“法律儒家化”是对儒学社会科学化的一次宝贵探索，但最好只被视为一种假说。儒家思想调和法律，提倡仁政，特别是以恤刑替代酷刑，既稳固统治秩序，亦回应社会需求。统治者主要从儒家思想中撷取了“亲亲尊尊”的伦理等级制作为治国理政的本体手段，并把恤刑、慎杀等仁政措施作为柔和统治的辅助手段。然而任何具有“儒家化”色彩的法律条款，只要涉及危害专制皇权，都将直接失灵。法律儒家化夸大了儒家而遮蔽了其他诸子思想对中国古代法律的影响，所谓“法律儒家化”的真相是古代立法仅吸纳了儒家思想的部分内容。先秦儒家思想在进入法律之过程中很大程度上被异化。此外，中国古代立法还广泛吸收各种其他诸子思想，例如对伦理等级的维护并不独归功于儒家，恤刑慎杀的观念也汲取了阴阳、黄老等各家思想精华。应认识中国古代法律思想特别是立法思想的多元化特点，公允地重审法律儒家化在世界学术史上的地位与影响。
作 者
| 孙康，山东大学法学院副教授、山东大学习近平法治思想研究中心研究员
原 载
|《文史哲》2024年第2期，第86-101页
原 题
| 解构与重构：走出“法律儒家化”的概念窠臼
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“法律儒家化”是一个曾帮助世界认识和理解中华法律文化的重要命题，它是经历过系统的西方教育的瞿同祖（1910-2008，行文简称“瞿老”）借鉴社会学研究的范式提出并阐明的。1947年11月，瞿老创作于1939至1944年的《中国法律与中国社会》一书由上海商务印书馆首印，其第六章为《儒家思想与法家思想》，该章第三节即“以礼入法”一节。1948年12月，《国立北京大学五十周年纪念论文集》“文学院第四种”即《中国法律之儒家化》一文，可算是对前书第六章的深化与补充。1981年12月，北京中华书局出版《中国法律与中国社会》一书，将《中国法律之儒家化》一文作为附录收入。
瞿老1961年首版、1965年修订的Law and Society in Traditional China（即《中国法律与中国社会》的英文版）首次提到英文词组“Confucianization of law”，而据笔者目力所及，“Confucianization（儒家化）”这一英文词可谓瞿老个人首创。此词汇很显然是按照英文构词法创造出来的，曾在上世纪70年代被借鉴到历史学、国际政治学等其他学科，用以描述蒙古（中国元朝廷）、越南、朝鲜的“儒家化”或“汉化”，并衍生出“去儒家化”（de-Confucianization）一词。总体来看，“Confucianization”主要见于“Confucianization of law”。从更广延视野看，法律儒家化是儒家化整体进程的一部分。“儒家化”可谓中国法律史学界对当代英语的一大“贡献”：其概念本为中国学者提出，经海外出版引起较大学术影响，成为解释中国法律传统的一种经典范式。1967年布迪（Derk Bodde，1909-2003）和莫里斯（Clarence Morris，1903-1985）所著《中华帝国的法律》（Law in Imperial China）一书，以清代《刑案汇览》为研究对象，该书几乎全盘接受瞿老“Confucianization of law”的提法，反过来对当代中国法律史学界产生一定影响。
“法律儒家化”成为外国人审视中国古代法律的一扇窗口；甚或从某种程度上说，亦是“法律东方主义”的一种标志和映射。
从局部乍看“法律儒家化”似乎有说得通的地方，譬如所谓的“法外施仁”现象确实存在。然从以法学为主、历史学为辅的视角来看，这一命题是否真正成立，着实存疑；抑或，这是否仅是一个有待检验的假说？在瞿老提出此说后特别是此书1981年在中华书局出版之后，不少学者就“法律儒家化”这一成说做过很多引申性研究，或证或驳，皆是把法律儒家化作为前提预设，导致“结论先行”而未能从全局考察问题，缺乏可持续发展的学术观点。笔者以为，辨正“法律儒家化”命题，需回归这个概念本身，特别是回到瞿老的原文表述中，深入予以探讨。
本文主要从法律规范性角度讨论“法律儒家化”，不仅是从内部视角观察其本身能否证成，也从外部视角即通过对概念史的研究，衡估“法律儒家化”对以法律史领域为主的整个中外学术界的影响。
鉴于回归字面涵义是准确理解“法律儒家化”概念的前提，笔者将从“法律”与“儒家化”两大元素分析“法律儒家化”是否具有科学性。
（一）“法律”及其模糊性
1.“法律”作为文本
刑、法、礼、律、法律等概念，彼此间具有相近含义和密切联系，但也有因语境与时代不同而产生的差异性含义。之所以关注这些概念，是因为瞿老提出的“法律儒家化”系对“引礼入法”这一现象的高度概括。那么瞿老所言的“礼”和“法”到底是什么呢？有几个常识首需厘清。
首先，“礼”和“刑”是原始的相对范畴。
儒家伦理的中心是“礼”，遵循“从礼到刑”或“出礼入刑”的路径。“礼”一向为儒家所坚守，而后来法家逐渐兴起，“刑”则成为法家的精神内核，或者说“招牌”，刑的对立面是“赏”，二者经常配合使用，迭出奇效。
其次，从法学角度看，“礼”具有规范性，是一种广义的法。
