单文华* 著
冯韵雅 夏伯琛 蒲凯云** 译
王 鹏*** 校
在新兴经济体成为世界投资双向流动的主角、国际投资协定特别是其争端解决机制的改革日益成为热点话题的时代背景下，本文倡导建立一个诸边投资框架（PFI），并在此基础上建立一个多边投资框架（MFI）。质言之，本文探讨如下三个基本问题：为什么要提出这个倡议？这个框架应该具有什么内容？以及如何实现这一倡议？
本文认为，多边/诸边投资框架应该立足于对国际投资协定制度进行“从根本到规则”的系统改革，以因应国际投资政策主要矛盾从“南北矛盾”向“公私冲突”的根本性范式转变。其结果应是以一种平衡的自由投资制度来纠正现有的国际投资协定制度的缺陷：从序言到定义，从实体规则到程序规则，从核心投资规范到相关社会条款。2016年的20国集团峰会将为世界领导人考虑有关多边/诸边投资框架的提案提供一个契机；世界贸易组织仍将是多边/诸边投资框架谈判的最佳平台；而美国、欧盟和中国之间的三边投资或自由贸易协定则可为此奠定一个坚实的基础。
创设一个多边投资框架的呼声由来已久，但从来没有像当下这样强烈。一方面，全球投资协定网络正在持续增长，三项大型区域协定——《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）、《跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定》（TTIP）以及《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）——的谈判正在紧锣密鼓地进行；另一方面，针对国际投资协定中的投资者-国家间争端解决机制的改革方案也不断涌现，尤其以欧盟最为积极。不久前，欧洲议会就TTIP问题投票达成共识，但是以对投资者-国家间争端解决条款进行修改为条件。
[1]
欧洲以外，美国（其对投资者-国家间争端解决机制的反思融入了对“快轨授权”（Fast Track Authorization）的讨论之中）、澳大利亚（其国际投资协定有的拒绝了投资者-国家间争端解决机制，有的却接受了投资者-国家间争端解决机制）
[2]
、巴西（在十年沉默之后又新签署了三个双边投资协定）
[3]
和印度（刚刚通过了一个比较保守的双边投资协定范本）
[4]
也出现了类似的反应。毫无疑问，国际投资协定所面临的是一个全球性的挑战，需要一个全球性的答案。
本文试图回答与多边投资框架相关的三个基本问题：为什么要提出这个倡议？该框架应该具有什么内容？以及如何实现这一目标？本文首先探讨现在考虑多边/诸边投资框架的原因；继而分析这一框架应实现什么样的政策目标和应包括什么样的规则内容；然后讨论推进这一框架所可能采取的步骤，提出以诸边投资框架作为过渡、以多边投资框架作为最终目标的建设方案；最后，文章对进行多边/诸边投资框架谈判的可能平台进行了评估。
本文认为，建立多边投资框架的时机正趋于成熟，初步的工作可以从一个诸边投资框架开始。这个投资框架的内容应当基于国际投资协定制度“从根本到规则”（from root to rule）的系统性改革，反映出政策重心从“南北矛盾”向“公私冲突”的根本性范式转变。
[5]
结果应是以平衡的自由投资协定制度来纠正现有国际投资协定的缺陷：从序言到定义，从实体规则到程序规则，以及从投资规范到相关社会条款。2016年20国集团（G20）峰会将为世界领导人考虑采纳有关多边/诸边投资框架的提案提供一个良机，世界贸易组织（WTO）仍是多边/诸边投资框架谈判的最佳平台，而美国、欧盟和中国之间如果能够签订一个三边投资协定或自由贸易协定将可以为此奠定坚实的基础。国际投资争端解决中心（ICSID）可以通过设立上诉机制或常设法院的方式，对投资者-国家间争端解决机制改革作出重大贡献。其他机构，诸如联合国、经济合作与发展组织（OECD）、国际能源宪章和亚洲基础设施投资银行等，也可在这一过程中各自发挥重要作用。
投资和贸易已经成为世界经济增长和社会发展的主要动力，其中投资的作用更是日益彰显。在1970年至2013年间，外国直接投资存量占全球国内生产总值（GDP）的比例从6％上升到34％，而商品和服务出口占全球GDP的比例则从14％上升到29 %。
[6]
技术的快速进步以及世界对基础设施的强劲需求，决定了国际投资在未来作用将更加显著。据统计，在未来15年间，OECD国家加上“金砖四国”对基础设施的需求每年就高达1万亿美元。
[7]
当代国际投资的一个重要特征是它通常与国际贸易相互交织，共同构成全球价值链的核心内容。
[8]
跨国企业的对外直接投资在很大程度上决定了全球价值链的增值模式。
[9]
如果说国际经济的旧模式是“造于此处，售于彼处”的话，那么当前的模式则是“全球制造，全球销售”。
[10]
国际投资对全球经济的决定性影响要求建立一个完善的全球投资法律框架，以促进国际安全与国际社会的和谐发展。全球价值链的出现使得这一任务愈发紧迫。然而，目前全球投资制度的供给远不尽如人意。不同于有着WTO和一系列多边协议统领的世界贸易体系，全球投资体系由3000多个国际投资协定组成，即所谓的“意大利面碗”。
[11]
这种由大量双边国际投资协定和小型区域性国际投资协定构成的“意大利面碗”为国际投资关系提供了一定的保护，但它既无法实现全球覆盖，也无法确保规则及其解释的统一性，这大大增加了国际投资的交易成本。事实上，目前针对国际投资协定制度，特别是对其争端解决制度的质疑之声此起彼伏，有人甚至称之为一种“合法性危机”。
[12]
解决这种危机不应采取一种零敲碎打、“头痛医头、脚痛医脚”的方法，不应该停留在对双边或区域机制小修小补的层面上。正如前述，投资保护是一个全球性问题，需要的是一个全球性的解决方案。
