【专题】刘仁文等：帮助行为正犯化的网络语境

网络犯罪的帮助行为较传统犯罪的帮助行为出现了异化，依据传统共犯理论难以实现对网络帮助行为严重社会危害性及其较高独立性的充分评价，司法解释层面与立法层面均创制了网络帮助行为正犯化的归责模式。帮助行为正犯化与犯罪参与理论密切相关，实质客观说为帮助行为正犯化的创制提供了契机，但实质客观说与我国双层区分制抵牾，对我国共犯立法双层区分制的准确理解与坚守，可以避免一些不必要的帮助行为正犯化的立法。

关于“帮助行为正犯化”这一表述，学界有着若干近似的称谓。例如，有学者称其为“帮助行为在立法上的构成要件化”，也有学者称其为“拟制正犯”、“拟制实行犯”，还有的使用泛称“共犯行为的正犯化”、“共犯的正犯化”，分别涵括了帮助行为的正犯化和帮助犯的正犯化。

依据对帮助行为作出正犯化规定的主体不同，可以分为两个层面对帮助行为正犯化加以理解：

其一，司法解释层面的帮助行为正犯化，也称作帮助行为的司法正犯化，可将其视为司法上的犯罪化。主要是指，将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已然具有独立性的帮助行为，扩张解释为相关犯罪的实行犯，即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其直接视为“正犯”，直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。对此，有观点指出，只有司法上的帮助行为正犯化才是真正意义上的帮助行为正犯化，对于通过立法将帮助行为实行行为化，设立独立罪名进行定罪处罚的情形并不包括在内。

其二，立法层面的帮助行为正犯化，也称作帮助行为的立法正犯化，可将其视为立法上的犯罪化。主要是指，刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。当然，在有的学者看来，刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为并设置独立法定刑的情形，并不意味着就一定是帮助行为的正犯化。譬如张明楷教授主张，可以进一步区分为帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则。另有观点主张，对其可以区分为绝对正犯化与相对正犯化，但不包括帮助犯的量刑规则。

网络语境下的帮助行为正犯化，大体可以理解为，在司法层面，通过司法解释将部分网络犯罪帮助行为直接以它所帮助罪名的实行行为追究刑事责任；在立法层面，直接将特定的网络犯罪帮助行为规定为新的罪名。为什么要将网络语境下的帮助行为正犯化作为一个单独课题来研究？其原因在于网络语境下的帮助行为与传统语境下的帮助行为相比，明显存在一些不同的特征。

以“双层社会”为区分向度，在现实空间为违法犯罪活动提供帮助的行为，除刑法分则及司法解释有专门规定的，对其运用传统共犯理论进行共犯归责，没有什么障碍；而在网络空间，为违法犯罪行为提供帮助的行为，以技术性帮助为主，此种技术性与网络犯罪行为的链条化、网络服务提供者的平台化以及 “一对多”的“辐辏型”犯罪模式等特性相融合，形塑了网络犯罪帮助行为较之传统犯罪帮助行为的全面异化。“异化”突出体现为：网络帮助行为社会危害性的强化、与正犯之间犯意联络的虚化、双重帮助故意标准的弱化以及“无正犯的共犯”情形的泛化等。此种“异化”的张力使得原本处于从属地位和帮助地位的帮助行为带来了社会危害性的网络聚焦性和网络扩散性，致使帮助行为在网络犯罪中的作用甚至超过实行行为，网络帮助行为代替实行行为已经占据了共同犯罪的中心位置。另外，基于以下两个原因，相关案件在侦查取证上也存在很大的困难，主犯很难查清：其一，网络犯罪链条的精细化分工，上、下游违法犯罪行为人之间往往互不相识且时常不需要犯意联络；其二，接受帮助的人系不特定多数，且被帮助的行为常常仅属于一般违法行为而不构成犯罪。帮助行为作为一个独立的行为链条，已展现出跳脱共同犯罪模式的独立化特性，对其进行刑事规制的司法实践表明，适用传统共犯理论以及现有规范体系，难以对网络帮助行为在犯罪中所呈现的全新异化作出应有的评价，或无法入罪导致放纵具有严重社会危害性的行为，或量刑畸轻导致罪刑失衡。为解决针对网络帮助行为的归责困境，我国立法机关和司法机关推动创制了帮助行为正犯化的归责模式，这一全新的归责模式，必将对传统的归责模式以及相关刑法学理论产生重要影响。