陈顾远曾作一论断：“礼也者，广义之法也，律亦受其支配也。因而在中国往昔数千年间，由儒家立场言之，刑律以外，不再有法，有之，不问其为成文的，非成文的，皆礼也。”陈顾远采用“礼”“刑”来称呼儒家和法家，并称儒家“谈法而谋以礼正律”，这种“以礼正律”的措辞显然比“以礼入法”的措辞更加严谨。王伯琦（1908-1961）则把“刑”和“礼”化约为法律和道德的问题，引用法国法学家狄骥（Leon Duguit，1859-1928）的说法，指出“礼”属于准则法，“刑”属于技术法，从准则法角度二者差异不大，而在所辖范围上“礼”要大于“法”。可见，“礼”是荦荦大端，具有一般性；“刑”则具有个别性。“礼”位居主位，“刑”位居次席，“礼主刑辅”之说浑然自成。
再次，“刑”“法”“律”本是同义词。
《尔雅·释诂》称：“律，法也。”《说文》称：“法，刑也。”刑、法、律在内容方面有互注互训的关系。高明士指出：“如果要以简单的文字来说明中国文化的主要成分，实当举礼、律两者。由于律在此也可解为刑、法，所以也可说是礼、刑或礼、法。”显然，法家的崛起使得“法”逐步替代“刑”，成为与儒家所说的“礼”分庭抗礼的概念。
最后，“法”的概念随着时代变迁特别是成文化的发展，逐步接近现代汉语中“法律”一词的概念。
“法”所涵盖的内容广泛，除律外，一切规章制度皆可用“法”来概括，如令、科、比等律以外的各种法律形式。
根据以上四点基本认知，再来看瞿老“引礼入法”的提法，“法”字解作“法律”是恰当的，而不应作与之互训的“刑”的解读，即“法律儒家化”的“法”不单是刑法，而是泛指一般法律。现代法学意义上的法律包括的范围相当广泛，即便在中国古代，“法律”也不能简单地等同于刑律，其应包括民事、行政等领域的立法，甚至可能包括乡规民约和具有规范性的民间习惯。瞿老讨论时所列举的例子仅限于刑律方面，显然对于婚姻、家庭、财产等民事领域为主的其他法律领域考虑不足、讨论不够。若单纯地从“刑律”推导出“法律”，将容易落入“诸法合体、刑民不分”陈说的窠臼。
陈寅恪先生1944年提出的“刑律儒家化”有其具体所指，他并未泛化到整个“法律”（诸法）层面，并且也仅强调了法律的制定：“（晋）制定之刑律尤为儒家化。既为南朝历代所因袭，北魏改律复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。”可见，陈寅恪也注意到“八议入律”等标志性事件，亦据此论断刑律在晋至唐阶段的立法层面实现“儒家化”，如果排除以上一系列限定语，那么对法律已“儒家化”的判定则不免失之宽泛。
限缩至刑律“儒家化”论断，也与法律古籍的记载不相吻合。通过对中国古代法律典籍文献的访求，可以得到更加准确而直观的认识。有学者通过查阅唐至明清260余种古代律学和司法文献序，发现“法家”“儒家”字样共出现53处，其中“儒家”2处，“法家”51处。律学家往往自称法家而非儒家，这一数量对比足证刑律“儒家化”的论断也颇值得怀疑，律学家的学术背景理应厘清。
如果把视野转向刑律领域之外的其他法律领域，恐怕也不能证立“法律儒家化”这一宏大命题。马若斐就曾以大片篇幅讨论“法律儒家化”命题在财产和婚姻领域是否成立，得出否定的答案，因为它们的原创性是否归功于儒家是存疑的，毕竟“历代君主都把传统家庭观念看作构造有序社会、保证臣民顺服的基础”。包括秦代在内的历代也都重视孝道带来的秩序价值。此外，中国古代法律包含律、令、格、式等丰富多样的法律形式。瞿老在研究“儒家化”时只选取“律”这一最基础和最常见的法律形式，但基本未关注其他法律形式，这也是颇值得商榷之处。
2.“法律”作为场域
从法学视野观之，法律儒家化的场域需要明确。根据瞿老原文所举的例子，法律范畴包括位居于上层建筑的立法，介于中层地位的司法，以及蕴含底层逻辑的执法与守法，下文兹将分而论之。
首先看立法。
在中国古代大一统王朝，立法显然特指一种高度集中、自上而下的权力及其制度。一般而言，王朝统治者笃信的思想往往对其立法影响甚巨。“司马代魏”确是家族变易史上的一件大事，因为它意味着儒家大族（以儒术自持的司马氏）对法家大族（谙于法术的曹魏）的替代。西晋统治者确立“准五服以制罪”，若以“法律儒家化”为先行立场，固堪称重要论据。但这只能代表西晋，且只能居于陈寅恪家族本位的理论框架下方可成立。后世对于立法层面“儒家化”的坚守，其实并非一如既往，有如下例证。第一，从法律运行角度看，郝山借李贞德《公主之死》书评指出，虽然法典已经“儒家化”，但北魏皇室仍然希望以谋反大逆定驸马死罪，所以法律制度的适用和治理不宜理解为完全的“儒家化”或“意识形态化”。第二，从法典编纂角度看，唐玄宗时规定行政制度必须按照《周礼》的编纂制度来组织，该制度将行政职能分为六大类，是为《唐六典》。然而，“实际的唐代官僚作风与周礼制度大相径庭，将两者强行类比是毫无意义的失败”。第三是更极端的例子，即明初对儒家学说的裁剪和取舍。朱元璋命翰林学士刘三吾等人删修《孟子》而成《孟子节文》，将其中“辞气抑扬过甚”、“内容非臣子所宜言”者八十余条尽行删除，孟子的性善论及其所推演出仁政论、民本论便不可能体现在朱明的法典里，这显然反映出一种明刑弼教、乱世重典的法制思想。可见魏晋之后，无论从法律的制定到行用，均有“去儒家化”的成分，历朝只在程度轻重上有所区别。将立法和“儒家化”联系在一起，是企图以西晋的个案证成整个中国历史全局，难以具有说服力。