遗憾的是，尽管OECD作出了巨大努力，WTO也为此进行过多次尝试，但是多边投资协定的梦想至今仍然未能实现。OECD在90年代末启动的《多边投资协定》（MAI）谈判的失败主要归咎于两方面的原因：一方面，由于缺乏较高层次的政治支持，谈判各方在一些他们无法解决的问题上遭遇诸多利益冲突；另一方面，非政府组织将MAI视为对环境和其他公共政策目标的威胁，成功地开展了反对MAI的运动。
[13]
而WTO在2003年坎昆部长级会议上就类似MAI的多边投资协定谈判的失败，则主要是由于发达国家和发展中国家的利益和优先目标存在严重分歧。
[14]
反观当今世界，对多边投资法律框架的呼声日高一日。正如OECD指出：“全球价值链中的投资需要开放和可预测的国际投资环境，而实现这一点需要多边合作与协调。”
[15]
事实上，现在重新审视多边投资框架的氛围远远好于10年或20年前，主要有三：
首先，国际投资的参与者发生了深刻变化。国际投资曾经由西方发达国家主导，这些国家占据外来和对外直接投资的绝大多数。现在，情形有了明显的变化。发展中国家吸引了世界一半以上（55％）的投资流入量，以及世界三分之一的投资流出量。这与2002年WTO坎昆会议召开前一年的情形形成鲜明对比，当时发展中国家吸引的外国直接投资占世界外国直接投资流入总量不到四分之一，其对外投资量则不到世界外国直接投资流出量的五分之一。
[16]
发展中国家在国际投资尤其是对外直接投资中的崛起，意味着它们不再仅从资本输入国或东道国角度，而开始从资本输出国或母国的角度看待国际投资体制。同样，包括美国和欧盟在内的发达经济体由于在投资者-国家间争端解决案件中频频被诉，也开始考虑作为资本输入国的防御利益，而不仅仅是作为资本输出国的进攻利益。发达国家和发展中国家的这种重大的角色变化意味着，两个传统上隔绝的阵营如今在国际投资制度中找到了更多的共同利益与共同语言
[17]
，这对消解导致WTO坎昆投资谈判失败的“南北矛盾”起到了决定性的作用。
图
1
：
1995-2014
年全球及各经济体
FDI
流入量
图
2
：
2000-2014
年发展中国家
FDI
流出量及其所占全球百分比
*
第二，发达国家和发展中国家的身份混同，使得国际投资协定实践日益趋同。这主要体现在四个方面：
[18]
第一，新一代国际投资协定一般都同时包括投资自由化和投资保护的内容；第二，它们对关键的实体条款，如投资定义、间接征收、公平和公正待遇等，都采用了更加明确和平衡的术语；第三，它们的争端解决条款比以前更详细和精确；最后，它们往往都纳入了环境、劳工和其他社会条款。这些特征表明全球“双边投资协定2.0”（Global BIT 2.0）
[19]
正在形成。这种趋同化的新一代投资协定为多边投资框架奠定了基础。作为一个更加平衡、更加社会友好型的国际投资协定模式，新一代投资协定应该有效回应非政府组织的上述关切。
最后一个原因，就是目前的国际投资协定制度已经引起了全球性的关注，从而为推行多边投资框架提供了较好的政治与公众基础。各国政府、非政府组织、学者和律师正在就国际投资协定制度特别是投资者-国家间争端解决机制展开激烈辩论。国际投资协定制度，如上所述，正在经历某种程度上的“合法性危机”。然而，危机往往是机遇和挑战并存的。虽然一些极端的批评可能对多边投资框架的缔结产生负面影响，但是辩论本身所引发的关注则有助于为多边投资框架创造必要的政治和社会动力。例如，越来越多的人希望可以建立投资者-国家间争端解决机制的永久上诉机制
[20]
，甚至独立的“国际投资法庭”，而这毫无疑问需要一个多边投资框架作为基础——因为在3000多个国际投资协定的基础上考虑建立这种机制无疑是天方夜谭。事实上，国际投资协定已经成为世界领导人会话和探讨的焦点议题之一。这意味着建立多边投资框架所需要的政治支持正在形成，而这种支持在此前的历次多边投资协定谈判中是没有的。
今非昔比，与20世纪90年代末或21世纪初OECD和WTO进行类似努力时相比，上述三个变化相互交织，决定了建立一个多边投资框架的宏观环境已经趋于成熟。然而，建立多边投资框架成功的关键在于缔造一种能够体现所有利益相关者的利益和诉求的法律文件。这就自然引出了下一个问题：这个多边投资框架会是什么样的一个法律框架？
本文认为，一个平衡而自由的多边投资框架能够最大程度地满足所有利益相关者的权益。
[21]
这一框架首先应该以投资自由化为目标，以适应全球价值链发展的需要。如上所述，全球价值链的发展对世界经济的增长和发展至关重要，而外国直接投资在全球价值链的发展方面又起着决定性作用。因此，多边投资框架的总体政策取向应该是投资自由化，而非投资保护主义。这一点可以从图3得以印证——它表明，世界各国目前仍然更多地采取投资开放措施而不是投资限制措施。以2014年为例，世界各国新签署了31项国际投资协定，同时近90个国家参与了正在进行的五项区域性国际投资协定谈判，包括TPP、TTIP和RCEP。
[22]
显而易见，世界大体上仍走在投资自由化的道路上。
图
3
：
2000-2014
年各国投资政策变化趋势
然而，尽管世界各国大都因循自由化投资道路，当前的国际投资协定制度却并非完美无缺。相反，目前的国际投资协定制度正在经历着重大改革，改革的主要目标指向正是“平衡化”。囿于“南北矛盾”的时代大背景，国际投资协定制度的原始模板是“不平衡的”，它只强调投资保护和促进，而没有重视保留东道国的监管空间。例如，1960年出版的关于第一个全球投资公约草案《海外投资公约草案》的评论对该公约草案的背景是这样解释的：“由于现在人们普遍认识到，无论是作为针对苏联行动所采取的一种措施，还是作为应对世界上欠发达国家所提出的一系列要求的一种手段，都必须采取重大措施来支持自由世界国家的经济地位，加强国际法下的保护。”
[23]
