而严加锁锢，监禁终身，是直谓疯病者断无不杀人之事矣，有是理乎？因有疯病杀人之案，遂将疯病之人，一概恐其杀人，定为此例，是因一人而波及人人，而其实为万不可行之事，此例亦属虚设。”[14]

根据沈家本的《大清现行刑律案语》，报官锁锢例在光绪三十四年（1908年）正式被废止，其理由与薛允升的考量如出一辙：“将疯病之人及妇女一律呈报封锢,既虑房屋之不密,复恐锁禁之不严，而痊愈必须验明开放，必须取结，层层防范，未免涉于纷烦；其私启锁封，照例治罪，无论应治何罪，并未叙明，且疯犯未致杀人即属无罪可拟，似应全行删去。”[15]认为该制度规定过于繁琐和严密，法网百密而有一疏，且疯病者的行为若没有造成严重后果就没有定罪的必要性，在清末修律之时应将该条删除。

第二，疯病杀人的量刑：区分持续性与间歇性疯病

嘉庆七年的例文规定了持续性与间歇性疯病的不同法律适用后果，前者永远锁锢，后者以斗杀论罪：“凡疯病杀人之案，总以先经报官，有案为据。如诊验该犯始终疯病，语无伦次者，仍照定例，永远锁锢。若因一时陡患疯病，猝不及报，以致杀人，旋经痊愈，或到案时虽验系疯迷，迨覆审时供吐明晰者，该州县官审明，即讯取尸亲甘结，叙详咨部，方准拟以斗杀。如无报案，又无尸亲切结，即确究实情，仍按谋故各本律定拟。至所杀系有服卑幼，罪不至死者，不得以病已痊愈，即行发配，仍依疯病人例，永远锁锢。”[16]

薛允升认为：“疯病杀人之犯，从前治罪甚宽，而锁禁特严，近则治罪从严，而锁禁甚宽，殊觉参差。”因此，清代对疯病杀人的法律规制呈现出两个不同面相：首先是治罪从宽到严，“疯病杀人，康熙年间始有照过失杀之例，雍正乾隆年间，又定有照斗杀拟绞之例。此外，二命有例，三命以上有例，尊长卑幼莫不有例，例文愈烦，案情益多矣。”即从过失杀收赎到斗杀抵命。其次是锁禁的措施从严到宽，“永远锁锢，系乾隆年间定例，嘉庆十六年改为监禁，五年以后，疯病不复举发，题请留养承祀等因，篡为条例。”[17]即从永远锁锢到有期限、有条件的监禁。这种宽与严的变化，一方面说明官府对疯病杀人者的处置日趋严厉，较少进行可矜，另一方面也说明官府对亲属锁锢的有效性失去越来越失去信心；同时，似乎还说明官府逐渐意识到严厉处罚未尽防范职责的亲属缺乏足够的理由。[18]

第三，清代对精神病人管制措施的法律启示

笔者认为虽然清代对精神病人的报官锁锢制度存在严重弊端，即一方面缺乏人道考虑，对精神病人过度滥用监禁的措施，另一方面过于理想化，难以实行，在很多时候法律条文得不到贯彻落实成为一纸具文，但其中也有对现代司法的启示性价值。

一方面，报官锁锢制度对于尚未犯罪的精神病人来说是一种犯罪预防的积极措施，将精神病人与他人相对隔离大大降低了犯罪发生的可能性。而现在对于精神病人的犯罪预防可能还做的不够，应早发现早治疗，当然也要同时防止“被精神病”的现象发生。

另一方面，报官锁锢制度还规定了亲属、邻佑和地方官在疏于防范精神病人犯罪的责任后果，构建了严密的法律责任体系。有学者评价，报官锁锢制度的出台，不仅是清政府的“创举”，也是中国法制史上的一项新的举措，其体现的政治意义是清政府的统治政策已经渗透到社会的角落中去。[19]反思当前，家庭是防范精神病人犯罪的第一道防线，必须强调亲属在监护精神病人方面的道德义务和法律责任，而社会则是第二道和最后一道防线，没有亲属或亲属没有监护能力的，应当由当地村委会、居委会甚至基层政府担负起监护精神病人的责任。