其次看司法。
司法方面“儒家化”的说服力显然不如立法方面更强，但仍可酌采为论据。司法在这里主要指的是法律解释。笔者以推崇“法律儒家化”的学者经常提到的“春秋决狱”为例。俞荣根的提法很具代表性：“‘春秋决狱’‘原心论罪’的提出，由于有了可操作性作基点，又得到最高统治集团的认可，儒家由是获得了解释法律之权和司法之权，并进一步利用和发展了中国古代的‘议事以制’制度及判例法制度，将‘春秋决狱’的司法成果制为‘决事比’，从而涉足立法领域，开启了中国法律儒家化的闸门。”俞氏立足于法律解释的“儒家化”，进一步拓展到“中国古代判例法”这一具有现代性意味的叙事。武树臣专门研究中国古代“判例法”后认为：“秦汉以后历代均严格实行成文法制度，除元代等极少数王朝曾有过依据成案判决的情况外，由于皇权的强化及对全国司法的集中控制，特别是预防官吏政出多门、徇私枉法，绝大多数朝代都严禁在司法审判中直接援引成案。”由此可鉴，以“决事比”比拟判例法，从法学角度来看不尽然准确，存在较多争议。董仲舒以春秋经义作为判案原则，超越了国家常规的制定法条文，某种程度上可以算是一种“判例法”，即“非常规法”。可以肯定的是，“春秋决狱”仅是存在于汉代的一种特殊情况，其具体运作方式，已经据史难考。作为书名的《春秋决狱》又称为《春秋决事比》，是董仲舒以春秋经义附会当时的法律判案量刑，将232个案例汇编而成，原著已在宋代以后失传。东汉应劭也整理汇编过类似的案例，称为《春秋断狱》，由于同样失传，后人难以窥其本貌。自汉以后，凡是依据春秋经义来附会法律以判案的，这种行为都称为“春秋决狱”，只能说是官方正统思想或意识形态在法律解释中的延续，并且只是或然性的体现，若据此断定“法律儒家化”，未免略嫌牵强。以“血亲（属）复仇”为例，血亲复仇在东汉时期也时有发生，例如章帝时期，连续出现了人子杀死侮辱其父母之人的案例，朝廷干脆制定了支持血亲复仇的《轻侮法》以省略春秋决狱的繁琐环节。从现代人类学视角看，“原始人对于犯罪的观念——法律的起源可以由‘血属复仇’（blood revenge）的观念而看出”，因此亦不例外，早期中国人的血亲复仇观念融入到礼的观念中，《轻侮法》可从礼制精神推衍出来，因而被视为“儒家精神”的体现，不过该法不久即因扰乱法律的实行而被尚书张敏驳议。即便当时在定罪量刑过程中普遍以春秋经义作为准绳，或者说春秋经义在一定程度上渗透了汉代司法，却不太可能替代常行法律，因为国家制定的律令更具有稳定性，也更能代表统治者的权威，所以春秋决狱是一种实质性的法律解释行为，可视之为“一种司法的技术，它可能在实践中只是手段而非目的”，故此东汉时就有纠正脱离成文法审判的趋势。
此外，汉代以降，以解释法律为业的人被称为“律学家”。到东汉晚期律学家言论实在过多且相互抵牾，数十年后魏明帝才下令“但用郑氏章句，不得杂用余家”。官方收编律学家以作为对皇权威信的制度性宣示，恰恰说明律学家逐渐与纯正的儒学家脱节，成为一种高度专业化的法律职业，律学家也往往自称法家。由此，是否可以把“春秋决狱”简单地作为证明“法律儒家化”的强证据更值得反思。
最后看守法。
以更加闳阔的视角看，法律的实行场域绝不仅仅止步于国家层面。法律按照类型划分，可粗略地分为国家法（或制定法，包括中央制定法、地方制定法）和社会法（家族法、行会法、习惯等）的二分法律形态。黄宗智指出“法律儒家化”的意义之“更重要的是建立一个庞大的非正式司法系统来处理民事纠纷”，它与正式司法系统的整体协同工作，倾向于通过社会本身的道德和习俗而不是法律来解决争端。“法律的儒家化”还意味着官方对法律的陈述和议论往往是高度道德化的，即使司法实践在实际上偏离上述言论，换言之：“惩罚应该在家庭内部进行，而不是公开进行，让罪犯悔改和道德提升是家庭的责任。”以上观点可表明，瞿老仅仅关注国家层面的立法与司法活动以试图证成“法律儒家化”，该视野有待进一步开拓，即应当超越单调的国家法层面、跳脱正式的制定法层面以及对“自然主义”的片面理解来看待整个古代中国的法律实践。
（二）“儒家”及其争议性
“儒家化”与其说是过于宽泛的概念，倒不如更准确地说是一种范式，这种范式旨在以中国古代法律的整体及局部来印证“儒家”的思想和理念。连瞿老本人也承认，“法律儒家化”的提法是为了强调儒家思想对中国古代法律的重要影响，但瞿老使用“儒家”一词模糊了该词的具体所指，大而化之进而酿成歧义。该用词似乎强调儒家是“强势”的，但同时流于单调、片面和静态。实际上儒家在与中国古代法律的结合过程中，自身也难免受到某些内在或外在的异化。
1.“儒家”的源流驳杂
