首发 | 张鹏：腾讯诉快手《庆余年》案典型判例解读

知识产权侵权救济的实效性在很大程度上取决于侵权损害赔偿数额计算的司法判断。与停止侵害救济方式不同，侵权损害赔偿更多地体现了救济的“回溯性”，是面向权利人既已发生的“损害”事实进行评价。与有形财产“损害”的“可视化”不同，无形财产的现实损害以市场竞争为媒介发生，其数额评价面临因果关系、证据获取、市场需求变化等困难。如果不能对于此种损害数额进行适当评价的话，考虑到侵权行为监控、发现与执行的成本，相比于事前向权利人取得许可来说，侵权人未经许可的侵权行为更加有利，因此将会诱发未经授权的实施行为频发，使得赋予知识产权排他性效力无异于画饼充饥。同时相比于直接从事侵权行为主体所造成的之损害，在线内容分享服务商之行为更易使得零散并广泛存在的直接侵权行为产生集聚效果，从而对权利人带来更为巨大的损害；而由于其商业模式与获利途径往往更加多样，所获收益与侵权作品使用的对应关系更加隐蔽与间接，从而更难针对其对权利人造成的损害进行精确衡量。

面对此种现实，既有实践往往采取法定赔偿的计算方法，借由法官根据诸多要素进行综合衡量，同时存在否定在线内容分享服务商应独立承担惩罚性赔偿责任的倾向。然而，近期由重庆高院作出的“腾讯诉快手《庆余年》案“二审判决（重庆市高级人民法院民事判决书（2024）渝民终172号）一改既有实践之做法，在损害赔偿计算时尝试采取侵权获利计算方式进行精细化的计算，同时在补偿性赔偿的基础上支持了权利人主张的惩罚性赔偿请求。 这一判决在损害赔偿金计算上所做新探索具有十分重要的意义，并可能成为产生超出个案而具有广泛影响力和拘束力典型判例，因此有必要从学术角度探讨其背后所蕴含的学理价值，并在此基础上归纳出可为今后同类案件的处理提供科学指引的经验。 鉴于此，笔者尝试从侵权违法所得之推定与惩罚性赔偿责任之认定两个方面展开解读，并求教于方家。

在《著作权法》第54条中具体规定了各种损害赔偿的计算方法。其中权利人实际损失的计算往往依据“假如没有侵权行为，权利人本可以达到的利益水平；却因为侵权行为的存在，导致丧失的利益”，而实际损失赔偿的宗旨就是填补这两者利益水平之间的差额。在既有侵权案件中适用实际损失方式的类型一般均为：由于侵权行为的存在导致销售额减少的逸失利益。作为权利人需要证明其销售额的减少与侵权行为之间的因果关系，而在实践中权利人很难证明这一因果关系。本案中权利人曾主张其实际损失应包括会员费损失、媒体广告收入损失和超前点映损失，但是因涉案作品的会员费具体损失及其与被控侵权行为的因果关系无法查明等原因未获法院支持。

正是因为上述原因，本案二审判决采取了侵权获利的赔偿计算方式，同时在采取此种方式时相较于权利人，侵权人掌握更多的与赔偿金额相关的数据，在权利人初步举证的基础上，通过责令侵权人提供更多数据的制度设计更加有利于损害赔偿数额的精细化。在侵权人拒不提交相关数据的情况下，令其承担不利之后果也是制度设计的应有之意。此时权利人提交之初步证据在何种情况下可以构成法院可以认定的令侵权人承担的不利后果的程度则需要在个案中予以明确。本案二审判决中针对在线内容分享服务商之侵权违法所得从三个角度采取了推定之手法，若无侵权人具体举证予以扣减的话，将采纳权利人举证之赔偿数额。具体包括侵权视频营销收入之推定、以毛利润率为基础之推定以及作品贡献率之推定。最终在上述推定的基础上确定了平台侵权违法所得的计算公式，即日活跃用户年度平均线上营销收入÷日活跃用户年度使用时长×侵权视频总播放时长×被告平台毛利润率×作品贡献率。

