1. 早于期限设定或早于期限届满已实施的替代交易
债务人未按期给付的，依照《德国民法典》第281、第323条*的规定，法律要求债权人为债务人设定期限，从而给予其继续履行的机会。原则上仅凭债务人迟延履行，债权人尚不得解除合同，这里的“原则上”，主要是指存在第281条第2款，第323条第2款规定的无需设定期限的例外情形。债务人迟延时，债权人仍得主张原给付义务的履行，因而在获得给付方面并无损害发生：债权人仍得主张原给付，并且也存在债务人确实在宽限期内继续履行之可能。但终局性地发生的迟延损害的情况多见，而只要给付义务尚存，此类损害即应归类为“与给付并存的损害”，依据第280条第1、2款结合第286条可主张赔偿。针对履行利益的终局性的损害仅当债权人事实上实施替代交易，从而为此付出费用之时始发生。替代交易一经实际发生，为此花费之损失即使之后债务人再为履行亦无法消除，已属终局性的损害。[24]然而在期限届满之前债务人是否最终履行给付义务无法预知，实施替代交易发生之损害并非由于给付最终未履行而起，而系在此时点之前实施替代交易本身而终局性的发生。依照本文所提出的关于损害种类的区分公式，该损害应属于“与给付并存的损害赔偿”的一类——迟延损害（第20条第1、2款结合第286条）。而债务人在此将不得基于债权人未设定合理期限而拒绝赔偿，因为对于迟延损害不以“期限的设定”以及“期限届满，未为履行”为其构成要件。由此可见，设定期限这一制度的基本立法理念在于，债权人无权以牺牲债务人权益为代价，过早地主张履行利益之赔偿。[25]
（1）将“过早”实施的替代交易损害定性为“替代给付的损害赔偿”
Ernst教授认为，过早实施的替代交易损害原则上不得主张赔偿，因为其属于替代给付的损害赔偿。[26]债权人为弥补不履行而支出花费，仅得依第281条获赔。[27]与此同时，Ernst教授又认为，在过早实施的替代交易损害小于依据第280条第1、2款结合第286条（以营业损失形式）的迟延损害的情形下，应当允许债权人依据第280条第1、2款结合第286条主张替代交易损害之赔偿。但即便如此，仍然认为替代交易损害属于替代给付之损害赔偿，损害性质不发生改变，因为涉及的仍然是“纯粹的履行利益”，只是在此例外情形下给予债权人依据第280条第1、2款结合第286条主张替代给付的损害赔偿的请求权。[28]Reinicke教授与Tiedtke教授也认为，替代交易损害应属于替代给付的损害赔偿，无论债权人何时实施，均不改变该损害之性质，“盖其导致债权人的原给付利益不再通过债务人的履行而满足，而系以另一种方式得到清偿”，[29]而此时原给付利益的实现将完全取决于债权人的“购买计划”。[30]
（2）将“过早”实施的替代交易损害定性为“与给付并存的损害”
Faust教授的观点系基于损害种类的区分公式提出，认为过早实施的替代交易损害非属替代给付的损害，而应该属于（在给付义务消灭前已终局性的发生的）“与给付并存的损害”中的迟延损害，[31]笔者赞同此观点。Faust教授认为，此类损害即便在期限届满之后发生，仍然无法获赔。他承认损害与债务人的迟延履行存在相当因果关系，因为债务人在指定的合理期限内未履行的，债权人进行（包括过早进行）替代交易的可能性就会增加。[32]但是债权人不能在因“迟延履行而发生的损害”项下主张合同的履行利益：因为立法者在第280—283条中作了精准的规定，以平衡债权人与债务人双方的利益，亦即仅当债权人做出解除、请求替代给付的损害赔偿之意思表示或发生给付不能的情形（第283）时，才可以主张合同履行利益的赔偿。债权人以牺牲债务人权益为代价，过早实施替代交易，将导致以上价值判断与立法目的落空，即便替代交易对债权人而言看起来合理恰当，亦同。[33]然而，在债权人实施的合理替代交易可减少迟延损害的情形下，Faust教授又认为，此时的替代交易损害可获赔偿。教义学上他认为可适用第254条“与有过失”的规定：债权人过早实施替代交易造成的损害大于债务人迟延履行造成的损害，两者差距之大，以至于损害赔偿请求权依据第254条而被排除。基于同样的理由，过早实施的替代交易旨在避免发生更高数额的迟延损害时，Faust教授认为属于例外情况，应当允许债权人主张替代交易损害的赔偿。[34]
相比较Ernst教授，Faust教授的解决方案的优点在于，避免了损害类型界定上的矛盾。依此方案，过早实施的替代交易，其损害性质并不发生改变，只是依据“设定合理期间”的立法目的而否定其可获赔性。但不得不说的是，尽管Faust教授的方案中所指出的立法者关于设定合理期间的价值判断，笔者表示赞同，但在此之外，他又将自己的理论向前推进了，认为在期限届满之时，债权人替代给付的损害赔偿请求权即自动发生，换言之，此时起债务人将不享有继续履行之“权利”，同时依其观点，应该也得出债权人同时丧失请求再履行之权利，并可以实施替代交易。依此解释方案，债权人为一个形成权意义的意思表示，非为损害赔偿请求权之构成要件，它的作出，仅仅旨在使得债权人主张希望仍然获得履行，并且结束债务人在合理期限届满后同时负有替代给付的损害赔偿责任和给付义务这一不确定状态成为可能。对此笔者持保留态度。