又如，范德维尔德（Vandevelde）在他关于美国投资条约的权威著作中这样介绍美国双边投资协定的缘起：“双边投资协定项目肇端于1977年，是对战后世界上发生的大量外国投资征收的回应。当时越来越多的国家质疑习惯国际法是否要求对被征收的外国投资进行全额补偿。美国希望提供超越习惯国际法的条约保护，发展一套支持保护外国投资的国家实践，并建立一种机制，使其投资者能够在没有美国政府参与的情况下就其投资所遭受的非法损害从东道国获得赔偿。”
[24]
这些权威记录清楚地表明，最初的投资协定本质上是在第二次世界大战后产生的“南北矛盾”中发达资本输出国手中的一把“利剑”，目的在于通过强化相关国际法规则（包括国际条约和习惯法）和建立起“去政治化”的投资者-国家间争端解决机制，保护资本输出国及其投资者的利益。这是发达世界对国际经济新秩序运动应对措施的一部分——该运动是二战后发展中国家与前苏联东欧国家共同发起的抗击战前居于统治地位的西方发达国家所主导的国际经济秩序的运动，其标志性成果主要表现为联合国大会第1803号决议（即1962年通过的《关于自然资源永久主权的决议》）和第3281号决议（即1974年通过的《关于各国的权利和义务宪章的决议》）。这些决议，特别是第3281号决议，基本上否定了西方发达国家主张的外国投资的国际最低标准待遇（特别是关于征收赔偿的标准）的法律地位。
[25]
可以说，国际经济新秩序是发展中国家与前苏联东欧国家为了维护国家主权以管制外国投资和跨国企业而打造的一面“盾牌”，而国际投资协定则是保护发达国家及其对外投资者的一把“利剑”。国际经济新秩序的文件在事实上构成了国际投资协定的“平衡体”。单单从其自身来看，国际投资协定和国际经济新秩序文件都不平衡，因为前者忽略了东道国的监管空间需求（东道国的一种核心利益），后者则否定了国际最低标准的存在（国际投资者的一种核心利益）。然而，二者并存，则保持了整个国际投资制度体系的大体平衡。
这一背景有力地解释了为什么最初的投资协定对于东道国和外国投资者的权利和义务的规定是如此的不平衡。例如：投资协定序言中缺乏对于东道国管制外国投资的权力的明确规定；“投资”定义广泛，涵盖了“各种资产”，而不论投资性质为何；对公平公正待遇未进行任何界定与限制；要求东道国对任何形式的征收都提供“充分、及时和有效”的补偿；外国投资者所专享的非常宽泛的国际仲裁诉权。国际投资协定被有意设计成一种一边倒的条约体制，以最大限度地保护外国投资者的利益，甚少关注乃至完全忽略了东道国的监管权力。为了维护其监管权力，东道国不得不诉诸国际投资协定的“对子”——许多发展中国家宣称“反映了新的习惯国际法”的国际经济新秩序文件——以求得平衡与帮助。
[26]
原初国际投资协定这种先天失衡可以被称为该体系的“先天不足”，至今仍影响着国际投资协定的制定和解释。
由于国际经济新秩序文件构成了国际投资协定的“对子”与“平衡体”，在解释国际投资协定时参考国际经济新秩序文件似乎顺理成章。这意味着，当国际投资协定的条款存疑或模棱两可时，应按照有利于东道国的方式进行解释，因为东道国有权对外国投资进行管制是一项默认的国际法规则，也是国际经济新秩序文件所明文确认的一种权利。
[27]
在实践中，也有仲裁庭援引第1803和3281号决议支持东道国的立场的例证。
[28]
然而，外国投资者很可能会在条款存疑或模棱两可的情况下继续主张采纳有利于其自身利益的假定，并以条约序言为论证依据，有时还会结合条约的标题。事实上，这种主张已经得到一些仲裁庭的认可。
[29]
显然，对于条约的解释问题很难给出一个简单的答案，它必须根据条约具体措辞和案件具体情形逐案回答。一般来说，给予国际投资协定中的规定（“内部规则”）以比其他相关文本中的规定（“外部规则”）更大权重似乎更合乎情理。换言之，国际经济新秩序文件可能无法为东道国抗击“手持利剑”的外国投资者提供多大支持。这反过来又证实，的确需要一个“内部平衡”的投资条约制度。
事实上，目前国际投资协定制度的改革大都朝着内部“自我再平衡”的方向发展，其中最重要的包括：对“投资”作限缩解释；对关键条款（如公平公正待遇和间接征收）作狭义界定；将管辖或程序权利排除在“最惠国待遇”涵盖范围之外。从表面上看，这些改革的出现似乎是因为西方资本输出国突然发现双边投资协定或自由贸易协定的投资章节是把“双刃剑”——它们既可以“咬”发展中国家，也可以“咬”发达国家；更深层的原因则在于自20世纪90年代以来国际投资的政策矛盾的核心已经从“南北矛盾”转移到了“公私冲突”。
[30]
在20世纪90年代，新自由主义甚嚣尘上、无往不利，几乎所有国家都接受了外国直接投资和国际投资协定——拉丁美洲国家——卡尔沃主义的“故乡”——也不例外。
[31]
不仅南北阵营的国家之间签订了投资协定，同一阵营的国家（南南或北北）之间也签订了投资协定。在征收赔偿标准的问题上也不再有激烈争论，因为大多数双边投资协定都明文或默示地采用了“充分、及时和有效”的赔偿这一标准。毫无疑问，彼时南北分野已变得十分模糊。
另一方面，世界的注意力悄悄转向了国际投资协定中外国投资者和东道国两个关键参与者之间的权利和义务的平衡问题。不仅发展中国家注意保护国际投资协定下的监管空间，发达国家也已经开始这样做，特别是当其在北美自由贸易协定（NAFTA）或其他国际投资协定下遭到起诉之后。同时，一些发展中国家，如中国、俄罗斯、新加坡和韩国，由于其海外投资快速发展，对海外投资保护也日益兴趣盎然。如上所述，主要发达和发展中国家在国际投资中的身份混同在相当程度上导致了国际投资协定的实践趋同，即日益注重平衡外国投资者和东道国之间的权利和利益。这在一定程度上为建立平衡而自由的多边投资框架铺平了道路。