（一）侵权视频营销收入之推定

在侵权视频营销收入的计算上，二审判决指出：“与被告侵权获利有关的数据是‘日活跃用户平均线上营销收入’和‘日活跃用户日均使用时长’……虽然‘日活跃用户日均使用时长’是用户在线时长而非观看视频时长，但基于被控侵权视频的线上营销收入与用户基于观看涉案作品之意愿生成的用户黏性直接正相关，即被控侵权视频播放时长与被告应被控侵权视频所获线上营销收入直接正相关” ……“鉴于被告构成举证妨碍，本院依法将日活跃用户日均在线时长酌定等同于日活跃用户日均观看视频时长，以侵权视频总播放时长和日活跃用户每分钟平均线上营销收入作为侵权视频营销收入的计算依据” ……“鉴于被告构成举证妨碍，本院依法酌定以在案证据可以查明的未及时下线侵权视频时长以及合理的有统计依据的平均播放次数作为计算未及时下线侵权视频播放时长的依据，且不再扣除未及时下线侵权视频在发函五日内以及快手公司知道或应当知道直播回放视频和视频合集所需合理期间内的视频播放时长”。

通过上述判旨可知在计算侵权视频营销收入时，法院采取了以侵权视频总播放时长和日活跃用户每分钟平均线上营销收入作为侵权视频营销收入的计算依据。诚然在日活跃用户日均使用时长中必然包含了浏览侵权视频之外的其他浏览行为。这些浏览行为所占用的时长应该从日均使用总时长中予以剥离才可以获得准确的因浏览侵权视频所带来的收益。但是到底浏览侵权视频所占时长为何的证据往往存在于侵权人之处，如果侵权人不能如实提交相关证据就应该令其承担不利的后果。

所谓的精细化判赔并不是将精细化的义务完全施加于权利人一方，在权利人无法举证所受损失或侵权人所获利益到精细的程度时就驳回其主张的实际损失、侵权获利等赔偿方式。而是应该采取一种使权利人和侵权人均尽可能充分提交各自掌握的证据，共同推动损害赔偿计算的精确化。在此意义上本案二审判决可以说是通过推定的手法，最大限度激发原被告提出相关证据，同时令其各自承担不提交证据的不利后果，在此基础上推动损害赔偿计算方式的精确化。

（二）以毛利润率为基础之推定

在本案二审判决另一个特点就是以毛利润率为基础计算侵权违法所得。在判决中就指出：“被告2023年度报告载明毛利润率50.6%，经调整EBITDA利润率15.4%。根据被告的营销盈利模式，短视频平台视频制作成本投入通常较低，即基于视频引流的线上营销服务板块的利润率应当高于其他收入板块的利润率，故酌定以被告毛利润率50.6%作为计算违法所得的利润率依据”。

从财务会计制度来看，毛利润之计算方式为经营收入减去经营成本，其中经营成本中最主要的是与营业直接相关的物料成本与人工成本等。EBITDA（税息折旧摊销前利润）之计算方式为毛利润减去销售费用与管理费用，同时再加上折旧摊销费用。其中管理费用主要是指人力资源环境与综合沟通成本，包括各种会议、出差、董事会、高管薪酬等；而销售费用主要是指销售环境与成本，包括各种市场推广费用的综合。净利润之计算方式则是在税息折旧摊销前利润的基础上减去折旧摊销费用，同时再减去所得税而得到的税后利润。因此往往是毛利润率>EBITDA（税息折旧摊销前利润）利润率>净利润率。正因为如此，在计算侵权人侵权获利时采取不同的侵权人利润率将会极大的左右侵权获利之数额。

本案二审判决中所查明的侵权人之毛利润率就与EBITDA利润率之间存在巨大的区别。在此种情况下法院仍采取了毛利润率的计算方法。笔者认为除了存在惩罚性目的之外，判决背后存在特别值得关注的理念，也就是体现了以毛利润率为基础的推定理念。具体来说，侵权损害赔偿计算之主要目的在于填平权利人所遭受的损失，使得权利人能够回归到没有侵权行为之前的状态。在存在侵权行为时，市场中对于作品的需求被侵权产品所满足，这导致了侵权人的获益，同时也就意味着权利人遭受到了损失。假设没有侵权行为，那么侵权人所提供的市场需求将会由权利人来满足，这样当权利人增加满足市场需求所需的生产量时必然会增加一定的成本。这些成本往往是与产品的生产等直接相关的成本，它会随着权利人满足市场需求而等比例的增加，但同时一些包括管理费用在内的固定费用并不会随着权利人满足市场需求而等比例地增加。也就是权利人并没有相比于没有侵权行为的状态额外的增加包含管理费用、人事费、宣传广告费等费用固定费、管理费在内的费用。此时如果在侵权人所获利润中采取扣除了销售费用与管理费用的EBITDA（税息折旧摊销前利润）那将导致对于侵权人获利的过低评价。在权利人举证侵权人之毛利润后，应由侵权人承担证明责任，证明在侵权行为所导致的市场需求如果由权利人来满足时，除了与视频制作直接相关的成本外，销售费用与管理费用中哪些会随着权利人满足市场需求而等比例的增加，针对这些会等比例增加的费用可以在毛利润中予以扣除。但当侵权人未举证或不能证明等比例增加的部分时，将以侵权人之毛利润率推定为作为计算侵权为违法所得的基础。

