主要观点总结
本文主要论述了专利无效和专利侵权判定中发明构思的应用，通过具体案例和法律规定解释了发明构思的三层结构以及其在专利授权确权程序和专利侵权程序中的运用。同时，文章还探讨了专利无效和专利侵权的非对称性。
关键观点总结
关键观点1: 发明构思的三层结构
发明构思在专利无效和专利侵权判定中扮演重要角色，其包含技术问题的解决、技术效果的实现和技术特征三个层次，它们之间是宏观到微观的关系。
关键观点2: 专利无效判定中的发明构思
在专利无效判定中，主要通过对专利新颖性和创造性的评价来实现。新颖性是通过发明构思下两层——技术效果和技术问题的考察来进行评价的。创造性的判断在寻找技术启示时，需要考虑技术动机和技术构思的差异性。
关键观点3: 专利侵权判定中的发明构思
在专利侵权判定中，发明构思主要用于确定专利权的保护范围。步骤包括确定权利要求、判断被控侵权方案技术特征是否全部落入等。在权利要求解释和等同侵权判断时，重点关注发明构思中的技术效果和技术特征两层。
关键观点4: 非对称性
专利无效和专利侵权的目的不同，导致两者在判定中所采取的发明构思的层次并不相同。专利无效关注防止不合理垄断和保护公众利益，而专利侵权关注保护专利权人的合法权益。这种差异形成了两者非对称性的关系。
正文
专利无效与专利侵权一直是专利诉讼中的两大明珠，但观察国内相关的法院判决，很容易发现，法院在对两者的判定上存在不统一的情况，归根到底是没有把握判定专利无效与专利侵权时“发明构思”这一条主线。同时，从直觉以及专利法目的考虑，似乎这两者在具体判定时应当有一定不同，但并没有哪篇文章具体指出其中的原理。本文旨在通过具体论述专利无效判定和专利侵权判定的基本步骤，指出其中的“发明构思”主线，并通过两者对发明构思结构采纳的差异，明确无效与侵权判定应当不同。
发明构思一般是指，在发明创造的完成过程中，发明人为解决所面临的技术问题在谋求解决方案的过程中所提出的技术改进路线。发明构思一旦提出，就会指引发明人去选取具体的技术手段对现有技术进行改进或创新，以解决其存在的技术问题，实现其技术效果，从而完成发明创造，因此，就专利或专利申请而言，发明构思贯穿于发明所解决的技术问题的提出、技术手段的选取以及技术效果的实现之中。
专利法第三十一条第一款规定：“
一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
”专利实施细则（2023）第三十九条规定，可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。对此，《专利审查指南》认为：属于一个总的发明构思的两项以上的发明在技术上必须相互关联，这种相互关联是以相同或者相应的特定技术特征表示在它们的权利要求中的，上述条款还对特定技术特征作了定义，特定技术特征是专门为评定专利申请单一性而提出的一个概念，应当把它理解为使发明相对于现有技术具有新颖性和创造性的技术特征，并且应当从每一项要求保护的发明的整体上考虑后加以确定。据此我们可以认为，权利要求中的必要技术特征中的“特征部分”即该作出贡献的特有技术特征。在《专利审查指南》第二部分第七章中“对独立权利要求的检索”和“对不明显缺乏单一性的申请的检索”中，也均提到在检索时应当以发明构思为指引。这一点，在
美国 Apotex Inc. 诉 Shire LLC 一案
中也可以得到对应。该判决指出发明构思有助于分析专利权利要求是否为非显而易见，争议权利要求的创造性概念必须根据每项权利要求确定。发明构思不是“从整个说明书中推导出来的某个广义概念”。其目的是帮助确定什么（如果有的话）使构造的权利要求具有创造性。虽然发明构思是在逐个权利要求的基础上确定的，但专利所教授的解决方案的单个发明构思通过专利流动。因此，虽然任何权利要求都不能包含与其发明构思相冲突的措辞，但不同的权利要求可能具有相同的发明构思。
从上述法律法规可以看出，每一项发明或者实用新型都必然需要呈现出某种“发明构思”。这也为后文发明构思法在专利授权确权程序和专利侵权程序中的运用奠定基础。
目前对发明构思的引用主要来自专利无效案件，因此，我们可以参考专利审查指南中“审查员在开始实质审查后，首先要仔细阅读申请文件，并充分了解背景技术整体状况，力求准确地理解发明。重点在于了解发明所要解决的技术问题，理解解决所述技术问题的技术方案和该技术方案所能带来的技术效果，并且明确该技术方案的全部必要技术特征，特别是其中区别于背景技术的特征，进而明确发明相对于背景技术所作出的改进”，总结出发明构思的三层结构——技术问题的解决、技术效果的实现和技术特征，它们之间是宏观到微观的关系，如图1所示。