前面已经提到，清代发展出一套较为完善的对精神病人进行报官锁锢的法律制度，报官锁禁是对疯病者犯罪的事先预防，监禁到该人疯病痊愈为止，而单纯的锁锢监禁是一种事后惩治的措施，若案情严重则永远监禁。

锁锢监禁在司法实践中的体现为“广”和“严”，首先是锁禁措施的适用对象范围较为广泛，根据《刑案汇览》嘉庆十一年的说帖，“疯病之人毋论旗民均应锁锢”，“疯病之人如家有严密房屋可以锁锢,亲属可以管束,俱报官交与亲属看守……是旗人及家奴染患疯病, 如已滋事犯法应即由旗送部审办，或在部监禁或交旗锁锢, 均俟将来疯病痊愈分别报部释放，并将锁铐缴还。”[20]因此，在精神病人犯罪的预防方面，不仅对普通民人要锁锢监禁，享有司法特权的旗人也要锁锢监禁，略有不同的是犯疯病的旗人应交刑部或者是该旗进行锁锢监禁的执行。其次，锁禁的具体措施上要求严格，例如道光六年“大兴县申详监禁疯犯杨三病愈呈请释放”一案。[21]大兴县老百姓杨三因患疯病，被其父杨胜开报官申请锁锢监禁，但官府以杨三疯病痊愈为由免于锁禁令其回家看管，后来杨三疯病复发，骑着毛驴在街道上乱窜，被巡逻官兵拿获并锁禁，其父杨胜开后来申请释放，此案由大兴县报给刑部，刑部的意见认为“杨三染患疯病时发时愈,自应照例俟监禁数年后再行验明,酌量开释。现在监禁未及一年,未便遽予查办。”并要求大兴县询问其父家中是否有严密房屋可以锁锢。根据相关例文，精神病人的锁锢，首先是在家安置由家属看守，若家中没有严密房屋等锁禁必须的客观条件，则由县衙负责锁禁，虽然本案的情节也较为轻微，当事人仅仅是疯病复发后扰乱社会秩序，但刑部的态度也很明确，对间歇性神经病人要监禁数年后如果确实痊愈才能释放，刑部官员看重的是犯罪的预防。

根据疯病杀人例文，若疯病杀伤凡人或是卑幼，一般的处理方式是若在案件审理之时当事人疯病没有痊愈，则收赎并监禁，若其突发疯病，来不及报官，而且在杀伤人后疯病痊愈，精神复归正常，则照常按律问拟。

首先来看嘉庆元年的“因疯杀胞弟虽收赎仍应监禁”案，[22]该案当事人刘族因为疯病殴死了自己的胞弟刘志书，地方官员根据“过失杀期亲弟妹”的律文判处其收赎，而刑部认为，疯病杀人与过失杀人虽然都可以收赎，但疯病杀人者应永远锁锢，而过失杀人者在收赎后即释放，“是恐其因疯再行滋事也”。此外，被害人是刘族的同居胞弟，因为他们之间是同居共财的关系，所以收赎的银两也不再追究。虽然在审理过程中，刘族在狱中病故，但刑部还是将地方官员的判决进行了相应更正。

再来看道光十一年“因疯杀媳病已痊愈给属锁锢”案，[23]该案当事人钟黄氏因为疯病殴伤了儿媳妇吴氏，吴氏因伤重而去世，地方官员根据“因疯杀有服卑幼”的例文将钟黄氏判处永远锁锢，而刑部认为钟黄氏是一时陡患疯病，猝不及报，以致杀伤，后来痊愈，应按“殴子孙之妇至死”的律文判处其一百杖刑，三年徒刑，并依律收赎。

