深圳鹦鹉案与天津赵春华枪案之比较
余青杰
大案刑辩实习计划 实习生
天津赵春华案因为涉嫌非法持有枪支罪被一审法院判决有期徒刑三年六个月，二审在此基础上维持了定罪部分，撤销了量刑部分，改判三年有期徒刑，缓刑三年。深圳王鹏案因非法出售珍贵、濒危动物罪被深圳宝安区法院判决有期徒刑五年。两案经过媒体报道之后，造成舆论一片哗然。对此，我认为两案在实质上具有相似性，并且可能是一类案件的典型代表，因此做一个比较。
一、两人行为最多只构成行政违法
经天津河北区法院查明，被告人赵春华于2016年8月开始，至2016年10月被河北分局鸿顺里派出所民警查处止，在天津市河北区李公祠大街附近从事射击摊买卖。根据判决书显示，其查获的违禁品为黑色枪形物9支，疑似枪支弹夹15个及圆形塑料BB弹一罐。经过鉴定，属于以压缩气体为动力的非军用枪支，因此被认定为非法持有枪支罪。但是经过笔者了解，对于市面上使用的该枪支，工作原理一般是以人手推动推杆，压缩空气气体和机匣内弹簧，从而产生动力。对于该枪支而言，只是属于“玩具枪”，并非真枪。并且本文认为，对于枪支的认定，应当进行实质的解释，毕竟刑法属于最严厉的法律，如果从形式上加以认定，必然会将一些未达入罪标准的行为认定为犯罪。根据公安部发布的《枪支致伤力的法庭科学坚定判据》3.2的规定，未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于等于1.8J/com²。经过实验人员的实验，对于1.8J/cm²射击出来的威力，仅仅足以穿透3-5层80G的标准复印纸。也就是说对于1.8J/cm²的认定标准过低，而以其作为刑事入罪的标准，形成了一种本末倒置的作法，可能其他违法行为所造成的伤害尚比此行为严重，而却将此行为认定为犯罪。然而在国际上对于枪支的认定，一般是指以利用爆炸作用的任何发射、设计成可以发射或者稍经改装即可发射弹丸、弹头或抛射物的便携管状武器，但不包括古董枪支或其复制品。（《打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书》第五条）。因此，对于枪支而言，应当是指以火药或者爆炸物作用发射的便携管状制品。而对于以压缩气体作为枪支界定标准的，应当认为其认定标准过低，或者说，以压缩气体作为动力的枪支根本不属于枪支，应当认定为“假枪”。若将“假枪”解释为真枪，甚至是一种类推解释。持有该枪，最多是一种行政违法，而不应当作为犯罪行为处理，因为作为刑事犯罪的罪名来说，其不应当包括“假枪”，否则会形成罪刑不相适应，违背刑法基本原则。
而对于王鹏案而言，其饲养的为绿颊锥尾鹦鹉，该鹦鹉属于鹦形目中的鹦鹉科，根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ中的列举，鹦鹉科下面有四十余种的鹦鹉分类，但是根据公约注释：附录Ⅱ乃除被列入附录Ⅰ的物种以及不包括桃脸牡丹鹦鹉、虎皮鹦鹉、鸡尾鹦鹉和红领绿鹦鹉之外，其他在中国有分布的鹦形目物种。但是对于《公约》而言，其并没有禁止人工饲养，而我国同样并不禁止其饲养，只是需要驯养繁殖许可证，在没有该证的前提下的饲养以及出卖均是非法行为。但该非法行为到底属于犯罪行为还是违法行为？本文认为，最多属于行政违法，而不是犯罪行为，因为该行为违反的是行政管理法规，而不是刑法，因为并没有侵害到刑法法益，是否侵害刑法法益，需要进行刑法上的判断，而不是以公约为准。
二、均与国民一般法感情相违背
赵春华案一审宣判之后，引发了强烈的舆论讨论，其讨论的一个重心即在于大部分民众认为该行为不应当属于犯罪行为，而我们也不可能知道这种行为属于被禁止的行为。本文认为造成这种后果的因素主要有两个：第一，法律、行政法规等法律性规范变动引起了一般民众无法改变其对法的认识，例如被告人赵春华，先不论枪支认定标准改变是否合理的情况下，一个没有接受过文化教育的中年妇女，不可能再进一步学习法律知识，更何况对于如此专业的法律知识；第二，法律、行政法规等法律行规范滞后性，似乎第一点与第二点产生了矛盾？然并非如此，两点均说明了一个问题，立法者或者司法者在进行“立法”工作之时，并没有对一般国民的法感情以及社会现状进行一个系统的考察，或者说其应当修改的法律没有修改，而不应当修改的法律在修改之后也没有进行一个系统的普法教育。在2013年第5期的《国家检察官学院学报》上的一篇文章《枪支认定标准巨变的刑法分析》即对此做了一个统计：