技术问题和技术效果的实现可以从专利说明书的“背景技术”介绍作大概了解，这一部分一般会说明该专利试图解决的问题以及专利的目的，但毕竟是撰写人一家之言，仍需得到相关技术知识和专利权利要求的支持。技术特征则是实现技术效果的具体步骤，一般被撰写人凝聚在权利要求书中。
技术问题是整个发明构思的起点。技术效果或者说技术功能，就是对技术问题构思出的技术方案进行拆解得到的各模块的功能。最后技术特征则是通过更细化的步骤来实现上述功能。技术特征服务于技术效果的实现，技术效果受技术问题的限定。
专利无效的判定，主要是通过对专利新颖性和创造性的评价实现。新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，发明或实用新型具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据专利审查指南，新颖性的审查是通过现有技术与专利的单独对比进行，当两者在技术领域、所解决的技术问题、技术方案和技术效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型，此时，该专利不具有新颖性。由此可以看出，新颖性是通过发明构思下两层——技术效果和技术问题的考察来进行评价的。
创造性的“突出的实质性特点”和“显著的进步”分别指非显而易见和有益技术效果。其中对“非显而易见”，在形式上，主要通过三步法判断：步骤一是“确定”最接近的现有技术，步骤二为确定发明实际要解决的技术，包含确定发明的“区别特征”，并根据“区别特征”，“重新”确定发明实际要解决的技术问题，步骤三则为判断“要求保护的发明”（即权利要求）对本领域技术人员而言是否“显而易见”。但仅仅是这三步，仍然不能为是否显而易见的判断给出明确指示。对此，审查指南和实际案例，会将步骤三中的“显而易见”判断“替换”成寻找“技术启示”，一般包括三种情况：（1） “区别特征”为公知常识：“教科书、技术手册和词典或技术标准”的内容 ；（2）“区别特征”在最接近的现有技术中的另一部分；（3）“区别特征”在“其他现有技术”中。实务对步骤三的判断，也从判断权利要求对本领域技术人员而言是否“显而易见””直接“跳跃”到区别特征是否能在三种情形下找到。显然，这种判断方式并没有提供一种便于操作的思维方式，在实际操作中往往出现机械僵硬适用的问题。
对此，不少判决书采用发明构思作为实质性的判断方法。（2020）最高法知行终279号行政判决书指出，在判断要求保护的发明相对于最接近的现有技术的区别技术特征时，应该考虑该发明的发明构思，确定该发明与最接近的现有技术之间所存在的技术差异。（2022）最高法知行终316号案例也指出“在采用‘三步法’判断发明创造是否具备创造性的过程中，判断本领域技术人员是否会对最接近的现有技术产生改进动机以及是否有将作为现有技术的对比文件相结合的技术启示时，如果发明与最接近的现有技术之间在发明构思上存在明显差异，则通常可以认定本领域技术人员不会有改进最接近的现有技术以得到本发明的动机；如果作为现有技术的对比文件之间在发明构思上存在明显差异，则通常可以认定现有技术不存在将上述对比文件结合以得到本发明的技术启示。”
也就是说在利用发明构思进行显而易见的判断时，似乎还需要考虑技术动机和技术启示等因素。那么，技术动机、启示和发明构思之间具体是什么关系？我们又如何将发明构思的三层结构应用到对应判断中？
（2020）最高法知行终279号行政判决书继续指出，如果该发明的发明构思就在于所对应的各个技术要素的结合，并且现有技术既没有直接或者隐含公开这种结合的教导，也没有公开这种结合所能产生的技术效果，则在确定区别技术特征时，应当将该发明保护的这种技术要素的结合予以整体性对待，不宜以其中的单个技术要素作为判断是否构成区别技术特征的基本对象。(2019) 最高法行再268号判决书更给出了较为具体的指导。法院认为，首先，在认定权利要求是否具备创造性时，应考虑是否现有技术整体上给出了技术启示，使得本领域的技术人员在面对权利要求实际解决的技术问题时，有动机将最接近的现有技术与本领域的公知常识或其他现有技术结合，以改进该最接近的现有技术，相应解决该权利要求实际解决的技术问题，获得权利要求请求保护的技术方案。其次，关于被诉决定中认定的“相反的技术教导”，通常是相对于技术启示而言的。在考虑一项现有技术是否存在相反的技术教导时，应当立足于本领域技术人员的知识水平和认知能力，从该现有技术的整体上进行分析和判断。对于作为现有技术的专利文件，其背景技术中记载的技术缺陷本质上是该专利的申请人在撰写专利申请文件时的一种主观认知，并不代表本领域技术人员必然存在此种客观认识，也不意味着本领域技术人员会受限于与技术缺陷有关的内容，不能从该现有技术得到相应的技术启示。而且，即使记载了技术缺陷，还需进一步考虑该技术缺陷是否与区别技术特征实际解决的技术问题以及技术启示的认定有关。