“儒家化”的具体涵义或表现存在争议。一般来说，所谓“儒家化”仅是秩序的伦理化，并不包括儒家强调的“民本论”这一类似于现代自然法的成分，孟子的“人道主义”可以这样描述：“孟子不仅把民当作判断为政的最终标准，还把人当作体验天的标准。”中国古代包括立法、司法在内的法律体系对儒家学说只做有选择的借鉴，本旨以服务于专制统治为重。先秦以来，孔子、孟子、荀子、董仲舒都属于儒家的代表，可见儒家十分驳杂。先秦儒家提供了相对丰富的多元价值以供后世取舍，汉儒从思想方面为国家制度提供了“大一统”秩序的思想元素。改造儒家的董仲舒更能代表汉代的学术综合而非孔子的思想甚或先秦儒家思想。董仲舒的儒学思想和先秦相比有诸多不同之处，例如“天人合一”的神学体系、“大一统”的尊君说、“灾异谴告”说、“德主刑辅”说等等。以董仲舒为代表的“新儒家”择取“礼制”与“人治”，强调“外王”而淡化“内圣”，并强化了君权神授的色彩，余英时称其为“儒学法家化”。后世的情况更为复杂，丸山真男指出直到宋代才在学术史上首次确定了儒教正统的系谱，张君劢则指出儒家在中国历史上的发展全貌可以分为四个时期。无论怎样划分，儒学体系本质是一套尊卑体系，可以作为统治的有效工具。
法家比之儒家出现甚晩，对“法家”最早作出定义的乃是西汉史家司马谈。儒法二家联系比较紧密，都强调君臣上下之分，只不过修辞的手段不同。礼的核心是亲亲、尊尊的有别，这一价值更为儒家所捍卫。与法家相比，儒家更强调伦常、血缘和道德等因素在治理国家中发挥的作用，而在是否赞成施用刑罚、强调君臣上下之分方面，二者本质差异并不太大。
2.“儒家”的追求分途
现当代学者中，对儒家有着人文期许的新儒家学者强调儒家“人文主义”思想，即“民本主义”。徐复观认为：“儒家的政治思想，从其最高原则来说，我们不妨方便称之为德治主义。从其基本努力的对象来说，我们不妨方便称之为民本主义。”杜维明认为：“儒家的那种充分体现个人潜力的理想，在道德的意义下，就是完成自由的人格。”以上学者对儒家学说的现代性期许较高，确也可以在儒家经典中找到某些论据，将其概括为儒家学说的“闪光点”。而事实上无论“个人自由”还是“民本主义”，这些理念在中国古代立法主体中乏善可陈，更像是新儒家理想化地拔高传统儒家。亦有学者认为民本或人性化的立法精神在古代立法中有所遗存。如陈顾远提出：“保育措施乃本于民本思想而建立之法律。”陈红太认为：“中国刑律的儒家化本质上也可以概括为中国刑律‘人性化’或说更加符合人性的过程。”不过，这些“人性化”的举措往往是专制统治者对于慎刑、恤民等理念的标榜，具有很深的虚伪性。中国古代法律作为治民之具的工具理性决定了它们不可能真正地“以人为本”。
那么法律究竟体现哪一派的思想理念，才能算“儒家化”呢？中国古代法律始终没有逸脱政治的控制。同时，由于儒学自身的衍变与权力结构的迁转，也不免产生异化，有两种表现。第一，儒学自身衍变，本体至少有三种范式：先秦儒学、董仲舒儒学以及宋明理学。第二，儒学和其他学说结合。儒学这一主流文化能否与时俱进，在于其能否吸纳其他文化和学说的精华。最明显的例子是儒家与法家学说的结合。瞿老也多次指出：“其实儒、法两家思想的调和早就有其可能存在。法家固然绝对排斥礼治、德治，儒家却不曾绝对排斥法律。”“儒家重要经典之一的《礼记》，也有若干处论及刑法的功用，而且礼、乐、政、刑每相提并论，颇有礼法合治的意味。”瞿老意识到以“礼”为标签的儒家和以“刑”为标签的法家，是有合治之趋势的，并且儒家的包容度更强。我们不妨认为，法家的“法”是作为一种理念存在的，而国家层面意义的“法律”是作为工具存在的。瞿老指出：“除了法典的内容已为礼所搀入，已为儒家的伦理思想所支配外，审判决狱受儒家思想的影响，也是可注意的事实。”可见瞿老所称的“法律儒家化”之“法律”是包括立法和司法在内的，但他未能意识到，在君主专制的语境下，儒法二家不过是一个硬币之两面。“尊尊”象征法度与秩序，“亲亲”象征美德与伦理。前者的精神内核是义，后者的精神内核是仁。所谓“儒家化”，一方面是对“礼”提供的等级秩序的强调，这一点儒法的主张差别不大；另一方面则是“仁爱”与“自然主义”元素的引入，体现在慎刑原则上。活跃于清末的美国人卫三畏（Samuel Wells Williams，1812-1884）也指出：“（中国的法律制度）有稳定的因素，但没有改进的因素。宗法理论不会使人尊严、诚实、仁慈；不会使妇女有应得的地位……”足见在旁观者的眼中，儒家思想在法律领域提供的秩序价值是最突出的。综观中国古代法律全局，所谓“儒家化”只是零散地渗透到法律中的，而非整体性、系统性和全局性的，更非原创性的，因为它所倡导的尊卑贵贱等级实际和法家无甚区别。“法律儒家化”容易将意识形态置于历史事实之前，将中国古代法律难以转化为以人权为基础的现代法的责任，推卸给已非原儒的“官儒”“奴儒”，是不允当的。
3.“儒家化”标志不确
欲证成“儒家化”，理应落脚到儒家原创的或独有的精神特质上。而瞿老提到的一些“法律儒家化”的标志性特征或要素，实际上早在儒家诞生以前就已经出现乃至盛行了。丸山真男就认为，“天”的观念在极为远古的中国早已存在，并非儒家特有思想，“天尊地卑”使身份上的尊卑关系得以正当化，奠定了社会统治的基础，需要儒家思想加以强化。体现尊卑的具体标准，兹胪列以下三个。