（一）司法解释层面

我国从司法解释层面明确对网络帮助行为直接按照实行行为进行定罪处罚规定的典型例子是，2010年2月最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《淫秽电子信息解释（二）》”）中的第3条至第6条。

为了从源头上斩断各类网络技术帮助行为对传播淫秽电子信息犯罪所起的重要作用，该司法解释采用以某某罪定罪处罚的方式，使上述四个条文中涉及的行为事实上成为单独的罪名，其实质是从司法上突破了传播淫秽物品罪以及传播淫秽物品牟利罪的构成要件的定型性，将前述行为的性质作“特殊的传播淫秽物品的行为”、“本质上属于传播淫秽物品牟利的行为” 加以理解。虽然从司法实践的操作上看，此种规制方法十分便宜，但正如有学者所批评的，其正犯化效果是由司法者越俎代庖，致使罪刑法定原则被虚置。

此外，针对最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年8月发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《赌博案件意见》”）第2条 、最高人民法院和最高人民检察院于2011年8月联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《计算机案件解释》”）第9条 ，有论者指出也可以将其定性为是实质上的帮助行为正犯化。比如，明知他人实施破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的犯罪行为，而为其提供用于实施该行为的程序或者工具的，根据《计算机案件解释》第9条的规定可知，实施前述提供程序或工具的行为，应当认定为共同犯罪，依照《刑法》第286条的规定处罚。不过，另有论者认为，该条款虽然表面上以共同犯罪论处，但若称之为司法上的“共犯化”似乎还有些牵强。实际上该司法解释对被帮助的行为的规定只有定性（行为类型）而无定量（不管是否达到犯罪的程度），而对提供帮助的行为则规定了独立的罪量，因此对帮助行为而言是一种事实上的正犯化，即“共犯的司法正犯化”。近似观点亦指出，《计算机案件解释》第9条所规定的“应当认定为共同犯罪”，并非注意性规定，而是形式的共犯化、实质上的“帮助行为正犯化”，该司法解释规定的被帮助行为系网络违法行为，该条款仅对提供帮助的行为予以入罪化，已经超越了共同犯罪成立的基础和前提。关于《赌博案件意见》第2条，有论者评价该条款将网络违法犯罪帮助行为的共犯化发挥到了“极致”，既不要求行为人之间的意思联络，也不要求被帮助行为成立犯罪，只要行为人明知是赌博网站，而依然为其提供特定服务和帮助的行为，即可认定为开设赌场罪的共犯，本质上已属于帮助行为正犯化。

参酌最高人民法院对《计算机案件解释》较为权威的解读可知，在网络犯罪中，一个人往往可以成为很多人的共犯。例如，用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具的制造者，可以向数以万计甚至更多的破坏计算机信息系统的行为人提供程序、工具，成为破坏计算机信息系统实行行为的帮助犯。在这种背景下，一方面，要求抓获所有接受帮助行为的实行犯并查清相关情况，在司法实践中不具有可操作性；另一方面，可能存在所有的实行行为均未达到入罪标准，但帮助犯由于向数以万计的实行行为提供了帮助，其行为性质反而更重的情况，对帮助犯更有惩罚的必要。故而，该司法解释对共犯的成立设置了独立的定罪量刑标准，对情节严重的行为予以刑事惩治。在此见解的主导之下，《计算机案件解释》第9条和《赌博案件意见》第2条关于共同犯罪的相关规定，对帮助行为的定罪处罚理解成“形式上的共犯、实质上的‘帮助行为正犯化’”，自有道理。然而，通过对《计算机案件解释》第9条和《赌博案件意见》第2条中的条款用语“明知……应当认定为共同犯罪”、“明知……属于开设赌场罪的共同犯罪”进行文义解释，我们主张按照片面共犯的立场去理解似乎更为妥当，因为上述两个条款虽然对相关的帮助行为规定了独立的罪量，但应理解为是对提供帮助者与被帮助者之间在没有犯意联络的情况下，对提供帮助的行为规定的入罪标准，有别于全面共同犯罪下的帮助犯成立条件。