在一般处理的司法实践外也有特殊处理的情形，即严格按律例问拟。在“情有可矜”的司法逻辑前提下，主审官员视案件情节酌情裁断，如果案情严重也可不矜，若精神病人杀死杀伤多人，则按律例问拟。例如道光六年的“因疯杀妻监禁后又因疯杀人”案，[24]当事人秦有祥因疯病砍死妻子马氏后被监禁在狱中，不料再次因疯病将狱卒打死，因此刑部按照疯病连杀平人二命的例文将其拟以绞监候，秋后处决。第二个是道光五年的“因疯砍伤六人到案供吐明晰”案，当事人阎金祥因疯病砍伤六人，但“到案痊愈,供吐明晰”，刑部认为“于凶器伤人近边军例上加一等,系革兵滋事再加一等,应发极边充军”，因其患有疯病，所以先监禁数年，隔离观察，待疯病不再复发之后再实行发配。

因疯杀尊长的案件属于“逆伦”案件，案情“服制攸关”，性质恶劣，“疯病”不能成为减轻罪责的理由，故一般处理的方式就是按律例问拟，我们来看三个案子，第一个是乾隆年间的四川“因疯殴死缌麻尊长”案，[25]该案当事人王习礼因疯病将丈母娘易王氏殴打致死，四川总督认为丈夫与妻子之母的关系属于外姻缌麻，而不是功服尊长，故仍照疯病杀死凡人的例文采取收赎后锁锢的措施。但刑部认为四川总督的判决“竟置服制于不议,揆之情法未为平允”，妻子之母毕竟与凡人不同，于是按照服制定拟，判处其斩监候。

第二个是嘉庆年间的陕西“因疯殴死同居继父”案，[26]陕西人郎莲花因疯将其继父砍杀致死，陕甘总督认为“该犯虽始终病未痊愈,第服制攸关,自应仍按本律拟抵”，即使疯病没有痊愈，也不按照因疯杀死凡人的例文将其处以永远监禁，而是依律科罪处以斩监候，刑部覆核后同意其判决。

第三个是道光年间的安徽“殴杀父母无论因疯先行正法”案，[27]安徽人周传用患疯病后间歇性发作，其父亲周建爱怜其子便没有报官锁锢，不料周传用发疯后持枪乱舞，将其父戳伤，其父伤重不治而亡，在提审该犯时该犯仍处于疯癫无知的状态。刑部认为“疯病杀人之犯,虽由疯发无知,然所杀系祖父母、父母,则伦纪攸关,迥非常人可比,在本犯身为人子,戕及所生,实属罪大恶极”，为防止此种犯人瘐毙狱中逃脱制裁，因此应采取“就地正法”的特殊刑事执行措施，跳过死刑复核程序，先斩后奏，以“重伦常而惩枭獍”。

当然，对精神病人杀伤尊长也有从轻处理的情形，也即地方督抚向刑部夹签声请后由刑部决定减轻处罚。例如嘉庆二十三年，民人李大魁因疯病砍死其叔李万厢和其妻张氏，并将其婶母董氏和族人等四个人砍伤，案情也较为严重，但刑部认为“疯病之人并不知殴杀何人亦不知所伤之多寡，核其情节，系属犯时不知并非有心逞凶干犯”，即从疯病之人的主观心理状态出发，并非有心干犯，并不是故意犯罪，故将李大魁从斩立决改判为斩监候。[28]

第一，当疯病遇上服制：论心定罪与尊卑秩序

正如以上所考察的，疯病杀伤尊亲属与疯病杀伤凡人的行为有截然不同的刑罚适用后果，很多案例中，虽然刑部认为杀伤尊亲属的行为“并非有心干犯”，但“伦纪攸关”，故仍“按律问拟”。外国学者陆康（Luca Gabbiani）认为：“中国的法律传统自始即以犯罪动机为基本原则，或曰犯意。在其最精确的定义之下，刑罚仅与故意犯罪相连。既然清代的法律专家多倾向疯病者不应该对其行为负责，无论有多严重，因为无法证实他或者她的故意伤害，这一原则应该导致放弃对于疯病者的最终指控。事实却不是如此，着眼于问题的道德层面和法律层面之间的张力，传统中国就像其他地方那样，作为犯罪的报偿，人们期望刑事法律提供应有的刑罚。”[29]也就是说，当疯病遇上服制，当论心定罪遇上尊卑秩序的时候就要着重考虑道德层面的因素，维护尊卑有序的社会秩序，疯病杀伤尊长的行为一般就不适用“论心定罪”的原则，所以清代统治者不愿对疯病杀害尊亲属者施以怜悯，源自当局“对于《大清律例》律文本意与司法原则基本理念的阐释长时间没有发生变动，以及在司法过程中必须确保国家正统的政治考量。”[30]

