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合同成立要件与合同漏洞填补规则适用指引

诉讼攻略 · 公众号 · · 2024-09-10 08:35

正文

作者：徐忠兴

来源：法学45度

合同成立要件 与 合同漏洞填补

规则 适用指引

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《民法典合同编通则解释》）第三条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”该条规定了合同成立要件与合同漏洞填补规则，其中，第一款规定了合同的必备条款，以界定合同的成立条件；第二款规定了合同漏洞的填补方法；第三款规定了法院将合同不成立作为诉讼焦点问题进行审理的程序规则。《民法典合同编通则解释》第三条是对《民法典》第四百七十条合同必备条款的解释，来源于《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第6条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（已失效，以下简称《合同法解释二》）第一条，并作了实质性修改，其核心修改之处在于，该条第二款删除了《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第6条和《合同法解释二》第一条中有关合同解释的规定，不再强调合同解释方法的合同漏洞填补作用。本文围绕合同成立要件与合同漏洞填补规则的适用，整理了18个实务问题，供读者参考备查。

问题1. 合同成立一般应当具备哪些条款？

答：合同主要条款区分为要素、常素和偶素。要素是指根据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立。要素又可分为一般性要素和个别性要素：前者是所有合同都必须具备的内容（如标的物），后者则是某类合同区别于其他类合同的内容（如买卖合同的价金）。常素是指合同因具备要素而成立时，依其性质必然具备的内容（如买卖合同的瑕疵担保责任），即使当事人对此没有约定，也可根据合同性质或者法律规定进行认定，除非当事人通过特别约定予以废弃或者变更。偶素是指当事人在合同的性质之外偶然附加于合同的内容（如付款条件、期限或者违约金等）。可见，影响合同成立的元素仅指要素，合同即使欠缺常素或者偶素，也不影响合同的成立。换言之，合同主要条款中的要素是合同必要条款（必备条款），欠缺必要条款的合同不成立；欠缺非必要条款，不影响合同的成立。《民法典》对于哪些条款是合同的必要条款未作明确规定，《民法典合同编通则解释》第三条第一款前段给出了答案，该款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”由此可知，当事人姓名或者名称、标的和数量是合同成立必须具备的一般性要素即必要条款，这些必要条款的欠缺将导致合同的不成立，适用于所有类型的合同。除这三项必要条款之外，合同质量、价款、履行地点和方式等都是可以补充的，欠缺这些非必要条款，不影响合同的成立。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第64页；另见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第25-26页〕

问题2. 除合同主体、标的和数量外，还有哪些条款是合同的必备条款？

答：《民法典合同编通则解释》第三条第一款前段对合同的必备条款作了细化规定，当事人就合同主体、标的和数量达成合意的，人民法院一般应当认定合同成立，但也存在除外情形。《民法典合同编通则解释》第三条第一款后段对合同的必备条款通过但书作了除外规定。（1）《民法典合同编通则解释》第三条第一款后段规定“法律另有规定的除外”，是指法律明确规定合同的成立要件时，该成立要件没有得到满足的，则该合同不成立。这主要包括以下两种情形：一是要式合同。根据《民法典》第三百四十八条、第三百五十四条、第三百六十七条、第三百七十三条、第四百条、第四百二十七条、第六百六十八条、第七百三十六条等规定，建设用地使用权出让合同、建设用地使用权转让合同、居住权合同、地役权合同、抵押合同、质押合同、借款合同、融资租赁合同等应当采取书面形式，因此如果此类合同未采取书面形式，合同一般不成立，当然，根据《民法典》第四百九十条第二款当事人已履行主要义务的除外。二是实践性合同。例如，《民法典》第五百八十六条第一款规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”第六百七十九条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。”第八百一十四条规定：“客运合同自承运人向旅客出具客票时成立，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第八百九十条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但是当事人另有约定的除外。”根据这些规定，定金合同、自然人之间的借款合同、客运合同及保管合同以标的物的实际交付作为合同的成立条件，因此即便当事人姓名或者名称、标的和数量能够确定，也不足以认定合同成立。（2）《民法典合同编通则解释》第三条第一款后段规定“当事人另有约定的除外”，是指双方当事人已经对合同成立要件作出了约定。根据合同当事人的意思自治，当事人可以约定合同必须具备的主要条款。对于当事人的此类约定应予尊重。在合同订立过程中，如果当事人双方明确约定须就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容协商一致合同才能成立，而当事人就这些内容无法达成合意的，则即便当事人就合同主体、标的及其数量已经达成合意，人民法院也不应当认定合同成立。（3）有偿合同的当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照《民法典》第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定的，此时即便当事人就合同主体、标的及其数量达成合意，人民法院也不宜认定合同成立。