多边投资框架谈判为系统审视并“从根本到规则”上全面改革国际投资协定体制提供了一个绝佳机遇。“根本”是指投资体制的内在精神，即多边/诸边投资框架不应是一种单向度的法律工具（犹如“利剑”），侧重于外国投资者和资本输出国的利益而几乎不考虑东道国监管空间；它更应该是一个自我平衡的系统（犹如“天平”），均衡地顾及和保护外国投资者和东道国（或资本输出国和输入国）之间的利益。
这种理念应当体现在多边投资框架的序言之中，并贯穿于条约的每一条款（包括条约保护义务的范围、投资自由化、实体性保护、社会条款和争端解决等）的制定。下文将对相关条款的内容进行简要讨论。事实上，晚近所签署的国际投资协定已经纳入了下文所论及的修改建议。但即便如此，采取更系统的方法对目前的投资体制进行改革仍然势在必行。
序言规定了条约的目的和宗旨，为条约解释提供了重要支持，其重要性不言而喻。根据《维也纳条约法公约》第31.1条的规定，条约解释的基本原则是：“条约应依其用语、按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”
为建立一个平衡而自由的投资体系，多边投资框架的序言应继续强调外国投资在促进经济增长和发展中的关键作用，以及建立健全的法律框架以促进和保护投资的重要性。它还应强调东道国管制外国投资的固有权力，除非东道国根据国际法作出其他承诺。这虽然是一项不言自明的默认国际法规则，但是鉴于上文所述的国际投资协定的历史背景，以及许多投资者-国家间仲裁案件仲裁员的非国际公法背景
[32]
，有必要在序言中对其进行强调，以免误解误读。
此外，序言应回应社会关切，确保多边投资框架不会降低环境或劳工标准。它还可以纳入企业社会责任以鼓励外国投资者成为“负责任的投资者”，同时确保尊重东道国选择的基本政治和经济制度。最后，作为一项多边协议，多边投资框架需要了解最不发达国家的特殊需要，并给予它们必要的适应多边投资体系的灵活空间。
首先，多边投资框架应该只保护真正的“投资”，而非那些不具备投资特征的资产。这些特征应包括资本的投入、利润的期待以及风险的承担等等。
其次，所有适格的投资都应受到同等的、非歧视的保护。对不同类别的投资（例如对冲基金、国有企业投资或主权财富基金）分别制定不同的规则弊大于利。因为这不仅会进一步削弱投资制度，而且可能阻碍主要参与者之间就建立多边投资框架开展建设性的对话。解决特定类型的投资相关问题的较好方法是，有针对性地订立一定的普遍适用的规则。例如，“圣地亚哥原则”（Santiago Principles）就被证明是规范主权财富基金投资的有益规则。
最后，“拒绝授惠”原则也应纳入多边投资框架，特别是当投资定义不要求投资者与东道国之间存在实质性商业联系的时候。
投资自由化应纳入多边投资框架，因为它是经济全球化的重要组成部分，反映了投资自由化的全球趋势。它还能激发各国（特别是资本输出国）签订国际投资协定（包括多边投资框架）的积极性，尤其是在投资规则趋向平衡或中立之后。随着各国间依赖程度日益深化，应鼓励持续的投资自由化。这在全球经济衰退时期尤为重要。研究表明，纳入市场准入条款的投资条约能够吸引更多的外国直接投资。
[33]
多边投资框架应该在投资准入便利化方面发挥重要作用。
投资自由化可以通过制定投资准入“正面”或“负面”清单的方式实现。这两种方式都旨在提高投资准入的透明度和可预测性，都应当受到欢迎。两者之间的区别是技术性的，主要取决于投资市场的开放程度及其可支配的资源。诚然，一国首次制定一份清单，无论是正面清单还是负面清单，都有一定的难度，有的甚至需要由中立的国际机构（如“投资咨询中心”）提供一定的技术援助。
[34]
但是对大多数国家而言，制定这样的一份清单并非“不可能完成的任务”。此外，对发展中国家或至少是最不发达国家留有余地可能更为理想，可以允许它们首先使用市场准入的正面清单，而不是一步到位就采取负面清单。例如，中国和澳大利亚自贸协定中关于服务贸易市场准入承诺，澳大利亚方面采用了负面清单，而中国方面则采用了正面清单。
[35]
投资保护中实体保护条款的改革问题已有大量文献讨论，并且许多改革措施在近几年的国际投资协定中已得到体现。
[36]
例如，NAFTA国家对公平公正待遇标准所进行的修改细化，已被大多数国家的投资协定所采纳；而在欧盟和加拿大近期所签署的《综合性经济贸易协议》（CETA）中，该标准则受到了进一步限定。
[37]
可以说，大多数国际投资协定的实体性条款已经被重新拟定，以更好地平衡投资者保护与东道国的监管权益。
目前需要的是一套更加系统的方法来统御零散的改革措施，以便建立一套协调统一的实体规则。其关键问题包括诸如：抽象标准（如公平公正待遇和国际最低标准）的最佳表述方式是什么？更确切地说，如何实现标准的可预测性和灵活性的平衡？是否应该纳入一般例外条款？如是，应如何确保其与其他条款的最佳配合？是否应重新制定或取消最惠国待遇条款和保护伞条款等扩张性条款，以排除条约义务的不必要扩大？这些重要的问题都需要进一步的深入研究。
如今，由于非政府组织呼声不断，缔结国际投资协定时几乎不可能忽视社会问题，尤其是对于环境和劳工的保护。通过多边投资框架解决这些社会问题也是适当的，因为它们已经成为国际公益的一部分。此外，要求外国投资者在东道国成为良好企业公民、遵循企业社会责任规范也是合理的。
然而，对于国际投资协定中的社会条款需要谨慎和适当地加以处理。尽管这些社会关切可以并且应该在国际投资协定中得以体现，但其毕竟不是条约的核心目标。毕竟，国际投资协定是“投资”协定，其主要任务是适当地保护和促进投资。诚然，国际投资协定不应以牺牲基本的环境标准、劳工待遇或降低其他标准为代价来促进投资，但同样地也不能将环境或劳工协议的任务完全交由投资协定来承担。一般来说，社会问题最好由地方法规来解决。投资协定在提升社会标准方面可以有所裨益，但它通常不是提供具体社会规则的最佳路径。因此，在起草多边投资框架和国际投资协定时，似应遵循“补充性原则”（Principle of Complementarity），即社会条款应是投资协定主要权利和义务的一种补充，而不宜将其置于核心地位，以免喧宾夺主，甚至丧失达成协议的重要机遇。