第二，《枪支鉴定规定》宣布彻底废止2001年8月17日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定的枪支鉴定标准，其颁布之前三年一个月（2007年10月29日至2010年12月6日）和颁布之后两年半（2010年12月7日至2013年3月28日）中的两类主要枪支犯罪的案件数量分别为313件和408件，数量增长较为明显。……2009年至2011年，北京市西城区人民检察院受理的涉枪案件数量大幅增长：从2009年零发案、2010年2件涉枪案件、2011年7件，年平均增长率达225%，被告人均以为所涉及对象是“玩具”。[5]2010年至2012年北京市大兴区人民法院审理的10起涉枪案件中，接近90%被控“非法持有枪支罪”的案件皆起因于仿真枪的贩售和储藏，均是在查获仿真枪时发现其中部分达到了枪支鉴定标准，当事人因此被控以涉枪犯罪相关罪名。
从以上统计结果可以看出，在对枪支认定标准修改之后，大量的非法持有枪支罪相继发生，对于此类案件的发生，到底是由于社会生活的改变，而导致我国国民对于枪支的认识上存在了一个巨大差别，还是由于相关法律性规范的修改？如果说是因为后者，那么便需要讨论这样的修改是否能够符合国民的一般法感情？同样，对于王鹏案来说，先不论法律上是否认定为绿颊锥尾鹦鹉为濒危动物（笔者注：在世界自然保护联盟官网，即IUCN官网已经将绿颊锥尾鹦鹉认定为LeastConcern，即“无危”动物），在交易市场上随处可见的鹦鹉，他也无法认识到其属于被保护的濒危动物，既然随处可见，就不可能会面临濒临灭绝的危险。如此看来，对于其被认定为犯罪行为，是否因为应当修改的法律没有进行修改，导致了与国民的一般法感情产生了冲突？
法律是一门社会科学，紧紧与社会联系在一起，刑法更是其中最严厉的法律，其不仅可以剥夺公民的自由，甚至是生命，如果以其不合理的规定而剥夺一个国民应当享有的权利，这样的结果是合理的、正当的吗？法律是公民权利的宪章，而不是公民的有罪判决书。对公民是否构成犯罪的认定不应当不考虑一般国民的法感情，更何况可能法律的修改与否直接导致了国民对于这些行为缺乏违法性认识的可能性。
三、两案当事人均不具有违法性认识的可能性
无论天津赵春华案还是深圳王鹏案，另一个关键点在于二者均不知道也不可能知道他们的行为属于被刑法所禁止的行为。所谓违法性认识，是指认识到自己行为的违法性，是被刑法所禁止的。当然，在理论上对于违法性认识的可能性存在不同观点（详细了解请参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版第317-324页），无论采取何种观点，均不能否认违法性认识可能性的存在，否则便会导致必罚主义，违法责任主义原则。因此，对于违法性认识可能性来说，只要行为人能够认识到实质的违法性即可，不要求认识到形式的违法性。因此，对于赵春华和王鹏来说，二者均属于非法学专业认识，不可能对我国的法律有一个清晰的认识，更不可能认识到他们的行为属于被刑法所禁止的，特别是刑法依据其他法律作为裁判依据。类似于这类的非典型的自然犯，要求行为人能够清晰地认识到他们的行为属于被禁止的行为，应当认为违背了一般国民的预见可能性。
如果认为赵春华买了一只具有以压缩气体为动力的枪支，和王鹏饲养了一只便推定他们均知道他们的行为属于被法律所禁止的，那就相当于把某个人的兴趣与其知道法律联系起来，即某人有这个兴趣，便可以推定其知道关于这类法律的相关规定。然而，法不强人所难。法律不可能强迫任何一个人有了某个兴趣的同时，也附带知道这类法律规定。如果说知道相关规定属于个人义务，那么违背这个义务，也不代表其就是知道了这个规定，违背了这个知道义务并不够成犯罪，只有在知道了这类规定的同时还继续为该种行为，才能认定为犯罪，这不也正是《刑法》第14条故意犯罪所规定的吗？王鹏不知道这类规定，我们可以由道德上谴责他，或者对其进行法制教育，但是在没有任何证据的情况下，推定其知道该行为是被刑法所禁止，是不符合刑法犯罪构成理论的，而犯罪构成理论是行为人构成犯罪的唯一依据。任何犯罪的成立均需要有一定的证据进行证明，而法官在没有任何证据的情况下进行一种推定，这是站在有罪推定的前提之下对其进行的判决。