一是服制。有人对于瞿老所指出的“晋律在这些崇奉儒家思想之帝王及儒臣之手，其法律之儒家化自非泛泛……最重要的一点为‘竣礼教之防，准五服以制罪。’（《晋书·刑法志》）开后代依服制定罪之先河”提出了质疑，指出“汉代已存在以丧服决狱，并且，这一决狱方式颠覆了传统礼俗，使丧服由亲疏程度的表征，被异化为行为规范”。
二是八议。有人在其讨论八议的一篇文章中直接附和了瞿老的“法律儒家化”之说，但又不无矛盾地承认“两周时期的君臣、君民关系比较亲密平和，施报对等，与战国、秦汉以后皇位至尊，君权独大的情形有很大不同。”既然八议的雏形早在西周就已经出现，那么称之以“儒家”还有什么意义呢？显然这需要更精细的论证。
三是孝道。岳麓书院藏秦简1165正记述：“黔首或事父母孝，事兄姊忠敬，亲弟（悌）兹（慈）爱，居邑里长老率黔首为善，有如此者，牒书。”这直观地说明秦代提倡被视为儒家标志性特征的孝道。而秦简1686正记述的“不听父母，笱若与父母言，父母、典、伍弗忍告，令乡啬夫数谦（廉）问，捕毄（繫）”则把顶撞父母当做一种由国家强制惩罚的犯罪，即使父母不忍告官，国家暴力机器也必须启动，这说明秦不信奉儒家而至少信奉孝道。
瞿老的关键假设即秦及汉初法律系按照法家精神制定，他立说所处的年代并未有充分的出土文献作为佐证，这一情况在上世纪70年代中期因新出土的秦汉法律资料而改变，兹以睡虎地秦墓竹简和汉初张家山汉简《二年律令》为例，集中来审视秦至汉初法律中的某些规定。在睡虎地秦墓竹简中，对于百姓，《法律答问》说：“将上不仁邑里者而纵之，可（何）论？”即“在城乡作恶的人不是仁人”，强调了儒家“仁”的观念。“父盗子，不为盗”强调了儒家“孝”的观念。对于官吏，《为吏之道》要求官吏行“五善”、防“五失”：“凡为吏之道，壹必精絜正直，壹慎谨坚固，……壹宽俗忠信，壹和平毋怨，……壹审智（知）民能，壹善度民力，……贰毋喜富，贰毋恶贫，贰正行修身，过（祸）去福存。”这与儒家倡导的为官之道别无二致。此外还有散见的爱民与爱护环境的举措。如《法律答问》云反对连坐：“吏从事于官府，当坐伍人不当？不当。”《法律答问》亦关怀麻风病人：“城旦、鬼薪疠，可（何）论？当-（迁）疠-（迁）所。”《田律》规定：“春二月，毋敢伐林木山林及雍（壅）隄水不〈泉〉。……毋□□□□□□毒鱼鳖，置穽罔（网），到七月而纵之。”在汉初的《二年律令》中，《贼律》规定：“贼杀伤父母，牧杀父母，欧〈殴〉詈父母，父母告子不孝，其妻子为收者，皆锢，令毋得以爵偿、免除及赎。”“妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母，皆弃市。”《具律》规定：“……行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。”《杂律》规定：“同产相与奸，若取（娶）以为妻，及所取（娶）皆弃市。”以上规定分别维护父权夫权、矜老恤幼和反对乱伦，与人们惯常观念中儒家的思想精义甚是相符。事实上，我们很难将先秦儒法共享的社会风尚单独贴上儒家或法家的标签。并且，学界认为后世《唐律疏议》部分条文的律疏以“问答”解释与补充法律，或与《法律答问》有渊源关系。如果唐代立法是直接向秦代学习的成果，那又是一个“法律儒家化”的反例。
以上例证共同说明，若无法体现出儒家独有的或者原创的鲜明特征，那么称一项事物“儒家化”多少有落入“概念窠臼”的嫌疑，即概念定义因缺乏解释力与说服力而失去其本质价值。笔者认为，儒法二者在礼的精神层面是可以合流的。法家确实否认仁义，但如果看透仁义本质上是不平等地统治人民的工具，中国古代“法治”本质是人治，那么“仁义”并非儒家区别于法家的最重要的标志，伦理工具才是最大的区别。儒家并不完全反对把“法”作为调节社会生活的一种工具；“法家也不排斥礼，更非主张弃礼而不用”。然而瞿老把“儒家”和“法”径自对立起来，认为“在秦汉时代，中国法律主要是法家化的。在汉朝，法律本身是法家化的，因为法律不能被随意变化，从而采用了以经义决狱的方法。另外，汉朝的大儒都写法律章句。儒家一直是法律的反对者。”这类观点的缺陷在于没有看到儒家和法家在强调尊卑等级秩序中的共鸣之处。
瞿老提出的“法律儒家化”成说，存在着不足乃至漏洞，但这并不妨害瞿老在学术史上的作用和地位。抛开立论本身，这一成说所引发学界的纵深思考颇为可贵。质疑成说，是为了中国法律史学能够发展得更为科学，是为了匡纠、补正原有的不足之处，使得既有成说更加完善充盈、更具创新性。而假如没有反义概念、上位概念和下位概念、同义概念与相近概念，任何概念都无法得到分析。郝铁川先生提出的“法律法家化”正是这样一个反义概念，可以对抗“法律儒家化”这一成说，本文将对其予以辨正。在此基础上，笔者也对“法律儒家化”提出可能有益的修正。
（一）辨正“法律法家化”
作为一个楔子，“法律儒家化”引起了上世纪末不少学者关于法律文化的讨论。当代法学界一个标志性概念，即郝铁川1997年在其专著《中华法系研究》中仿照“法律儒家化”提出的“法律法家化”。这种针锋相对的思路并不稀奇，王伯琦就曾指出：“在中国历史上，凡有关于法律方面问题的争辩，无不显现出儒法二家观点之矛盾。”对中国古代法律属性的讨论可视为对“秦政”讨论的延伸，毛泽东即有“百代都行秦政法”这一论断式诗句可以佐证。