（三）作品贡献率之推定

“贡献率”之概念往往是作为侵权获利计算方式中的扣减要素而存在的。也就是在被诉侵权商品销售利润与侵权行为之间的因果关系问题上，之所以侵权人可以获得利益，除了权利作品本身的贡献外，侵权人的其他贡献也占据一定比率，因此应该在侵权获利中予以扣减。实践中典型适用“贡献率”的场景主要为侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件时，采取“贡献率”的概念根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素确定赔偿数额。同时在证明责任的分配上，如果权利人履行了初步举证的义务后，依据“贡献率”予以扣减的举证责任应由侵权人承担，如在“腾达”案（最高人民法院民事判决书(2019)最高法知民终147号）中就指出：专利权人主张以侵权获利确定赔偿额的，侵权规模即为损害赔偿计算的基础事实。专利权人对此项基础事实承担初步举证责任。如果专利权人已经完成初步举证，被诉侵权人无正当理由拒不提供有关侵权规模基础事实的相应证据材料，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，对其提出的应考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度等抗辩理由可不予考虑。不过与专利、商标、技术秘密等案件中考量“贡献率”的思路有所不同，在著作权案件中权利内容往往就是内容产品本身，很少会存在其他案件中知识产权之贡献仅为终端产品所获收益之一部分的情形，因此更多的会以100%作为贡献率的数值。正因为如此，本案二审判决在作品贡献率的计算上指出：“鉴于本计算方式是以侵权视频总播放时长作为侵权视频营销收入的计算依据，故酌定“涉案作品贡献率”为100%”。也就是直接认定了侵权视频总播放时长会对于侵权视频营销收入产生完全的贡献。事实上这一做法也系通过举证责任的分配而采取的推定手法。也就是由于侵权人更易于掌握侵权作品的利润之中，侵权作品所做出的贡献大小，因此“贡献率”在程序法上也成为了责令侵权人承担举证责任的工具。如果侵权人不能举证扣减贡献率，则应承担不利之后果。

对于在线内容分享服务商是否以及以何种形式承担惩罚性赔偿责任，在理论上和实践中均存在不少争议。本案二审判决作为首例针对在线内容分享服务商独立承担惩罚性赔偿责任所做判决，具有十分突出的示范意义。以下笔者将从在线内容分享服务商承担惩罚性赔偿责任的形式与要件两个方面分析本案二审判决之创新意义。

（一）在线内容分享服务商承担惩罚性赔偿责任的形式

针对在线内容分享服务商承担惩罚性赔偿责任主要存在“连带责任说”与“独立责任说”两种形式。

“连带责任说”主要是指在线内容分享服务商以连带责任的形式承担直接侵权行为人所应承担的惩罚性赔偿责任。如在《食品安全法》第131条中就规定了：“网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，……使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任“。此时在线内容分享服务商所承担的连带责任，在与直接侵权行为人的关系中存在顺位与追偿两种关系。所谓顺位关系是指在《食品安全法》第131条第2款中规定：”消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品，其合法权益受到损害的，可以向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，由网络食品交易第三方平台提供者赔偿“。也就是说仅在网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的情况下，消费者才可以先行向网络食品交易第三方平台提供者主张赔偿。而在此之前得到相关信息后应该优先向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。此时的连带责任更加类似于《民法典》第1198条中承担安全保障义务的主体所承担的补充责任。也就是第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担赔偿责任时才由安全保障义务人承担补充责任。如果第三人已经全部承担侵权责任，则安全保障义务人不再承担责任。同时所谓的追偿关系是指在同款中规定的网络食品交易第三方平台提供者赔偿后，有权向入网食品经营者或者食品生产者追偿。对应到知识产权领域在线内容分享服务商所需承担的就惩罚性赔偿而承担的连带责任的话，依据《民法典》第1195条与第1197条之规定，在线内容分享服务商分别在接到侵权通知后，未及时采取必要措施时对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；以及在知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施时，与该网络用户承担连带责任。上述两种情况下，均是在网络用户承担惩罚性赔偿责任的基础上，在线内容分享服务商就该惩罚性赔偿金承担连带责任。不同于《食品安全法》中所规定网络食品交易第三方平台提供者承担连带责任重可能存在的顺位关系，在在线内容分享服务商承担连带责任时并不需要权利人先向网络用户主张后才可以再向在线内容分享服务商主张损害赔偿责任。但是在线内容分享服务商与网络用户就包含惩罚性赔偿在内的损害赔偿金存在追偿关系。