争端解决，特别是投资者-国家间争端解决机制，目前是国际投资法中最热门的议题。在这方面有很多文章进行论述
[38]
，此处既无必要也无可能对其进行全面梳理。然而，有必要强调两个系统性的方面。
一方面，应从整体上系统考察整个投资争端解决体系，而不仅仅关注投资者-国家间争端解决机制。为此，在制定争端解决条款时不妨引入“矩阵分析”框架，有助于明确对于一项投资争端采取何种争端解决方式（投资者-国家间争端解决机制、国家间仲裁、当地救济）更为合适。该框架基于以下假设，即每个投资争端可能涉及三个维度：经济、政治和社会。鉴于每个投资仲裁案件所涉及的投资争端都必定具有经济价值，所以该模型只对于争端的政治和社会维度进行分析。
如表1所示，如果争端几乎不涉及政治和社会纠纷，换言之，如果它不是政治上和社会上敏感的争议，例如单个的直接征收行为（“绿区”案件），那么这个案件适合传统的投资者-国家间争端解决机制。但是，如果争端在政治和社会方面较为敏感，涉及到根本安全或者国家紧急状态（“红区”案件），将其从投资者-国家间争端解决机制中排除而适用其它争端解决机制也许更为合理。这种情况下，可以诉诸当地救济措施或国家间争端解决机制。对于政治上高度敏感而社会方面不太敏感的争议，如个人税收措施或金融监管的审慎措施（“黄区”案件），应由国家间争端解决机制而非投资者-国家间争端解决机制解决，以赋予国家更强的干预权力。最后一类是在社会方面敏感而在政治上相对不敏感的案件，例如涉及环境和健康措施的案件（“蓝区”案件）。这类案件最好通过当地救济措施来处理。如果要通过投资者-国家间争端解决机制解决，则应该引入更强有力的社会监督机制, 如透明度要求、法庭之友机制等等。
[39]
表
1
：投资者
-
国家间争端类型及其解决机制矩阵分析
另一方面，由于几乎所有的投资仲裁案件都在一定程度上挑战了公共权力，有必要对投资者-国家间争端解决机制实施“去商业化”以提高其公法意义上的合法性。也许有一个例外，即投资协定保护伞条款所延伸涵盖的东道国政府和外国投资者之间的单纯商业合同。另一个例外也许是早期中国双边投资协定中对征收赔偿数额的确定。
[40]
这些案件较少涉及公共利益因素。然而即使是在征收案件中，仲裁庭也往往要先对是否存在征收进行审查
[41]
，而这显然是一个公法问题。由于大多数投资者-国家间争端解决案件涉及公法问题，因此，投资者-国家间争端解决机制需要符合公法的基本要求，包括责任性、开放性、一致性和独立性。
[42]
晚近国际投资协定采取的改革措施都指向公法方向，如仲裁员的资格要求、仲裁员名册制度、仲裁员行为守则、透明度规则、细化的程序规则、上诉机制和国际投资常设法院制度，等等。这其中，建立上诉机制和常设法院的建议最为彻底，而这显然需要一个多边的平台来提供有效和高效的支撑。
虽然各方建立一个统一的多边投资框架的愿望毋庸置疑，其可行性在过去十年中也显著增加，但是在短期内达成一个全球性的多边投资框架是难以实现的。作为过渡，一个诸边投资协定可以为最终达成多边投资协定奠定坚实基础。
毫无疑问，大型区域性条约可在达成诸边投资框架和最终的多边投资框架的过程中扮演重要的角色，如TPP、TTIP、RCEP，以及重大双边协定，如CETA以及中国与美国和欧盟间正在谈判的双边投资协定。一个诸边投资框架也可以从中国、美国和欧盟这“三巨头”之间的三方投资协定开始。目前，这三方正在就双边投资协定分别进行谈判（美国和欧盟间的TTIP还囊括了贸易问题），将这三方分别的努力整合以谈判一个三方投资协定（最好是涵盖投资和贸易的自由贸易协定）是合乎情理的。这三大经济体不仅分别代表了发达国家和发展中国家，而且还占据世界一半以上的GDP。这样的协定就像一个在两个发达经济体和一个发展中经济体之间的“超级NAFTA”，如果该协定像NAFTA一样涵盖了非投资事项就更是如此了。这样一个三边投资协定或三边自由贸易协定将构成全球多边投资框架和自由贸易协定的重要蓝本。鉴于这三方在投资条约一般实践中的分歧不断缩小
[43]
，缔结这样一个协定将不仅是有效的，也是可能的。
一个更具有代表性的诸边投资框架也可能在世界前五大资本输出国和输入国之间进行谈判，这些国家占据世界外国直接投资输入量的53.2%和输出量的76.1%，以及2014年全球GDP总量的66.3%。
[44]
实证研究显示，这些国家晚近的条约实践大体上与上文所述的全球“双边投资协定 2.0”趋于一致，这也证明一个诸边投资框架确实并非遥不可及。
表
2
：世界前大五资本输出国和资本输入国的趋同化条约实践
如果没有合适的路径和平台，构建多边/诸边投资框架将是“纸上谈兵”。多边/诸边投资框架的实现路径有两种大致的可能性：启动独立的多边/诸边投资协定谈判进程；或充分利用现有的多边机制，如OECD和WTO。
鉴于OECD和WTO创立多边投资机制的失败，通过独立谈判构建多边/诸边投资框架极具吸引力。类似的独立国际谈判可作为先例
[45]
，例如：联合国大会1990年成立了《气候变化框架公约》政府间谈判委员会，并于1992年5月通过了该公约。这期间的谈判都是由一个独立于联合国的临时秘书处负责。无独有偶，《关于禁止使用、储存、生产和转让杀伤性地雷及销毁此种武器的公约》最初也是由一部分国家发起的。这些国家不满于日内瓦裁军会议始终没有取得进展，于1996年启动了一个独立于裁军会议的谈判程序。晚近的一个例子则是《服务贸易协定》（TiSA）谈判。该谈判是一个独立于WTO的诸边谈判，将来可能接纳其他国家加入。显然，一个独立的谈判离不开引领者的推动。如下文所述，G20在此可以发挥重要的作用。