如果从工具理性的功能性视角评判，在统治者制定的法典中，不管体现了儒家抑或法家的精神，其本质是殊途同归，即实行镇压人民的专制统治、营造义务本位的社会文化氛围，所纠结的无非只是具体手段。古代王朝制定法律，确实不能说是为“解放人性”，也不是为“尊重人权”，甚至可以说古代法典的灵魂是君权、父权和夫权绝对化的思想。系统地盱衡古代法典的全貌而非局部，郝铁川的观点似有道理。但是古代法典中的部分内容，确实也受到法家外的其他学派特别是儒家的影响。并且，统治者考量的除了现实的、赤裸裸的统治利益外，尚有面对外界时的“正当性宣称”，以及面对自我时的“正当性思辨”等因素，需要对儒家予以利用。
由此，郝铁川的“法律法家化”一说尽管批判了“法律儒家化”的诸多不足，但即使不从为儒家回护的角度出发，这种表达本身也有不周之处，主要存在以下四点。首先，法律作为一种治理国家的工具，是法家极力倡导的，其法家属性是与生俱来的，这点恐怕不需要通过“法家化”一词额外强调。“法律法家化”的提法犯了同义复指、语义重复的错误。其次，郝铁川“儒法二分”的观点，似乎没有看到儒家和法家的联系，而根据现代西方法学理念的斧凿，将法家视为“守法”的象征，近乎暗示儒家类似于“不守法”。例如郝氏在试图论述“法官儒家化”时指出：“现代法治要求‘罪刑法定’，定罪量刑必须以法律为唯一准绳，但古代中国儒家化的法官则不然，他们向以能运用多重标准——理、情、礼、法为骄傲，对斤斤计较于成文法条规定者相当鄙视。”关于这一观点，或可从两个角度提出商榷。一是古代中国的法官（往往是地方官）动辄超越国家或地方的制定法来判案，真的是常态吗？在历朝历代大概有多少比例的案例支撑此论？这需要实证数据。二是，是中国古代法官群体“儒家化”了呢，还是儒家伦理秩序影响到了社会中的每个人，而非仅仅是法官？若如此，何必单独论定法官群体“儒家化”？三是，“法律法家化”说忽略了法家对道德特别是公德的容忍与利用，仅仅片面地强调法家制定法律的严酷性。而在法家看来，道德需要的是底线而非高度。基于对人性的考量，法家只是反对追求不切实际的私人道德。四是，儒家依托圣明君主统治下家庭和谐的耕作生活这一原始公社留下来的遗绪，形成家国同构的治理理念，颇适合于和平时期。而法家则更适用于高度竞争化时期，表现在对家庭的忽略以及对功爵等制度的创设。若为法律儒家化或法家化找证成论据，就必须落脚到制度上，而中国古代既有和平时期也有危机时期，二者的并存导致不可能产生纯粹的儒家化，同理也不可能产生纯粹的法家化，儒家化或法家化均不符合历史事实的本貌与全貌。
由以上可论定，“法律法家化”充其量只是一种概念冗余，该说恐怕算不上对中国古代法律的合理化描述。笔者将从三个方面尝试修正“法律儒家化”。
（二）修正“法律儒家化”
1.调整词序
儒家思想对中国古代法律有重大影响，已是老生常谈。陈顾远认为，在中国法系的形成方面，如就其系统性之建立而言，中国固有法系之体格由法家创造之，中国固有法系之灵魂由儒家赋予之。陈先生还指出儒家思想确实有上升到国家法律上（至少是外观上）的例子，例如“礼教中心”“家族观点”“崇尚仁恕”，可以被称为中国固有法系之特征。马若斐认为：“毫无疑问，儒家经典中包含的行为准则，跟早期刑律所定义的罪行及判罪条件确实存在着相当程度的吻合。”这些说法共同启导我们，理解儒家、法家乃至诸子百家思想对中国古代法律的影响，是否有更准确和更稳妥的说法？笔者认为，称呼“法律儒家化”不仅仅是措辞的问题，而且隐含另外一个更深层次的追问：法律的制度与文化，到底是由哪种思想主导的？思想是极为复杂的，若要论证法律是由哪种思想所主导，论定法律究竟是“儒家化”还是“法家化”，必须考察儒家、法家等各家的精神特质在法律体系中的具体体现。这样一来，论证的负担将陡然增加。因为那必须兼顾“法律”的各个方面和环节，并准确概括出“儒家”“法家”等家的特质，从法律中找寻它们的影子，而不能仅仅凭借立法者表面上的“儒生”的身份，以及带有儒家特征的几项规范进入法律之中，就朦胧地断定“法律儒家化”。制度是具象化的，思想是抽象化的，瞿老“以制度证思想”，这种模式本身容易造成流于浅表的问题。
如果将“法律”和“儒家”的词序调换一下，即“儒家（道德/伦理/思想）的法律化”，如此招致的非议将可能大大减低，含义也更加显豁。其实，从瞿老的原文中，我们可以看出他的本意是：“从以上的讨论中，我们可以充分看出儒家思想在我国古代法律影响之深远。”以礼入法，可见在这种语境下的“法”是国家的现行法，包括律、令、格、式等多种法律形式。根据瞿老的解读，礼的性质是“思想”，也就是说，礼是儒家思想的代称。将“礼”这种思想元素融入到国家法律（如法令、法典）中去，通过立法、司法等环节表现出来，那么可以说是“儒家思想的法律化”。一般认为，阴阳五行家提供的框架和包装，使时令观成为后世司法时令说的重要渊源之一；黄老学派的文武张设、德刑相济的思想沟通了儒法两家。如此一来，“黄老思想法律化”“法家思想法律化”等提法也可以说得通。以“儒家思想法律化”为名，非但不影响瞿老的本意，反而使概念更经得起推敲。