〔参见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第27-29页；另见石佳友、付一耀主编：《民法典合同编通则司法解释释评与案例指引》，中国法制出版社2024年版，第23页〕

问题3. 具备当事人姓名或者名称、标的和数量的合同是否当然成立？

答：即使合同具备当事人姓名或者名称、标的和数量，合同也并非当然成立。《民法典合同编通则解释》第三条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该款采用的“一般应当认定合同成立”的表述，表明当事人姓名或者名称、标的和数量仅是合同的一般性要素，同时该款中的“但是，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，也足以表明该款规定的合同成立规则存在例外。就此而言，即使合同具备当事人姓名或者名称、标的和数量，认定合同是否成立，还要考察决定合同类型的个别性要素是否存在。也就是说，合同欠缺当事人姓名或者名称、标的和数量，自然会导致合同不成立，但并非当事人只要就一般性要素达成一致，合同就必然成立。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第65页〕

问题4. 价款或者报酬条款欠缺或者约定不明能否导致合同不成立？

答：价款或者报酬并非对所有合同都是必要条款。一方面，无偿合同中不存在价款或者报酬问题。另一方面，《民法典》第五百一十条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”第五百一十一条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”根据上述规定，价款或者报酬可以通过《民法典》第五百一十条、第五百一十一条第二项进行填补时，欠缺价款或者报酬不会影响合同成立。但这一规则只有在市场价格公开透明或者依法应当执行政府定价或者政府指导价的情况下方可适用。如果对合同标的对应的价款或者报酬没有约定，又无法达成补充协议，按照合同相关交易条款或者交易习惯也无法确定，又没有订立合同时履行地的市场价格，也不属于应当执行政府定价或者政府指导价的情形，客观上无法依照《民法典》第五百一十条、第五百一十一条有关规定加以填补确定，此时欠缺价款或者报酬的有偿合同不成立。比如，在“北京恒拓远博高科技发展有限公司与薛某股权转让纠纷上诉案”（〔2007〕一中民终字第7430号，载《人民司法·案例》2008年第20期）中，北京市第一中级人民法院认为，股权与有形财产不同，其价值由多种因素构成。在当事人提出的证据无法证明双方就股权转让价格达成一致时，人民法院不应依据股东出资额、审计报告、公司净资产额以及相关法律规定确定股权转让价格。股东出资额与股权的价值并非可以简单画等号。股权转让价格不可能按照交易习惯和订立合同时履行地的市场价格来确定。同时，未约定股权转让价格的股权转让合同因欠缺必备条款而不具有可履行性，应认定该类合同未成立。再如，对于二手房的售卖，由于不同房屋折旧情况不同，不同买卖主体对房屋的交易预期也存在差别，且不同当事人的偏好和厌恶亦有不同，在这些情况下，法官难以公平合理地为不同合同主体划定交易价格，合同难以成立。

〔参见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第29-30页；另见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第45-46页；另见石佳友、付一耀主编：《民法典合同编通则司法解释释评与案例指引》，中国法制出版社2024年版，第23页〕

问题5. 在缺乏主体、标的和数量条款的情况下，能否通过适用合同补充规则来认定合同成立？

答：按照通说，主体、标的和数量作为合同内容的要素，是任何合同都必须具备的条款，是合同成立的底限要素。要素的明确、具体是合同成立与生效的条件。如果当事人之间的合意缺乏要素，则可推定当事人缺乏成立合同的合意，双方之间不存在合同关系。申言之，在不具备主体、标的和数量等要素时，因当事人之间不存在合同关系，故裁判者不能通过适用合同补充规则来认定合同成立。当然，当事人可以通过反证证明双方或各方具有创设合同关系的合意，从而证明合同关系成立。

〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第38页〕

问题6. 如何区分隐藏的不合意与重大误解？

答：当事人达成合意是合同成立的一般要件，理论上将当事人经过协商但未就全部实质性内容达成一致的情形称为不合意，并认为不合意可以分为公然的不合意和隐藏的不合意。公然的不合意，也被称为有意识的不合意，即当事人明知双方的意思表示不一致。比如，甲向乙购买奥迪车一辆，但乙只愿出售捷达车一辆。隐藏的不合意，又被称为无意识的不合意，即当事人不知道双方的意思表示不一致，且大多发生于当事人的意思表示在客观上有歧义，又不能通过合同解释加以排除的场合。对此，崔建远教授在其所著的《合同法》（北京大学出版社2021年版）中举的例子是：当事人签订了货物买卖合同并约定由Peerles号船舶将货物从孟买运至买方所在地，但巧合的是，有两艘船舶都叫Peerles号，一艘是10月离港，另一艘是12月离港。隐藏的不合意与重大误解存在重大区别：前者是意思表示不一致导致合同不成立，不存在意思表示错误的问题；后者则属于意思表示错误，法律在认定合同成立的基础上赋予意思表示错误的一方以撤销权，以保护其交易安全。例如，张三自国外回来，带回一部摄像机，看到好友李四在问询完价格后对摄像机爱不释手，于是对李四说：“你拿走吧”。李四拿走摄像机后不久，张三便向李四索要价款，认为自己是将摄像机卖给了李四，李四则提出张三是赠与而非出售。此时，张三与李四之间既不成立买卖合同关系，也不存在赠与合同关系，因为二者虽各有意思表示，但意思表示并不一致：张三作出的是买卖的意思表示，而李四作出的则是接受赠与的意思表示。由于当事人双方对“你拿走吧”这句话的理解不同且各有其正当理由，不能认为哪个理解就是正确的，故不能认为当事人已经达成合意。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第66页〕

问题7. 如何认定合同标的是否确定？

答：合同标的，在经济学意义上包括商品和服务；在法学意义上包括物、权利和行为（也包括不作为），如买卖合同中的不动产、动产或股权，委托合同中的行为等。标的是当事人交易或合作的对象，也是当事人权利和义务的载体。传统民法要求标的必须确定、合法和可能，合同才能成立并生效。标的“确定”既包括合同明确了标的，即标的自始确定，也包括合同虽未明确标的，但当事人约定或法律规定了标的确定的方法，即标的嗣后确定。前者如双方约定，甲购买乙一年内创作的全部画作；后者如甲乙订立浮动抵押合同，乙方将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押于乙，因《民法典》第四百一十一条规定了抵押财产确定的情形，在法定情形发生时，抵押财产的种类和数量均可确定，故此类约定也符合标的确定的要求。

〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第40页〕

问题8. 担保财产无法确定能否导致担保物权合同不成立？

答：担保合同的成立具有一定特殊性。就担保物权合同而言，《民法典》第四百条第二款规定：“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。”第四百二十七条第二款规定：“质押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间、方式。”依据这些规定，如果担保物权合同没有充分合理描述担保财产，且在实现担保物权时依然无法确定担保财产的，担保物权合同不成立，担保物权无从设立。

〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第41-42页〕

问题9. 被保证的主债权无法确定能否导致保证合同不成立？

答：《民法典》第六百八十四条规定：“保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。”据此，如果保证合同没有确定被担保的主债权或约定确定的方法，则往往被认定为无法设定保证债权。最高人民法院在“中国葛某坝集团房地产开发有限公司诉海口恒某晟实业有限公司、海南葛某坝实业有限公司借款合同纠纷上诉案”（〔2016〕民终第240号）中认定，《合作开发协议》虽然约定以项目公司的全部股权对项目融资承担连带担保责任，但签约时主要债权数额尚未确定、债权人债务人均不特定，明显不符合保证合同的成立要件。

〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第42页〕

问题10. 如何确定合同标的的数量？

答：依据合同标的的性质，当事人既可以使用个数、件数等直接计量单位，也可以使用重量、面积、体积等其他间接计量单位确定标的的数量；既可以通过具体的固定数值，也可以通过计算公式确定标的的数量；既可以由合同当事人共同确定标的的数量，也可以约定由第三方确定标的的数量，或者在履行时由一方当事人单方确定标的的数量，比如供用电合同约定以一方实际用电量为准。

〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第40-41页〕

问题11. 数量条款欠缺或者约定不明是否必然导致合同不成立？

答：这里所称的“数量”为合同约定的提供商品或服务的数量，而并非价款或报酬的数量。通说认为，在标的可以量化时，标的数量涉及权利义务的范围。如果当事人未约定数量，且数量也无法嗣后确定时，因主给付义务的范围无法确定，故当事人之间无法成立合同关系，法院也无法通过合同补充规定予以填补，否则将产生“法官代替当事人订立合同”的效果，危及契约自由。但是，正确理解标的的数量与合同成立之间的关系，还需要注意两个问题：一是很多类型的合同，并不存在标的的数量，尤其是提供服务的合同，如委托合同、客运合同等，其成立不可能以标的的数量为要件。二是在交易实践中，依据普遍的交易习惯和当事人之间的交易习惯，可以确定数量的，不应以双方未约定数量条款而否认合同成立。前者如后付费的居民供用电合同，可按交易习惯据实结算用电量，故合同无需约定供需电力的数量；后者如甲长期每周为乙提供其农场所产全部鸡蛋，每次交付的鸡蛋数量虽不同，但均可确定。可见，数量条款欠缺或者约定不明是否必然导致合同不成立，需要具体问题具体分析，不可一概而论。

问题12. 如何确定合同价款或者报酬？

答：当事人未就价款或者报酬进行协商的，法院首先按照合同条款、合同性质、合同目的来确定，即结合合同的上下文来推定当事人是否有约定价款或报酬的真意。其次，如果无法确定的，则根据交易习惯予以确定，在交易习惯不违反法律、行政法规的强制性规定的前提下，交易习惯可以作为当事人意思的填补方法。最后，如果仍然不能确定合同内容，则按照订立合同时履行地的市场价格确定。市场价格的确定须把握以下三点：第一，时间点是双方当事人订立合同时。此时，合同当事人对当时的市场价格是知道或者应当知道的。即便之后价格有波动，只要是在市场正常的价格变动范围内，这个价格就是公平合理的。如果合同履行时市场价格发生重大波动，则要看是否符合情势变更制度的调整范围。第二，地点是履行地，履行地应理解为产品或者服务的提供地，即履行产品或服务交付义务的一方所在地。第三，适用政府定价和政府指导价的商品或服务，一般是与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品、自然垄断经营的商品、资源稀缺的少数商品或者涉及重要的公用事业、重要的公益性服务等。

〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第44-45页〕

问题13. 合同条款的欠缺能否导致合同类型的变化？

答：依据《民法典》的规定，某些类型的合同必须具备特定的内容才能构成，否则就成立其他类型的合同。例如，《民法典》第七百六十一条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”该条列举了保理合同的四项服务内容，其中，提供资金融通或提供应收账款债务人付款担保两者之一是保理合同必须具备的内容，如果保理商只是提供应收账款管理或催收，则此类合同应认定为“名为保理合同，实为服务合同”。同理，联营合同或合作合同必然要求各方共担风险的本质，如果合同约定排除了这一内容，则应认定为“名为联营，实为借贷”。

〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第44页〕

问题14. 如何填补合同漏洞？

答：合同漏洞是指已经生效的合同，当事人对其非必要条款没有约定或者约定不明的情形。《民法典合同编通则解释》第三条第二款规定了合同漏洞的填补方法，即在确认当事人、标的和数量后，能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据《民法典》第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。合同漏洞填补方法的法律适用须注意以下四点：（1）《民法典》第五百一十条优先于第五百一十一条适用。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，在确定合同内容时，应先适用《民法典》第五百一十条，再适用第五百一十一条。具体步骤如下：第一，先依据《民法典》第五百一十条的规定，由当事人通过补充协议确定；第二，无法达成补充协议的，由裁判者按照合同相关条款或者交易习惯确定；第三，仍不能确定的，依据《民法典》第五百一十一条规定的法律推定规则予以补充确定。（2）《民法典》合同编第二分编“典型合同”的规定以及其他法律关于合同条款补充的规定，优先于第五百一十一条适用。《民法典》第五百一十一条规定在合同编第一分编“通则”，属于一般规范，而合同编第二分编“典型合同”的规定以及其他法律关于合同条款补充的规定属于特别规范，两者不一致时，应当遵循特别规范优于一般规范的原则，优先适用《民法典》合同编第二分编“典型合同”的规定以及其他法律关于合同条款补充的规定。例如，当事人对履行期限约定不明确，依据《民法典》第五百一十条规定仍不能确定的，《民法典》第五百一十一条第四项规定，“债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”；《民法典》第六百二十八条规定，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付价款；第七百八十二条规定，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付报酬；第九百零二条规定，寄存人应当在领取保管物的同时支付保管费。《民法典》第五百一十一条第四项的规定与后面所列举的各条的规定并不一致，应当适用后者的规定。只有在《民法典》合同编典型合同部分以及其他法律缺乏相应规定时，《民法典》第五百一十一条才能适用。（3）合同成立但存在漏洞时的填补方法，不仅限于《民法典》第五百一十条、第五百一十一条的规定。《民法典合同编通则解释》第三条第二款在引致《民法典》第五百一十条、第五百一十一条这两个条文之后，还有“等规定”的表述，意味着可用于填补合同漏洞的依据不限于《民法典》第五百一十条、第五百一十一条。比如，《民法典》第五百一十一条未提供对合同违约责任、解决争议的方法的漏洞填补规定，如果当事人对违约责任无法达成协议，人民法院应当依照《民法典》合同编第八章及典型合同中的法定违约责任制度等予以确定；如果当事人对解决争议的方法（如仲裁条款、约定管辖法院、涉外合同协议选择适用的法律等）无法达成协议，人民法院应当依照《民事诉讼法》等予以确定。（4）涉及无名合同条款补充的，根据《民法典》第四百六十七条第一款的规定，应适用《民法典》合同编第一分编“通则”的规定，或类推适用与之最相类似的有名合同的法律规定。