四、均体现了有罪推定之错误观念
有罪推定，这在我国1997年《刑法》颁布之时，即被禁止的一种刑法理念，仅仅提到“有罪推定”四个字，任何一个刑法学者，或者说从事刑事犯罪方面的相关人士都会认识这是一个应当禁止的观念，然而，在具体的裁判中，确有大量的司法工作人员继续引用这个观念。其重要体现在以下几个方面：
（一）重视主观罪过，而非客观行为
如所周知，刑法惩罚的是行为，而非行为人，当代刑法是行为主义刑法，而非行为人主义刑法。因此，判断行为人是否构成犯罪，首先要考虑的是他的行为是否是被刑法所禁止的行为，而不是考虑其是否具有犯罪故意。例如，某人怀着杀人故意向食堂食物中投入了一百克足以致人死亡的毒药，而事后查明，其实是行为人误以为白糖为毒药而投毒的，在没有造成任何法益侵害之时，以行为人具有犯罪故意，只是因为意志以外因素而未得逞，认定为犯罪未遂，这是荒唐的。这是主观归罪的做法。更重要的是，这类案件判断路径是由主观到客观的一种判断路径，但是无论是四要件还是三阶层，主流观点强调的均为先从客观行为判断，再判断主观罪过。判断顺序的不同必然导致最后结果的不同，同时也是一种有罪推定理念引导下的错误结论。
（二）有罪推定之犯罪构成角度下的犯罪认定
我国刑法理论对于犯罪构成，占主流观点的仍然为四要件，其判断依据是先犯罪客体→犯罪客观方面→犯罪主体→犯罪主观方面。咋看这样一种判断思路，应当是一种客观到主观的一种判断路径，但是其实并非如此。首先，四要件是一种一有全有，一无全无的犯罪构成理论体系，这种犯罪构成体系是一种平面的，非立体的体系，其判决路径必然不遵循逻辑规律，因此第二点即在于四个要件的排列顺序没有固定顺序。其次，对于先判断犯罪客体是否被侵犯，再判断行为，主观罪过，这更是一种有罪推定的逻辑。如果没有行为人的行为作为依据，没有行为人的主观罪过作为依据，如何判断其行为侵犯了某罪犯罪客体？将犯罪客体作为第一个考虑的构成要件要素，是否合理？第三，四要件的体系并没有区分不法与有责。不法与有责是犯罪构成的两大支柱，如果不确立责任主义原则，很可能会将一些没有责任的行为认定为犯罪，王鹏以及赵春华案即使典型代表。
对于大陆法系通行的犯罪构成体系，均是采用了阶层式犯罪构成体系，其判断顺序是固定的，即先从违法行为入手，如果行为人根本不存在违法行为，便不需要再考虑行为人的责任，定罪过程在此终止，如果具备违法行为，再继续判断是否存在阻却责任事由，而违法性认识的可能性即属于阻却责任事由，因此，只要存在阻却责任事由，该行为同样不够成犯罪。因此，这是一种从无罪开始，抽丝剥茧，直到最后才能确定行为人是否构成犯罪，而不是从一开始在不判断客观行为以及主观罪过的前提下，即判断行为人是否侵犯了犯罪客体。犯罪客体是否被侵犯，是由行为人的行为所决定，而行为人是否构成犯罪，由其行为侵犯了某罪客体之后，再判断是否应当对其进行刑法上的谴责而决定，不可能在确定了行为人侵犯了某罪犯罪客体之后，再考虑其行为是否侵犯了本罪客体。
五、均无法益侵害可能性
对于两案而言，他们的行为均没有造成法益侵害的可能性。首先，对于赵春华而言，其持有的是以压缩气体为动力的枪支，对于该类枪支，根据上文论述，其实并不具有杀伤性，当然，这个世界可能也是风险的世界，如果认为任何一个物品均能致人伤害，当然可以成立，但是刑法所规范的不是个别行为，而是已经被类型化的行为，不可能认为任何一个物体均具有致人伤亡的后果。因此，对于一个非真正具有杀伤性的枪支而言，其就不应当属于实质上的枪支，而从形式上认定该枪支，必然也会导致非罪行为入罪的后果。同样，对于王鹏案而言，其被法院认定为犯罪行为的有两个：一是饲养45只鹦鹉的行为，二是出卖2只绿颊锥尾鹦鹉的行为。对于第一个行为，法院以其出卖了2只鹦鹉，所以也必然会出卖该45只鹦鹉而认定其构成犯罪未遂，本文认为，这种推断不符合法律逻辑，不能因为没有任何证据的情况下，将二者联系在一起。甲面前有三个人，在他杀死前两个人时，如何能够确定其一定会杀害第三个人？对于出卖2只鹦鹉的行为，刑法所要保护的法益是对野生动物的一种保护，防止濒危物种的消失。