虽然通过OECD和WTO建立多边投资机制的尝试以失败告终，但是在现有机构的框架内或支持下谈判和缔结一个多边/诸边投资协定仍有可能。此类机构和机制包括G20、WTO、世界银行、联合国、OECD、国际能源宪章和亚洲基础设施投资银行，等等。下文将依次对其进行扼要分析。
G20已经成为当前全球经济合作和决策的重要机制之一，代表了大部分的大国利益。G20非常关注国际投资事务。例如，在2012年11月的第二十届G20贸易和投资促进峰会上，与会者就已经表示“同意建立一个平台，定期交流贸易、投资促进和政策宣传方面的经验和良好实践”。
[46]
G20可以发起一个研讨论证的进程，对于多边/诸边投资框架的必要性和可行性进行评估。它还可以进一步提供系统性的政策指南，例如指明国际投资协定应当遵从的目标，确定某些核心原则，诸如投资保护的重要性、监管的权力、负责任商业行为的必要性和适当的争端解决机制的必要性。
[47]
简言之，尽管G20自身并非一个组织，但其可以在建立多边/诸边投资框架进程中发挥重要作用。鉴于推进多边/诸边投资框架的时机已经趋向成熟，中国如果能在2016年主持G20峰会时提出建立多边/诸边投资框架的倡议当为一项明智之举。
[48]
虽然WTO坎昆部长级会议发起多边投资谈判的尝试失败了，但是由于成员众多且拥有成功的争端解决机制，WTO仍然是进行多边/诸边投资框架谈判的最佳平台。
[49]
此外，由于WTO拥有贸易和投资的广泛授权，通过它讨论这些议题比通过其他组织更为便利。
[50]
《服务与贸易总协定》（GATs）和《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）的成功缔结表明，多边投资框架在WTO体制内实现是可能的。
事实上，作为一个为全球价值链增长提供系统的法律和制度支持的统一体系，WTO为贸易和投资制度的整合提供了最佳平台。这样一来，实体投资规则可以作为WTO的一项新的多边协定进行谈判，现有与投资有关的协定（最主要的是TRIMs和GATS）也需要进行适当的调整。例如，目前的TRIMs可以被取代，因为它的内容很有可能被投资协定下的业绩要求条款所覆盖；同样，模式三“商业存在”可以从GATS中删除（承诺表也需要进行相应地修改），以避免与新的投资协定重复。投资争端可以根据当前的《争端解决谅解》来解决，志同道合的WTO成员也可谈判达成的一个新的诸边协定，建立一个平行的投资者-国家间争端解决体系。如果将WTO下的《争端解决谅解》和投资条约下投资者-国家间争端解决机制的优势相结合，使私营贸易商也可以直接适用争端解决机制，这个新的国际经济争端解决机制将更具有吸引力。而所有案件，包括投资者-国家间仲裁案件，都可以由一个常设上诉机构审查，以保持一致性和可预测性。
[51]
当然，一个不是那么雄心勃勃但更容易实现的路径是在WTO内谈判一项独立的投资协定，该协定有着不同的实体和程序规范，与现行的贸易规则平行运作。
无疑，WTO体系的优点也是其缺点所在。成员的广泛性与决策的一致性决定了其很难迅速适应快速变化的世界。因此，即便在传统贸易问题上WTO也难以取得进展——多哈回合谈判的持续拖延已清楚表明了这一点。也许期望WTO在短期建立多边/诸边投资框架不太现实，但是在日内瓦会议上启动与TiSA磋商类似的诸边投资框架谈判则是有可能的。
世界银行历来在全球投资机构中发挥着重要作用，最突出的是其建立了多边投资担保机构（MIGA）和国际投资争端解决中心（ICSID）。特别是ICSID，它一直是国际投资争端解决的核心机构，处理着全世界大多数投资案件。
[52]
因此，自然可以期待世界银行在推进多边/诸边投资框架中发挥重要的作用。世界银行可以像制定《ICSID公约》和《MIGA公约》那样，启动多边/诸边投资框架谈判。更具体一点，它还可以通过修订《ICSID公约》的方式来引领世界投资者-国家间争端解决机制的改革，特别是建立上诉机制或常设法庭，以更好地服务于外国投资者和东道国。为此，世界银行需要与时俱进，特别是在其决策过程中应赋予新兴国家更大的发言权，否则其倡议很难获得影响日益扩大的发展中成员的支持。
作为世界上最具代表性的国际组织，联合国在构建多边/诸边投资框架进程中理应发挥重要作用。事实上，联合国贸易和发展会议（UNCTAD）在这方面已经做了大量的工作，特别是投资数据、相关法规的汇编以及提供检测和分析服务。
[53]
以2012年启动的《可持续发展投资政策框架》为范本，UNCTAD正在寻求建立一个外国投资多边共识达成机制。此外，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）成功缔结了一项关于投资者-国家间争端解决机制仲裁透明度的公约。国际法委员会（ILC）在此问题上也做了不少重要的相关工作，特别是《维也纳条约法公约》和《关于国家责任的条款草案》的制定。
然而，由于UNCTAD的职能主要侧重于政策评论、咨询报告和技术援助，它缺少推动具有约束力的多边投资协定的授权。此外由于联合国成员众多，UNCTAD很难在其中凝聚实质性的共识。UNCTAD、ILC、UNCITRAL也许可以合作设立一个推进多边/诸边投资框架的联合工作组，并在达成更广泛共识后开放签署协议草案，以此作为推动多边/诸边投资框架的一个努力方向。
OECD长期致力于推进投资自由化并取得了显著的成果，特别是《保护外国人财产公约草案》、《资本流动自由化法案》等的制定。虽然1995年OECD发起MAI的谈判以失败告终，但是近年来，OECD在投资领域制定了大量的工作文件，取得了丰富的研究成果。
显然，OECD可以重新启动MAI或类似谈判。但是为了谈判取得成功，OECD必须确保向非成员国开放参与，确保他们的声音可以被听到、他们的利益在最终的谈判成果中得到反映。