第二，笃疾与废疾二元划分下的疯病认定

如果按《大清律辑注》中的解释，疯病是可以归入废疾和笃疾的范围中，理应收赎即可，但在清代司法实践中，对疯病犯罪者经历了从宽到严的治罪倾向，在收赎之外，还长期监禁锁锢。导致疯病犯罪和一般残疾人犯罪的惩治程度迥异的原因也很容易理解：第一，疯病患者的潜在社会危害性高于一般的残疾之人，有的疯病患者显示出极强的攻击性，被认为是具有较大的社会危险性。第二，疯病之人与其他废疾和笃疾者相比,在认定上较为困难。对老幼废疾者进行优待, 其前提是对犯罪人是否属于老幼废疾做出认定。犯罪人在犯罪时或事发时是否老幼或肢体残疾,是较为容易判断的;但是否属于突发性的精神障碍,则往往难以判断，《洗冤集录》等法医学著作中也缺乏疯病认定的内容，清代王又槐的《办案要略》一书中也记载：“疯病人犯之供，必然含糊错落，似是而非，所对非所问，或有问而无供。若头绪清楚，便非真疯。亦有疯病时发时止者，临审辨明，不可假捏。”[31]对疯病之人的供词的获得与认定需要以疯病之人确实清醒之时为前提。

第三，司法实践中疯病的法律意象：假疯抑或真疯？

囿于客观条件的限制，传统司法实践中往往难以判断犯人是否真得疯病，不仅是犯人有可能装疯卖傻，另一方面官员也会故意在诉讼文书中出于各种目的捏造犯人患疯病的事实，李典蓉教授在考察清代京控案件时就提到：“京控案件里……将控告某人为会匪、或师巫邪术、或谋反谋叛者认定为疯病，可能有几种：第一，当事人心智可能真的迷糊，患有精神疾病；第二，地方官为了让无法解释的案件销案，只能以疯病作结；第三，地方官蓄意给原告套上疯病的帽子，开脱犯人，或避免事件坐大牵累自身或邻里；第四，原告者与亲属自身为了躲避灾祸装疯应对。”[32]

再如民国元年七月十五日，北京政府司法部颁布了一项通令：“查旧律疯病杀人之案，分别服制平人治罪。所以示罪名轻重之等差，而非定罪名有无之标准，用意本自不同。然装疯掩饰者，必严惩之，尚不失实事求是之意。乃向来办理逆伦案件，辄以因疯为词。其初不过为规避处分计,而于该犯罪名，尚属无大出入，其后千篇一律，竟成惯例，相率为伪，浸失法律本意。”[33]对于装疯者若被发现当然要严惩，但是在杀害尊亲属的逆伦案件中，因为逆伦案件与社会风化和官员考评挂钩，地方官员为“规避处分”，而在案件文书中增添“因疯”的说辞，“因疯”杀害尊亲属一般也要按律问拟，所以说“于该犯罪名，尚属无大出入”。这样既能逃脱上级的批评指责，又能不偏离法律规定，久而久之成为一种通行的司法陋习，总之，在地方官员对诉讼文书的任意裁剪下成就了一种“档案中的虚构”现象。

本部分考察在精神病人犯罪的刑法规范上，从“示罪名轻重之等差”的传统立法到“定罪名有无之标准”的近代立法这一转型过程，因此相应提出三个问题：关于精神病无责任能力的立法精神，在清末修律中引起了怎样的批评与讨论？在民初大理院司法实践中呈现如何的回应？在民国的刑事立法中又经过了怎样的演变过程？