先不论该鹦鹉是否属于濒危动物，王鹏出卖鹦鹉的行为并没有侵害到该罪的法益，对于本罪而言，买卖鹦鹉必须要得到国家的行政许可，因此对于不符合行政许可的行为，应当认定为行政违法，而不是犯罪。《刑法》第341条规定，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的构成本罪。如果从文理解释入手，当然任何一个非法出售该物种的行为必然构成犯罪，但如果文理解释就可以解决定罪问题，还需要法学专业人才吗？如果未经过法学价值观衡量，仅仅依据法律条文进行适用，那么计算机判案即可，为何需要法官，需要控辩双方？因此，应当对该法条进行实质解释，而非形式适用。
六、适用法律法规之错误性，不符合罪刑法定原则
两案反映出来的另一个相似点在于，两个案件所依据的法律均是刑法所指向的普通法律，甚至是司法解释乃至部门规章。对于刑法而言，罪刑法定原则乃是刑法至上原则。任何定罪量刑的依据均应当在《刑法典》中寻找依据，而在司法实践中，法官更多依据的不是刑法法条，而是司法解释，甚至是部门规章（当然，最后定罪罪名为刑法罪名）。例如，赵春华案所依据的即是公安部颁布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》中的1.8J/cm²。而王鹏案所依据是2000年最高院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。如此一来，部门规章或者司法解释成为了刑法的上位法，这令人匪夷所思。本文并不否认《刑法》第128条所规定的，“违法枪支管理规定”，从该规定来看，的确应当依据有关枪支管理规定，但是如果仅仅依据枪支管理规定即可定罪，那为何还需要对法学进行部门法的分类，分为刑法、民法、行政法等等？这正是因为刑法专业人士在判断其违背了枪支管理规定之后，还需要对其进行刑法上的价值判断，刑法上的实质解释。根据刑法目的，刑法所要保护的法益进行定罪量刑，这才是刑法学人所需要完成的使命。
王鹏案有过之而无不及！如上所述，王鹏案依据是2000年的司法解释，人类经过十五年能够发生巨大的变化，更何况鹦鹉？15年前的鹦鹉如果在经过人类适当保护的前提下，完全可能从濒危动物大量繁殖，以至于没有保护的必要。而一审法官在没有论证其是否真的属于濒危动物之时、机械适用司法解释进行裁量，其结果必然不尽合理。
七、均是机械司法的结果
对于两案而言，机械司法自不待言，法官引用法条头头是道，但是却没有深思法条背后所要保护的社会价值，没有考虑刑法所要保护的法益，而法益是行为是否构成犯罪既遂的标志。法律的生命不在于逻辑，更在于经验。如果仅仅进行法条的文理解释，当然可以得出一个“正确”的结论，但是这是正当的吗？这样的解释的确保护了刑法的法益吗？法官应当进行深思，法律是一门科学。它而不是数学，没有正确的答案，却有合乎正当的判决，而合乎正当的判决是法官结合自己正义的内心，进行对法律的正义解释之后的一种价值判断。
本文认为法官应当对杜绝机械司法，从实质上对刑法进行解释，以刑法作为定罪量刑依据，结合价值判断，才能得出一个符合正义的判决结果。
八、犯罪唯一依据是刑法，而非其他法律、部门规章或者司法解释
对于其他法律或者部门规章而言，除非刑法法条明确规定：违反《某某某法》的，判处若干年刑法，否则，不应当依赖其他法律，因为刑法只是参考其他法律，或者因为刑法同样要保护其他法律的遵守，但是是否构成犯罪，仍让要以刑法为准。对于司法解释而言，法官应当尽量避免依赖司法解释，而不是以司法解释为准。因为没有任何一个案件是能够提前予以确定判决结果的。
赵春华案已经宣判，对于她来讲，构成何罪可能不是最重要的，最重要的是能否享有一般人能享有的自由，所以对于他们来说，不在乎犯了何种罪名，在乎的是量刑轻重问题。正在二审上诉阶段的王鹏，可能他也渴望的是自由。而对于法律从业人员来说，我们却更在乎定性问题，这是对于法律的尊重，对于刑法的尊重。法治植根于每一个个案，不能让每一个个案最终成为了法制进步的绊脚石，也不应当再出现第二个、第三个赵春华。
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