对此，我们可以大致总结出具体判断框架，如图2所示：首先找出专利各权利要求中流动的发明构思，识别出发明构思的三层结构，其次，通过比较发现专利发明构思解决的技术问题以及现有技术存在的技术问题之间的对应关系，如果能够发现对应关系，则说明存在对现有技术寻求改进的动机，最后再在其他现有技术中寻找能实现发明构思技术效果/功能的模块，如果能够找到则说明现有技术提供了对应的技术启示，此时，属于显而易见。当然在这一过程中还需要考虑申请时本领域技术人员的知识水平和认知能力。
由此，我们可以发现，在进行专利无效的创造性判定时，同新颖性判定一样，主要采纳了发明构思下两层——技术效果和技术问题来进行评价。
虽然我国现行专利侵权法律规则几乎没有涉及“发明构思”，但发明构思同样可以作为实务衍生出的一套思维方式。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”
由此，我们可以总结出专利侵权判定的两步：步骤一为确定专利权保护范围，需要结合权利人在其中表明的主观意愿，并以所属技术领域的技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图后所理解的通常含义界定权利要求内容，步骤二为判断被控侵权方案技术特征是否全部落入。
步骤一主要涉及对权利要求的解释。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（2009）》第二条规定，“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”事实上，本领域技术人员在阅读专利说明书及附图过程中，必然会识别出专利的发明构思，同时以此作为整体把握对先前细节的理解进行一定修正，这是人类是阅读理解机制决定的。
司法实务也已经有将发明构思引入专利侵权判定的权利要求解释的实例。例如，最高人民法院知识产权法庭在(2020)最高法知民终580号案中就如何准确识别说明书记载的相关内容属于对权利要求用语的特别界定还是具体实施方式，提到了“发明构思”作为考量因素。判决书指出，在说明书中没有明显的提示性语句，无法仅从形式上判断说明书记载的相关内容属于对权利要求相关用语的特别界定还是具体实施方式的情况下，应当结合发明目的、发明构思以及发明要求保护的技术方案，从整体上予以考量。如果说明书记载的相关内容属于对权利要求中出现的、本领域中没有确切含义的自造词作出的专门定义；或者属于对权利要求相关用语做出的有别于本领域通常含义的特别说明，则应当认定说明书记载的相关内容属于对权利要求用语的特别界定；除此之外，一般应认定为属于权利要求的具体实施方式。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号第13条中明确指出：“重视专利的发明目的对专利权保护范围的限定作用，不应把具有专利所要克服的现有技术缺陷或者不足的技术方案纳入保护范围。”北京市高级人民法院 《专利侵权判定指南》第4条：“在确定专利权保护范围时，不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中，即不应当将本领域普通技术人员在结合本领域的技术背景的基础上，在阅读了说明书及附图的全部内容之后，仍然认为不能解决专利的技术问题、实现专利的技术效果的技术方案解释到专利权的保护范围内。”
综上，在步骤一引入发明构思是应有之义，且重点在于技术方案的整体性对权利要求的指引，即应当重点关注发明构思中的技术效果和技术特征两层。
步骤二需要考虑是否构成相同侵权或者等同侵权。
（2022）最高法知民终302 号案裁判要旨对这两者作出了较为明确的定义，“如果专利权利要求中记载的每一项技术特征都在被诉侵权产品中有对应的技术特征，而且这些对应的技术特征从字面上看就落入了权利要求书记载的相应技术特征的范围，则未经许可实施专利技术方案的行为属于相同侵权。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”
但是，这并不意味着，等同特征需要以功能和效果作为比较基础。为了解释这一点，我们需要了解等同原则的初心——如果被控侵权技术方案对专利权利要求的方案作出微小的、非实质性改动便可以逃脱落入专利权利要求保护范围的指控，那么专利制度就可以被实质规避掉。
美国Graver Tank & Mfg. Co. 诉 Linde Air Products案
，也点明了等同侵权存在的目的：“如果允许模仿一项专利发明，而该发明没有复制每一个字面细节，那么专利授权的保护就会变成空洞和无用的东西。这种限制会给不道德的抄袭者留下空间，甚至鼓励他们对专利进行不重要和不实质性的修改和替换，尽管没有增加任何内容，但足以将复制的内容排除在权利要求之外，从而超出法律的范围。”