《能源宪章条约》为能源领域的投资贸易建立了一个多边框架，尽管它覆盖的地理范围有限。最近的数据证实，能源宪章是国际投资仲裁中被援引最多的投资条约，其重要性日益彰显。2015年5月，宪章启动第二阶段的现代化和全球化
[54]
：一些新的国家，包括中国，签署了新的政治宪章；重要的石油输出国组织成员伊朗则参加了能源宪章会议。
能源宪章的现代化如果取得成功，将可以形成一个真正全球化和现代化的能源治理系统。这可以影响并激励多边/诸边投资框架的制定。但是，能源宪章的产业局限性很可能会妨碍其在全球投资治理中发挥更广泛的作用。
亚投行是一个专注于支持亚太地区基础设施建设的国际金融机构。亚投行的设立由中国在2013年提出，协议条款由51个创始成员签署，包括巴西、法国、德国、俄罗斯和英国等。
尽管亚投行的名称表达的是一个区域范围，但事实上其成员国涵盖世界范围内的发达国家和发展中国家。此外，鉴于其作为投资银行的职责，亚投行有可能为建立多边/诸边投资框架提供一个平台。然而，由于亚投行仍处于初创阶段，期望它在近期发起一个如此庞大的项目似乎有点为时过早。
鉴于投资在推动世界经济发展中发挥的显著作用，建立一个全球投资法律框架的呼声日益强烈，这同时也提供了一个系统审视和改革既有的国际投资协定体系的重要契机。主要经济体的身份混同及其条约实践趋同为多边投资框架的构建铺平了道路，而关于国际投资协定体系的全球讨论则累积了改革的政治基础和社会动力。
鉴于国际投资协定存在“先天不足”或先天失衡，对国际投资协定体系的改革应采取“从根本到规则”的系统方法，以因应国际投资政策冲突从“南北矛盾”向“公私冲突”的范式转换。实体条款改革的关键是重新平衡私人与公共利益；投资者-国家间争端解决机制改革的关键是重构投资争端解决机制，并对于目前的投资者-国家间争端解决机制系统性地“去商业化”；社会条款可以纳入，以回应社会关切，但只宜作为传统条款的补充，以确保投资法律制度的可行性和专业性，并应适当尊重地方权力和地方利益。
构建一个有代表性的诸边投资协定是重构目前碎片化投资协定体系的重要步骤。诸边投资协定可以汇聚国际投资最重要的参与者，以图达成一个适度高标准的协定。为此，最为行之有效的路径是在美国、欧盟和中国之间达成一个三边投资协定——它将成为多边/诸边投资框架的不二基石；WTO是启动诸边投资框架谈判的最佳现有平台；G20可以为多边/诸边投资框架谈判汇聚政治共识；在ICSID制度内建立上诉机制或常设法院，将大大提高投资者-国家间争端解决机制的合法性；其他组织机构，如联合国、OECD、能源宪章组织和亚投行或可在此进程中发挥一定作用，特别是在达成更广泛的政治共识之后。
※ 本文英文原文系达沃斯世界经济论坛E15投资政策专家组（E15 Task Force on Investment Policy）的Thinkpiece之一，由世界经济论坛和贸易与可持续发展国际中心2015年在达沃斯联合发布。该专家组汇集了本领域的世界顶级专家与相关国际组织领袖，旨在研究国际投资在未来十年的法律与政策走向并探索应该采取的对策措施。本报告由单文华教授主笔，参考了美国皮特森国际经济研究所的Gary Haufbauer教授与Tyler Meran研究员、本工作组各位专家以及商务部李成钢部长助理等专家的意见建议，是本工作组总报告（由联合国贸发会议国际投资司原司长、现美国哥伦比亚大学国际投资与可持续发展研究中心主任Karl Sauvant主笔）的一个重要基础。
本文英文原文可见于：http://www.ictsd.org/themes/global-economic-governance/research/toward-a-multilateral-or-plurilateral-framework-on。
* 西安交通大学国际法首席教授、长江学者、国家千人计划特聘专家、丝绸之路国际法与比较法研究所所长；剑桥大学劳特派特国际法中心资深研究员。
** 冯韵雅系西安交通大学丝绸之路国际法与比较法研究所博士研究生；夏伯琛、蒲凯云系西安交通大学丝绸之路国际法与比较法研究所硕士研究生。
***王鹏博士系西安交通大学法学院讲师。
[1]
欧洲议会的成员坚持主张，新的投资者-国家间争端解决机制应当由政府任命的法官组成，以取代目前的私人选任仲裁员的临时仲裁机制。See European Parliament, Plenary highlights: Greece, TTIP, emission trading reform, 10 July 2015, available at, http://www.europarl.europa.eu/news/en/news-room/content/20150706STO74853/html/Plenary-highlightsGreece-TTIP-emissions-trading-reform (accessed on 19 July 2015).
[2]
不包含投资者-国家间争端解决条款的国际投资协定有诸如《澳大利亚-美国FTA》（2004）、《澳大利亚-马来西亚FTA》（2011）；包含投资者-国家间争端解决条款的国际投资协定有诸如《澳大利亚-韩国FTA》（2013）、《澳大利亚-中国FTA》（2015）。
[3]
巴西近来分别与墨西哥、安哥拉和莫桑比克签署了三个双边投资协定，有关其分析，参见Pedro Martini, Brazil’s New Investment Treaties: Outside Looking …out?, Kluwer Arbitration Blog, 16 June 2015, available at, http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2015/06/16/brazilsnew-investment-treaties-outside-looking-out-2/ (accessed on 19 July 2015).