〔参见谢鸿飞、蔡睿、刘平、萧鑫、詹诗渊、欧达婧著：《中华人民共和国民法典合同编通则司法解释释义：社科院版》，中国法制出版社2023年版，第42-43页；另见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第32页；另见曹守晔主编：《民法典合同编通则司法解释适用指南：专题解读·适用难点·风险防范·类案指引》，法律出版社2024年版，第43页〕

问题15. 合同解释方法能否用于填补合同漏洞？

答：合同漏洞填补不同于合同解释。《民法典合同编通则解释》第三条第二款规定：“根据前款规定能够认定合同已经成立的，对合同欠缺的内容，人民法院应当依据民法典第五百一十条、第五百一十一条等规定予以确定。”该款虽然来源于《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第6条、《合同法解释二》第一条第二款，但与后者不同的是，《民法典合同编通则解释》第三条第二款删除了后者有关合同解释的规定，不再强调合同解释方法的漏洞填补作用，将合同解释排除在合同漏洞的填补方法之外。

〔参见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第32页〕

问题16. 当事人主张合同无效而法院认定合同不成立的，法院判决确认合同不成立是否属于判非所请？

答：尽管合同成立与合同生效有所区别，但合同不成立与合同因欠缺有效要件而无效在后果上却并无区别，因为合同虽成立但却无效，同样不能产生任何法律约束力。因此，即使当事人的诉讼请求并不包括请求认定合同不成立，人民法院也应在全面审查合同是否已经成立的基础上再认定合同效力，且一旦认定合同不成立，即应据此作出判决，不应因担心超裁而直接驳回当事人的诉讼请求。否则，不仅会带来诉累，严重浪费司法资源，而且不利于当事人合法权益的保护。在解释路径上，可有两种方法：其一，因合同成立是判断合同效力的前提，且合同不成立与合同无效在后果上并无不同，根据“举轻以明重”的解释规则，应将当事人关于请求确认合同无效的诉讼请求理解为包含在人民法院认定合同不成立时，亦请求确认合同不成立；其二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”的规定，如果当事人主张合同无效而人民法院认定合同不成立，即应将此作为焦点问题进行审理，并根据审理情况作出判决。

〔参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年版，第67-68页〕

问题17. 当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同或者请求履行合同等，人民法院认为合同不成立的，是否可以直接驳回当事人的诉讼请求？

答：当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，此时出现当事人主张与人民法院认定不一致的情形，对此，《民法典合同编通则解释》第三条第三款规定：“当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同等，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定将合同是否成立作为焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”即此时人民法院不应简单驳回当事人的诉讼请求，而应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，在出现上述情形时，人民法院应当将合同是否成立作为焦点问题进行审理，当事人有权根据法庭审理情况变更诉讼请求，但合同是否成立对裁判理由及结果没有影响，或者合同是否成立已经当事人充分辩论的除外；当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。需要强调的是，《民法典合同编通则解释》第三条第三款规定中的“等”字为等外等，并不限于该款列举的“当事人主张合同无效或者请求撤销、解除合同”。类似地，当事人行使合同履行等给付请求权，人民法院认为合同不成立的，也应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。合同不成立与合同无效、被撤销、被解除、请求合同履行的法律效果不同，对当事人存在实质影响，应当将合同成立与否作为案件焦点问题进行审理，并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限，以保障当事人相应的程序性权利。

〔参见王利明、朱虎主编：《民法典合同编通则司法解释释评》，中国人民大学出版社2024年版，第34-35页〕

合同成立要件与合同漏洞填补规则适用指引

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