需注意的是，在法律化（或者说与法律相结合）的过程中，原本开放的儒家也逐渐被驯服而变得狭隘与僵化。儒学博大精深，法律从制度层面强化了儒家对秩序的偏爱，其实是对儒家的一种窄化或矮化。所以到底是“儒家（思想）法律化”还是“法律儒家化”，以及“儒家”和“法律”的双向互动关系便更加显而易见。以上说法均能从旁佐证“儒家（思想）法律化”提法的合理性。
2.作出限定
即便“法律儒家化”的提法可以成立，那么它也必须有严格的限定条件。“法律儒家化”可以理解为把伦理纲常确立为立法和司法的指导原则，若承认“法律儒家化”，也必须认清这样一个事实，即法律绝不是自发和主动地被“儒家化”的，法律是政治模式（专制统治）的附庸，把儒家思想强调的伦理纲常作为统治国家的意识形态，是法律走向“儒家化”的前提，并且这种所谓的“儒家化”程度极为有限，它绝不是排斥法律中原有的法家、道家、兵家、阴阳家等诸子百家的思想成分。道家、兵家、农家等流派，要么只是畅行于思想世界，而落实到具体制度存在难处；要么只是落实到一种非常具体的制度当中，而不是全面涉及，它就必须附丽于儒家或法家这样可以全面落实到制度的指导思想，故而春秋战国以来儒家思想的原旨性纯度愈来愈低，在历朝历代被持续改造。单调地以儒家统指一切思想，未免过于集中、片面与武断。以下是有条件限定的“法律儒家化”的可行提法。
第一，有学者指出两汉时期所谓的“法律儒家化”仅仅涉及立法思想领域，至于法典并没有受到儒家思想的影响，即“法律儒家化”是立法思想的“儒家化”，而不是法典的“儒家化”。
在保留“儒家化”一词的前提下，此种提法是较为谨慎的，也更符合逻辑，因为汉武帝以来提倡“罢黜百家、独尊儒术”，儒家思想上升为治国理政的正统思想抑或汉帝国的“意识形态”，称其在立法思想中有所体现争议应不太大。在西汉以后，儒家思想基本是各个王朝的正统思想，即使在元、清这种非汉族问鼎的朝代中，儒家依然稳居正朔地位。称奉儒家为正统的各个王朝的立法思想是“儒家化”的，是指受到儒家思想的影响，较有可能体现在律令和法典之中，但不能说律令和法典的所有细节均体现儒家思想而不包括法家思想在内的其他思想，例如清代修订法律时就融入很多满洲法律思想而非儒家思想。
第二，可考虑回避使用“儒家”这一争议词汇，代之以“伦理”一词。
高明士论及“法典伦理化”观点时指出：“法典的颁行，在于将社会的伦理关系法制化，也可以简单说是法典的伦理化。传统法典的伦理化，初步订立于晋泰始律令，完备于隋唐律令。所谓法典的伦理化，指基于礼的原理而建立等差的人间秩序。”他特别强调了“晋泰始律令确立丧服制度入律”这一标志性事件，并限缩了“法典伦理化”的时间范围，比“法律儒家化”的提法更为准确。
第三，从法律解释的角度，可提出“儒家律学化”的观点。
邱澎生将丘浚、王樵、王有孚、汪泩、朱橒研读法律知识的兴趣或热情，作为反映十五世纪以后在中国逐渐出现的一种“儒家法学化”现象的论据，这为反思的“法律儒家化”命题提供了明代的例证，而儒家学者对法律知识的需求以及对不熟悉法律的焦虑，早已反映在东汉王充的《论衡·程材》中以儒生和文吏作对比的论述中。鉴于学界对“中国古代是否存在法学”尚有争议，律学又是不少儒家学者研究法律的直接产物，笔者认为“儒家律学化”可算作一种修正方案。
3.注重守法
“法律儒家化”试图描述一种线性的和递进式的发展历程，与中央法律的实际发展样态及规律总体不甚吻合。但是在民间，却存在一种笔者称之为“守法儒家化”的具有强大粘性与惯性的守法模式。皮文睿指出：“儒家化国家在力图促进社会的人道与和谐时，往往会家长式地侵入在西方人看来全然属于个人隐私的生活领域。”国家立法和民间守法在取向侧重方面有明显不同。以“家”为核心的儒家式守法模式是指，平民在日常生活中遵循儒家倡导的基本礼仪与程式，将“家”作为安身立命的起点和基础，对皇帝、官员和作为治民之具的法律的畏葸，在实际上要远远大于对更高层秩的自然法概念“天”的本能敬畏。儒家式官员的教化，是科举制度为社会带来的长期性影响，在教化百姓时，官员倾向于采用儒家式的策略，以儒家经典作为教材就是一个典型的例证。中央的立法、地方的执法以及民间的守法之间的衔接并非绝对紧密，呈现他治与自治的张力，这是因为各主体处在不同的层次，其利益视角及重视程度会因之改变，不可等量齐观。
不过从总体上看，儒家思想渗透到社会的各个方面，不管暴君还是顺民，都不免受其潜移默化的作用，形成一种强大的“公共伦理”。对于儒家思想影响下的国家制定法，君民共遵守之，大家既遵从儒家倡导的人伦秩序，也遵守法，它表现为一个“人伦社会”。儒家与法家的本质都是支持人治，也都追求统治的效率，但其不同点在于，儒家更加偏向于“家”，这一儒家发挥更具体作用的锚点。儒家视家庭为基本单位，提倡“家和万事兴”，以便推行教化；而家庭对于法家的实用价值可能只局限于税收与推行连坐惩罚的便利。迨至明代，朱元璋的《大诰》兼顾教化与惩罚功用，使得儒法精神在法制层面进一步合流。儒家和法家本身同源，都溯端于原始氏族公社时期“天下为公”的理念，但二者对于公私之辨尚有分歧。法家坚决主张“去私”，连家庭包蕴的私情也不能容忍，显得过于刻薄与生硬。与法家相异，儒家对家庭伦理的捍卫具体体现在对“私”的理念的维护，甚至主张“亲亲相隐”，这就蕴含了“合私成公”的文化基础，有效促进家国同构，进而被赋予代表国家内涵和民族品格的任务，成为一种旗帜性话语。