由上可见，针对网络帮助行为进行的司法正犯化，涉及的罪名十分有限，目前仅集中体现在《淫秽电子信息解释（二）》之中。但不管怎样，如此创制司法解释，不仅有僭越罪刑法定原则之嫌，而且在司法实践的适用过程中，还容易出现定罪上的不可避免的困惑。主要原因在于司法上的帮助行为正犯化，一般都要通过对帮助行为规定独立的定量标准才能加以实现，而当提供帮助的行为不符合这一定量标准而按照共犯理论成立正犯的帮助犯时，评价的结果就难免陷入冲突。不过应当承认，这一模式在司法层面的“试运行”，为网络帮助行为在立法上的正犯化提供了实践基础。

（二）立法层面

针对特定的网络帮助行为于刑法分则确立独立罪名单独予以规制的立法策略，标准的规范表达至少有两个：一是《刑法修正案（七）》新增设的刑法第285条第3款，即提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；二是《刑法修正案（九）》新增设的《刑法》第287条之二，即帮助信息网络犯罪活动罪。

上述两个罪名先后被增至我国网络犯罪治理的规范体系，可以发现我国刑法在打击网络犯罪帮助行为的两个特点：其一，从行为方式看，由提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序和工具扩展至为他人实施信息网络犯罪提供技术支持或者广告推广、支付结算等帮助。针对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，曾有观点形象地指出，是针对“提供黑客工具行为”的专门性立法，帮助行为的方式较为单一；而帮助信息网络犯罪活动罪所规制的行为方式则较为宽泛，涵盖了技术帮助行为以及广告推广、支付结算等帮助行为，是“立法对于网络犯罪帮助行为的整体性回应”，旨在更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为。其二，从行为主体看，《刑法修正案（九）》对《刑法》第285条增加了第4款，即单位也可以成为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪主体；帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体，不仅包括单位，而且规定的行为方式凸显了对网络服务提供者这一特殊主体的违法犯罪行为的规制。

特别是《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪，引起了学界的广泛关注与争议，其中一个重要方面是关于该罪是否是帮助行为正犯化的讨论。

主张帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的观点占多数，譬如，胡云腾教授的解读是，着眼于网络犯罪通常具有跨地域的特点，主犯往往分散在全国各地，甚至境外，抓获主犯十分困难，在主犯不能到案的情况下，对帮助犯的追究就会陷入被动；传统共犯一般是“一对一”的关系，而网络共犯通常表现为“一对多”；由于帮助对象数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。有鉴于此，《刑法修正案（九）》第29条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则。梁根林教授也认为，该条款系运用帮助行为正犯化的立法策略，设置了极具涵摄力的构成要件，体现了严密刑事法网、严格刑事责任的要求。

值得注意的是，主张帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化是一回事，对这种行为的立法的态度又是另一回事，像前述胡云腾教授、梁根林教授自然是积极评价此种立法思路的，但也有另外一些学者提出不同看法。如有学者主张，帮助信息网络犯罪活动罪是立法者针对片面的帮助行为做出的正犯化规定；也有学者指出，帮助信息网络犯罪活动罪将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了，立法者对增设本罪所可能生发的一系列利弊权衡似乎为未竟的事业；还有论者指出，应在坚守区分制参与体系的立场下，对正犯化的共犯行为应当回归共犯归责模式，“在这些争议尚未完全解决之前，盲目扩大帮助行为正犯化的适用范围，并且将帮助信息网络犯罪活动行为加入其中，从立法技术上看显得过于草率，不符合现代刑事法治发展的基本精神。”