《大清现行刑律》中尚没有采纳精神病人犯罪不为罪的近代西方立法，但清末法学家吉同钧曾对中外刑法的精神病人犯罪的规定进行了比较，并认为“不论其罪”未免处罚太宽：“外国刑法，惟《俄律》有疯病字样，其余不载。《日本刑法》有因失知觉精神，不辨是非而犯罪者，不论其罪之条，与中律疯病相似，然不论其罪，未免太宽。即此一项，非但古今中外不同，即本朝前后百余年间而亦屡为变易如此，可见刑法原无一定，所当因时变通以适于宜，而不可执泥古训，为胶柱鼓瑟之见，益可信矣。”[34]

1907年，修订法律大臣沈家本上奏的《大清新刑律》草案中第二章第十二条正式规定了精神病人之行为不为罪：“凡精神病者之行为不为罪，但因其情节，得命以监禁处分。酗酒及精神病者之间断时，其行为不得适用前项之例。”该条立法理由为：“本条系规定痴与疯狂等精神病人虽有触罪行为，全无责任。精神病人之行为非其人之行为，乃疾病之作为，故不应加刑而应投以药石。若于必要之时，可命以监禁。各国之规定，皆与本条同。”[35]

《大清新刑律》草案随后被清廷下发中央部门和各省督抚进行讨论，由此形成了该草案的签注，针对第十二条，各省督抚和各部院签注中表示赞同的有，提出不少反对意见的也有，一些签注认为精神病在中国现行医疗条件下难以鉴定，对精神病者无责任主义是否适合国情持担忧的心态。从他们的意见可以看到精神病人犯罪无罪主义在法律近代转型中的阻力，针对第十二条的意见主要有：[36]

首先，有签注认为精神病的定义不甚明晰，会导致假冒精神病的现象越来越多，例如江西签注认为：“乃所称精神病，虽指定痴与疯狂等字义，究欠清晰，徒起犯人逞凶狡卸之风，开审判官行私宽纵之门，未可为法。”

其次，有签注认为当时中国缺乏精神病鉴定的医疗条件，无法进行精神病的司法鉴定，例如山西签注认为：“此条规定……系仿东西洋各国通例办理。但各国医学发达，其认为精神病与否，医生能鉴定其真伪。中医仅有理想，毫无鉴定能力，施行此条已觉困难。”东三省签注也认为：“又鉴定有精神病与否即为定罪之标准，其权尽操之于医官。尽中国医学未能发明，鉴定之时殊难为准，现今刑法改正时期，亟宜养成法医，以备应用。”

最后，有的签注是对精神病人犯罪无刑责主义的直接批判，一个角度是从新旧法律规定轻重悬殊的角度进行的批评，例如安徽签注认为：“查中国现行律例，曾有疯病杀人锁锢之文，推厥原素，乃防其害而非其治其罪，正与草案不得为罪、得命以监禁之意相同。惟现例病痊讯实仍治其实行结果之罪，草律谓全无责任，必要时可命以监禁，则是病痊后亦不复加以罪，即可置身无过，放任自由，似乎失之太宽，易滋流弊。”另一个角度是从维护伦常名教和尊卑秩序的角度进行的批评，例如山西签注认为：“况现今警察制度尚未完备，无安置疯人之善法。设有因疯殴死祖父母、父母、期亲尊长及多命案件，其情节较重，若援照此条办理，殊失尊崇伦纪、保安社会之法意。”

辛亥革命，革故鼎新，1912年《中华民国暂行新刑律》基本沿袭《大清新刑律》的规定，其第十二条：“精神病者之行为不为罪，但因其情节，得施以监禁处分。前项之规定于酗酒或精神病间断时之行为不适用。”[37]与晚清司法实践来不及完全贯彻实施不同，民国时期的大理院和司法部的法律实践基本确认了精神病人的行为“实无罪责”。《大理院判决例全书》中就说：“精神病足为阻却犯罪原因，不应据为减等理由。”[38]

从“情有可矜”到“实无罪责”，体现出新旧法律立法原意的不同，精神病人犯罪的刑法原则在传统与近代之间完全迥异，在司法实践中形成罪与非罪的巨大鸿沟，法律条文短时内发生巨变，但司法实践往往滞后于法律变革，在下面介绍的民初民初大理院有关精神病人杀死父亲的一起案件就能体现这一点。