基于此，国内外不少判决都明确等同侵权应当是指技术特征之间的等同而不是整体等同。
（2022）最高法知民终302 号案判决书就指出，“等同应当是指各对应技术特征之间的等同，而不是指专利技术方案与被诉侵权技术方案之间的整体等同。”也就是说等同侵权虽然也考虑技术方案的整体，但落到实务中应当就对应技术特征作比较，“等同”是技术特征的等同，避免侵权范围过大。
美国Graver Tank & Mfg. Co. 诉 Linde Air Products案
标志着等同原则现代表述的开始，它也被称为 “功能、方式、结果测试”，通常被表述为：“如果两个设备以基本相同的方式执行相同的工作，并实现基本相同的结果，则它们是相同的，即使它们在名称、形式或形状上不同”。根据该原则，被控侵权产品或工艺被作为一个整体来看待，以查看它是否符合三重身份测试，而不是寻找是否可以找到单个权利要求限制。但随着相关实践的积累，美国联邦最高法院重新审视了近 50 年前裁决的 Graver Tank 的等同原则，最后不得不承认等同原则已经超出了其初衷，并将权利要求范围扩大到超出适当范围的范围，对此它在1997年的
Warner-Jenkinson Co. Inc. 诉 Hilton Davis Chemical Co. 案
宣布了“全要素测试”，重新回归到了对单个权利要求的考虑：“专利权利要求中包含的每个要素都被视为定义专利发明范围的重要要素，因此等同原则必须适用于权利要求的单个要素，而不是整个发明。重要的是要确保该原则的适用，即使是对单个要素的适用，也不允许如此广泛地发挥作用，以致有效地完全消除该要素。”这与我国的司法实务是一致的。
在这种避免侵权范围过大的思想指引下，北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第五十五条也规定，“权利要求与被诉侵权技术方案存在多个等同特征，如果该多个等同特征的叠加导致被诉侵权技术方案形成了与权利要求技术构思不同的技术方案，或者被诉侵权技术方案取得了预料不到的技术效果的，则一般不宜认定构成等同侵权。”这其实为专利侵权诉讼的被告提供一种抗辩手段，如果被告能够证明发明构思中的技术效果不同，则一般应当得出不构成等同侵权的结论。
对此，我们可以大致总结出等同侵权的具体判断框架，如图3所示：首先找出专利和被诉侵权产品的发明构思，识别出发明构思的三层结构，其次，比较专利发明构思实现的技术效果以及被诉产品实现的技术效果之间是否存在对应关系，如果不存在则应当认为不构成等同侵权，如果存在，则还需要考虑各技术特征能够构成等同，最后，对专利和被诉侵权产品根据前面对应的技术效果来进行必要的技术特征划分，将这些技术特征进行一一比对，观察技术特征是否能作等同解释。
由此，我们可以发现，在进行专利侵权的等同侵权判定时，同权利要求解释一样，主要采纳了发明构思上两层——技术特征和技术效果来进行评价。
虽然不论是涉案专利，还是被控侵权方案亦或是现有技术都具有发明构思的实质，但在进行专利无效和专利侵权判定时所采取的发明构思的层次并不相同。
为理解这一点，我们需要了解专利无效和专利侵权的目的。专利无效的目的在于防止不合理的专利垄断和保护公众利益，因为无效判定可以清除那些不符合专利法要求的专利，从而防止不合理的市场垄断，从而确保技术和知识的自由使用，避免专利权人对技术的滥用，最终促进社会整体的技术进步和经济发展。而专利侵权的目的在于保护专利权人的合法权益，确保其获得因发明创造而应得的经济回报，从而激励更多的创新和技术进步，还通过打击侵权行为，防止不正当竞争，促进公平交易，维护市场秩序。
为达到专利无效的目的，需要使专利有一定的门槛，只对高质量的创新者赋予强权利，为此，在将所申请专利与现有技术作比较时，不仅排除了只对权利要求作非实质变动的专利，还排除了能够在相同问题下得到相同功能技术启示的专利。同时，为达到专利侵权的目的，需要允许一定的认知不精确来避免侵权打击的无效，但同时这一模糊边界不能过大，因为专利的保护毕竟是以公众一定程度的信息自由为代价的，确定一个专利的保护范围意味着整个人类知识宝库中有一部分知识被暂时冻存，不能为公众取用，如果范围过大会阻碍后续技术的发展，同样不能达到促进创新成果的目的。为了尽可能减少信息损失，选择了在技术特征这一层允许信息损失。
据此，可以画出如图4所示的发明构思法随创新程度的变化图。当只是在技术特征层作一定变化时，仍可能落入等同侵权的范围，但如果能在技术效果作变化，则可以因“被诉侵权技术方案取得了预料不到的技术效果的，则一般不宜认定构成等同侵权”而不侵权。但不侵权并不意味着能够成为一个新专利，即通过专利的实质审查，只有至少没有从现有技术中获得技术启示时，才能通过审查。