“独立责任说”主要是指在线内容分享服务商因其侵权行为而独立承担惩罚性赔偿责任，并与直接侵权行为者之间不存在顺位与追偿等关系。在最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第1条中规定：“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理”。该规定可以理解为将惩罚性赔偿制度作为独立的一种侵权构成的规范基础，存在不同于一般侵权行为的要件，即仅针对故意（恶意）侵权，且客观上造成严重情节的行为，而给予权利人的救济形式。在探讨其性质时并不区分行为人到底是直接行为人还是间接行为人，只要其行为满足惩罚性赔偿的侵权构成就可以直接对其主张惩罚性赔偿责任。在既有的规范中存在独立追究在线内容分享服务商惩罚性赔偿责任的规定，如在《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》中就专门规定了在线内容分享服务商如果明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，无正当理由不采取或者延迟采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，致使发生严重侵害知识产权行为时，一般支持权利人请求对在线内容分享服务商适用惩罚性赔偿。依据该规定在线内容分享服务商并不是因网络用户之行为应承担惩罚性赔偿责任进而针对该责任承担连带赔偿责任，而是其自身因其行为独立的承担惩罚性赔偿责任。此时所惩罚的是在线内容分享服务商因其故意所造成的众多零散并广泛存在的直接侵权行为产生集聚效果而给权利人造成的不可填补的损失。本案二审判决即在此种意义上令在线内容分享服务商独立承担了惩罚性赔偿责任。

那么应该在何种意义上评价在线内容分享服务商在连带责任之外仍可能在独立责任下承担惩罚性赔偿责任呢？笔者认为可以将其类比于刑法中的共犯行为正犯化，典型的如依据刑法修正案（九）修改后的《刑法》第287条之二的规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。此种情况下共犯之行为既可能在共犯意义上予以刑法评价，也可能单独就其帮助行为予以独立的刑法评价。作为同样出于制裁目的的制度设计，民事侵权中的惩罚性赔偿与刑法制裁具有相同的制裁侵权行为的制度目的，因此对于共犯行为独立进行评价在惩罚性赔偿计算中也是应有之意。

综上所述，在线内容分享服务商可能在两种情况下承担惩罚性赔偿责任，一种是在连带责任之下就网络用户所承担惩罚性赔偿责任而连带承担，此时需要在逐一追究网络用户之惩罚性赔偿责任的基础上，确定在线内容分享服务商的连带责任。在其承担连带责任后与网络用户之间存在追偿关系。另一种则是在独立责任之下追究在线内容分享服务商的惩罚性赔偿责任，此时并不需要逐一探讨个别的网络用户之行为是否满足惩罚性赔偿责任之要件，而仅是独立的评价在线内容分享服务商是否满足惩罚性赔偿责任之要件即可。

（二）在线内容分享服务商独立承担惩罚性赔偿责任的要件

在独立评价在线内容分享服务商承担惩罚性赔偿责任时，其要件问题具有重要意义。在一般意义上惩罚性赔偿责任存在主观要件（故意）与客观要件（情节严重）两个构成要件。而这两个构成要件如何具体体现在评价在线内容分享服务商之行为上，则需要予以明确。

在《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》中要求在线内容分享服务商需要明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为。其中又罗列了对于明知的判断要素，具体包括：（1）接到权利人发出的侵权通知；（2）接到知识产权行政主管部门发出的侵权通知；（3）因网络用户利用其网络服务实施同样的侵权行为而参加相关诉讼、仲裁等程序；（4）与网络用户以分工合作方式提供侵权客体。从该规定中可以看出主要是依据了《民法典》第1195条之规定，认定在线内容分享服务商接到通知后未及时采取必要措施的情况下满足明知之主观要件。但是该规定对于《民法典》第1197条所规定的在线内容分享服务商在知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益时，未采取必要措施的情况未明确认定属于明知的判断要素。