本案案情不复杂，新疆人卡比里因患疯病，将其父砍伤，其父伤重不治而亡，但县知事在适用法律问题上陷入情法冲突的两难境地：“据情定罪，拟遵照《新刑律》第三百一十二条杀尊亲属者处死刑，即行绞决。又查第十二条有精神病人之行为不为罪，但因其情节得施以监禁处分等语。此案事关逆伦，似未便引用前律……”绞刑还是监禁，刑罚差别甚大，所以呈请大理院解决此案，大理院认为须判断该犯是否真犯疯病，然后再行处置：“本院查旧律子孙于祖父母、父母有犯杀伤致死，罪至磔刑，即系因疯，仍依律问拟。从前审理此项案件，地方官因关系风教，恐涉考成，率以疯病为词，几干千篇一律，刑部以其于罪并无出入，未予驳诘，速后删除重刑，改磔为斩。复以因疯究与寻常不同，量改绞决。虽有斩、绞之殊，而问拟死刑则一。《现行刑律》第三百一十二条杀尊亲属处唯一之死刑，加重之意，仍本旧律。若系因疯，不能不适用第十二条精神病人行为不为罪之规定，与从前办法相去悬绝，不仅罪名轻重之出入也。缠民卡比里用铁砍砍伤伊父刁列提身死一案，有无虚伪，须用专门医学诊察，尤宜防家属及邻佑之捏饰；果系证据确凿，自应依第十二条施以监禁处分，若非因疯，承审官无关考成，亦无所用其规避，不可仍绳旧贯，致枭獍之徒，悻逃法网也。”[39]

本案揭示了新旧法律交替之际，法律观念的更新在不同等级的法院参差不一致，大理院很快接受新法律的精神与内容，而地方法院尤其是县一级的法院尚未做好接受新法律的思想准备。另外，大理院的解释例中提到，清代审理子孙杀伤尊长的案件，地方官员考虑到风俗教化和平常考绩的问题而“率以疯病为词”，虽然量刑没有大的出入，但这能使官员逃脱有失风化教导之责，久而久之形成司法陋习。因此清代司法案牍或地方档案中记载的子孙因疯杀伤尊长的案件到底是否因疯就值得我们保持一定程度的怀疑。

民国时期精神病人犯罪的刑事立法经历了一个逐渐完善的过程，即从精神病人之行为不为罪到区分心神丧失人与心神耗弱人之行为，例如1918年《第二次刑法修正案》第24条提到：“心神丧失人之行为不罚，但因其情节得施以监禁处分。心神耗弱人之行为减轻本刑，但因其情节得于执行完毕或免除后，施以监禁处分。”该修正案的立法理由认为：“惟心神丧失人犯罪不处罚，而常人犯罪则处罚，若心神耗弱人其重者几与心神丧失等，轻者或与常人同，既不应处以通常之刑，又不应全免其刑事责任，故不能不有特别之规定，此为各国刑法家及医学家所公认者也。外国刑法典有类似规定者……皆有心神耗弱之条文。1905年万国刑法学会议决，亦赞成对于心神耗弱人科以较轻之刑，本案故增入本条。至其刑期比常人较短，于执行完毕或免除后，若听其自由行动，恐贻害社会，故因其情节得施以监禁处分。”[40]

1918年的刑法草案较《暂行新刑律》明显进步的方面就是吸收世界最新立法成果，区分了心神丧失与心神耗弱两种不同程度的精神病，心神丧失人之行为仍然不罚，心神耗弱人之行为可以减轻刑罚，与今天刑法中将精神病人区别为无刑事责任能力人与限制刑事责任能力人的情形较为相似，而且还提到可以因案件情节施以监禁处分，类似清代的锁锢监禁。此后的两部民国刑法典也延续了此种规定，例如1928年《中华民国刑法》第31条规定：“心神丧失人之行为不罚，但因其情节得施以监禁处分。心神耗弱人之行为减轻本刑，但因其情节得于执行完毕或免除后，施以监禁处分。” 1935年《中华民国刑法》第19条规定：“心神丧失人之行为不罚。精神耗弱之行为得减轻其刑。”可见近代刑事立法之延续性。