[4]
The text of the new Indian Model BIT is available at, https://mygov.in/sites/default/files/master_image/Model%20Text%20for%20the%20Indian%20Bilateral%20Investment%20Treaty.pdf (accessed on 19 July 2015).
[5]
Shan, Wenhua. “From ‘North-South Divide’ to ‘Private-Public Debate’: Revival of the Calvo Doctrine and the Changing Landscape, International Investment Law,” Northwestern Journal of International Law and Business, 2007, 27(3):631-664.
[6]
Hufbauer, Gary and Tyler Moran. Investment and Trade Regimes Conjoined: Economic Facts & Regulatory Frameworks, E15 TFM1 Thinkpiece, 23-24 March 2015, p3.
[7]
目前全球对基础设施建设的投入为2.7万亿美元，而这一数字将达到3.7万亿美元。 See Economist, The Trilliondollar Gap, 22nd March 2014, available at, http://www.economist.com/news/leaders/21599358-how-get-more-worlds-savings-pay-new-roadsairports-and-electricity (accessed on 19 July 2015).
[8]
OECD, WTO and UNCTAD, Implications of Global Value Chains for Trade, Investment, Development and Jobs, 6 August 2013, p.8, available at, www.oecd.org/trade/G20-Global-Value-Chains-2013.pdf (accessed on 19 July 2015). See also Gary Hufbauer and Tyler Moran, Investment and Trade Regimes Conjoined: Economic Facts and Regulatory Frameworks, E15 Investment Task Force, 14 May 2015.
[9]
OECD, Interconnected Economies: Benefiting from Global Value Chains, 2013, p.118.
[10]
Gary Hufbauer and Tyler Moran, ibid.
[11]
截至2014年底，全球共有3271个国际投资协定，包括2926个双边投资协定和345个其他类型国际投资协定。See UNCTAD, World Investment Report 2015: Reforming International Investment Governance, United Nations: New York and Geneva, June 2015, p.106.
[12]
Franck, Susan D. “The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions,” Fordham Law Review, 2005, 73(4): 1521-1625.
[13]
PIIE: The MAI and the Politics of Failure: Who Killed the Dog? Available at: http://www.piie.com/publications/chapters_preview/91/2iie2725.pdf (accessed on 31 October 2015). See also Eric Neumayer, Multilateral agreement on investment: lessons for the WTO from the failed OECD negotiations. Wirtschaftspolitische Blatter, (1999) 46 (6). pp. 618-628.
[14]
For further details, see Smythe, Elizabeth. From Singapore to Cancún: Knowledge, Power and Hegemony in the Negotiation of Investment Rules at the WTO (Paper presented at the annual meeting of the International Studies Association, Montreal, Quebec, March 18, 2004.
[15]