反对帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的观点虽然是少数派，但其见解值得重视：其一，帮助信息网络犯罪活动罪并没有将帮助犯提升为正犯，只是对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定，只是对帮助犯规定了量刑规则。张明楷教授主张共同犯罪是违法形态，若建构以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的认定共同犯罪的立场，帮助信息网络犯罪活动罪甚至本无增设的必要性。其二，基于我国共犯立法采单一正犯参与体系的立场，指出帮助信息网络犯罪活动罪应当被视为是“从犯主犯化”的立法表现，而非“共犯行为正犯化”。其三，主张不宜将本罪视作“共犯行为正犯化”，对“帮助”应作扩张解释，除了帮助犯还应包括共同正犯的情形。

我们认同肯定说。关于帮助信息网络犯罪活动罪是对特定帮助犯规定量刑规则的观点，我们不能赞同。张明楷教授针对刑法分则就帮助行为规定独立法定刑的情形，区分了帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则。将帮助信息网络犯罪活动罪作出是对帮助犯规定了量刑规则的判断，是基于共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益以及相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出的结论，是实质判断而非法律形式上的判断。唯有诉诸于实质判断才能区隔前述三种类型，反之罪与非罪的界定也处于一种变动不居的状态。同时这种以所实施的帮助行为是否“值得科处刑罚”为关注的重心，而后再回溯判断法条性质的路径，多少赋予了些许以刑制罪的意味。此外，张明楷教授指出，当行为仅适用《刑法》第287条之二第1款时，应当按照该款规定的法定刑处罚，不得适用从犯从宽处罚的规定；当符合《刑法》第287条之二第1款规定的行为同时构成另一犯罪的从犯时，按照《刑法》第287条之二第3款的规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，对刑法总则关于从犯应当从宽处罚的规定也当然适用。我们以为，张明楷教授提出的帮助犯的量刑规则这一观点，消解了《刑法》第287条第1款与第3款的差异，恰恰可以从反面佐证《刑法》第287条之二第1款并不是帮助犯的量刑规则而是帮助犯的正犯化。“确定一种行为是否是刑法上的一个独立罪名，主要看刑法对这一行为是否作了罪刑式规定，即规定了罪状并规定了相应的法定刑。”如果将《刑法》第287条之二第1款视为帮助犯的量刑规则，不仅有违立法本意，也难免落入为“现象立法”而“虚置总论”的窠臼，实不足取。

主张帮助信息网络犯罪活动罪是“从犯主犯化”的立法表现，而非“共犯行为正犯化”的观点，是立基于单一正犯参与体系的立场而得出的结论。而我们认为，若采单一正犯参与体系，便无须有帮助信息网络犯罪活动情节严重的行为独立入罪的必要，因为完全可以发挥单一正犯制自身的制度设计与优势，实现帮助行为与被帮助的信息网络犯罪二者之间的量刑均衡。

至于有观点主张，由于存在被帮助的信息网络犯罪的法定刑第《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑的情形，从而引发罪刑失衡的问题，并由此主张对帮助信息网络犯罪活动罪所规定的帮助行为进行扩张化解释，由单纯的帮助犯扩容至包括共同正犯，乃至“共犯间的互相帮助的行为”，论者因此主张不宜将帮助信息网络犯罪活动罪视为“共犯行为的正犯化”。我们认为，对罪刑均衡的积极追求当然无可厚非，但是对法条进行解释的时候，还是应当限定在刑法用语可能的语义范围之内为妥，不能以破坏罪刑法定原则为代价换取罪刑均衡。上述共同正犯以及“共犯间的互相帮助的行为”，均超出了“帮助行为”可能的语义射程。应对论者提及的被帮助的信息网络犯罪的法定刑低于《刑法》第287条之二第1款规定的法定刑所致的罪刑失衡问题，我们建议在未来出台的关于本罪的相关司法解释当中，可以采取权宜之计，对《刑法》第287条之二第3款中的“同时构成其他犯罪”中的“其他犯罪”作出一定的限制，即仅指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，不包括法定刑低于该条第1款的犯罪。