在具体制度的运行中，从中层视角可以看出作为君主与百姓间纽带的儒家官员的影响力，其科举、施政与官僚制度在形式和实质方面都存留儒家文化的重要影响，儒家可以说是一套颇为高效的管理工具，被用以治官治民，对效率的追求导致不可能把通过解放人性来促进生产力发展作为重点。在治理的过程中，“霸王道杂之”理念是行之有效的，基层官吏既要懂得儒家思想也要掌握一定的法律知识，以低成本维持基层守法的状态，应该说儒家起到了极大的作用。“儒法国家”这样的提法虽然某种程度上有失单调与静态，但亦能提示人们关于“儒家化”探讨的深层背景理应主要是儒家和法家之间的关系问题。
前文提到黄宗智对于“法律儒家化”在民间纠纷处理中的体现的论述赤可以佐证“守法儒家化”的观点。在儒家思想指导下，中央将部分立法权下放并予以细化，以教化乡里的名义，制定地方法律与民间规约，促进民间守法的“儒家化”。总而言之，儒家对中国古代法律提供的主要价值在于象征着美德与伦理的“亲亲”（仁）以及象征着法度与秩序的“尊尊”（义），以后者更为统治者所普遍重视。
笔者认为，瞿老的“法律儒家化”的本意未必是盖棺论定，而是一种自由设想，且该设想造成了提出者难以预料的巨大影响。这一观点从瞿老在原文中所依据的史料与行文逻辑也可以得到些许印证。在数学和科学史上，提出猜想有时候比获得答案更有意义。正确评价作为文化现象的法律儒家化，具有学术史与概念史上的双重价值，笔者将对法律儒家化进行三个方面的反思。
（一）碎片化的启发有缺陷
理论创新往往来自于灵光一闪，但是理论在后期需要持续圆融。瞿老所关注的身份和标志都是碎片化的，将其放到历史长河中亦难以融贯。从瞿老的行文思路与论据看，瞿老可能是仅仅朦胧地依据“立法者”的身份都是“儒生”，进而受此启发提出“法律儒家化”。瞿老承认：“秦汉之法律为法家所拟定，纯本于法家精神。”“但自汉武标榜儒术以后，法家逐渐失势，而儒家抬头，此辈于是重整旗鼓，想将儒家的精华成为国家制度，使儒家主张藉政治、法律的力量永垂不朽。汉律虽已颁布，不能一旦改弦更张，但儒家确有许多机会可以左右当时的法律。”不过他承认“事（虽）不可详考”，举出的例子有如下。一是“诸律令所更定其说皆自贾生发之”，可以说，其最显著的特征就是“礼不下庶人，刑不上大夫”。二是儒家为法律章句，这是用意深长，决非偶然。三是陈宠本为法家，但“每附经典，务从宽恕”。四是公孙弘“习文法吏事而又缘饰以儒术”，董仲舒作《春秋决狱》。讲到曹魏时儒家系统地修改法律，瞿老指出“魏律出于此辈儒者手中，自难怪其儒家化程度之深”。在1947年版本中，瞿老也指出：“历代的法典，除汉律外，都成于这些儒臣之手。”以上原文，多次强调陈群、刘劭、韩逊、庾嶷、荀诜等人的“儒生”“儒者”与“儒臣”身份。在瞿老看来，儒家染指法律的路径是从司法到立法，即司法包围立法的路线。西汉时期尚且是司法领域的“春秋决狱”，到魏晋南北朝，已是儒家在主导制定法律了。魏晋在“儒家化”方面值得大书特书是因为统治者集团的“家族性质”，如此一来，瞿老的“法律儒家化”与陈寅恪先生的“关陇集团”之论颇有异曲同工之处，可以联立观之。
瞿老根据《晋书·刑法志》称魏改定刑制多依古义，就是推翻汉代法家所拟奉法家传统精神为圭臬的汉律。他在行文中多次强调“晋律在这些崇奉儒家思想之帝王及儒臣之手，其法律之儒家化自非泛泛”，“魏律经崔浩、高允等人拟订，本已儒家化”，“恰遇如崔氏父子、高允、刘芳之流的儒家典型人物，这些人把握此千载一时的机会”，“齐律在这些儒者手中，无怪其法律之儒家化”。文末，瞿老列举了八议、服制、留养、官当、十恶条例等例子，来证明“儒家化”的过程。虽然从表面上看，这些法律制度比秦法更加宽容，也更加讲究人伦，但是这些例子都不能代表当时法律的本质目的，即极端维护君尊臣卑、皇权至上的统治，把这些技术上的手段称为“儒家化”，实有偏颇之嫌。
马若斐进一步发现汉武帝改革之目的是为了提倡学习古代经典，而不仅限于儒家思想。首先，以《五经》为代表的古代经典不只是规范人们生活的道德准则，更重要的是，它们有助于加强国家对臣民生活的控制。其次，汉武帝对接受过经学训练的官员也并非凡事听从。故其得出结论：法律儒家化成说未能“考虑到其他可以解释这一时期法律发展的因素，比如统治者对维护自己权威的关注。”实际上，在专制主义下，儒者仅仅是皇帝推行教化的工具，最终能做定夺的，仍是皇帝本人而已。故此，过度强调乃至夸大儒者的主观能动性，实不符合皇权专制主义的原貌。
此外，瞿老未能充分考察中国法律史的全貌而早下结论。他如此描述“法律儒家化”的图景：“归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。”然而，他未能放眼整个中国古代历史时段，便论断唐以后中国法律之儒家化成为一种变化不大的传统，显然未经充分调查便做了时段过长的估计，导致“法律儒家化”充满了不难举出反例的“硬伤”。