（3）“过早”实施的替代交易的嗣后治愈
与大部分学者的意见不同，依据将过早实施的替代交易损害定性为“与给付并存的损害赔偿”的观点，即使在合理期限届满之后债权人主张解除合同或替代给付的损害赔偿，替代交易损害的性质并不发生改变。而大部分学者多基于旧法之规定，认为替代交易损害属于“替代给付的损害赔偿”，可获赔偿。[35]这一观点在2002年1月1日《德国债法现代化法》颁布生效之后，已经与立法不符。由于替代交易损害发生在给付义务终局的不发生之前，属于迟延损害，可以获得赔偿。并且对于此类迟延损害，债权人无权嗣后将其定性为替代给付的损害赔偿，或者将其计算在此类损害赔偿内。与旧法第326条不同，替代给付的损害赔偿并不旨在回复债权人在债务人依约履行之时原本所应处于的财产地位。[36]在期限届满之后，计算损害时，是否采假定的替代交易基础上的抽象的损害计算方法，由债权人确定。
2. 期限届满后解除或要求损害赔偿请求权的意思表示到达之前实施替代交易
为再履行设定的合理期限届满之后，债权人的解除权以及替代给付的损害赔偿请求权成立。对债权人而言，通常合理的做法是在期限届满之后，实施替代交易，并主张由此发生的损害赔偿。在主张替代给付的损害赔偿时，也只有在其实际进行了替代交易，才有可能计算得出损害赔偿额，但需承担放弃履行请求权的同时，而损害赔偿请求有未必得到支持的风险。依照本文提出的关于损害种类的区分公式，此处的期限届满后解除或要求损害赔偿请求权的意思表示到达之前，为替代交易的损害应属于“与给付并存的损害赔偿”。因为这一损害发生之时，给付尚可能，并且即使债务人之后再为履行仍然无法消除。该损害于履行请求权消灭之前已终局性的产生，因此应界定为“因迟延履行而发生的损害”。也正是基于这一原因，Faust教授认为此类损害无法获赔，至此，尚与他文中提出的损害分类理论前后一致，并无矛盾。但正是在此，他忽略了一点：在此，债权人在损害发生之时点有权选择不要求债务人继续履行，而主张替代给付的损害赔偿。由此可见，Faust教授认为不可获赔，与前述他提出并且笔者认为应属正确的观点有自相矛盾之嫌：前述观点认为，损害赔偿请求的目的仅在于结束债务人不确定的法律状态，从而免予为准备继续履行支出更多花费。[37]Ernst教授持另一种意见，认为替代交易之费用自损害赔偿请求权成立之时，即合理期限届满之时，即可以主张赔偿，[38]这一点与其前述正确观点相矛盾：前述观点提出区分损害属于“与给付并存”抑或“替代给付”的时间点不应以损害赔偿请求权成立之时为准，而应以履行请求权因债权人解除或主张损害赔偿而消灭之时为准。[39]
3.“过早”实施的替代交易作为因果关系中的挑衅情事*（Herausforderungsfall）
上文在教义学框架下，针对可能出现的过早实施的替代交易的各种情形进行了分析，同时也充分考虑了当事人利益状况，并不存在学者所质疑的对在合理期限届满前，以及主张损害赔偿的意思表示作出前发生的损害保护不足的情况。[40]从作为目前主流观点的区分损害类型的公式出发，在解除以及主张损害赔偿前实施替代交易的费用属于终局发生的损害，无法归入“替代给付的损害赔偿”项下。因此，并不能因其不满足《德国民法典》第280条第1、3款结合第281条中的构成要件，拒绝予以赔偿[41]；或反之，因其满足构成要件而认为请求权成立。[42]以上所有情形中的损害，均应在迟延损害请求权框架下检验。损害类型的区分公式并不能直接从法律文意中推导得出，因此也并非完全不可争辩，从而备受质疑。学者质疑此非为令人满意之答案，认为履行利益不应在因迟延履行而发生的损害的框架下获赔；但同时发现另一方面，当债务人并未利用宽限期准备履行，在履行期届满之际，仍未为履行的情形中，履行利益确实又应在此框架下获赔，对此问题的探究，必须进一步仔细分析第280条第1、2款结合第286条的请求权的构成要件。在此必须先说明的是，上文中分析的结果并不“荒谬”[43]，相反，其正与体系相合。
进一步分析会发现，事实上，上述问题的核心是因果关系问题。依据《德国民法典》第280条第1款的规定，债务人（仅）需就因义务违反导致的损害承担赔偿责任。将此原则具体到第280条第1、2款结合第286条的规定，债务人仅需就因迟延履行而发生的损害承担赔偿责任。在过早实施的替代交易情形中，以替代交易之费用为形式的“损害”与“义务违反”之间存在条件因果关系以及相当因果关系。[44]但是，需要特别注意的是，以替代交易之费用为形式的“损害”，并非直接因债务人（在给付尚可能的情况下履行）的义务违反行为，而是由于债权人进行了替代交易这一行为而发生，亦即是由于受损方自身行为介入其中而发生。[45]债权人在“迟延损害”项下所主张的财产损失，事实上正是由于其自己的替代交易行为引起。这是损害赔偿法上的“挑衅情事” （Herausforderungsfall），即“心理上中介的因果关系”（psychisch vermittelter Kausalität）。此类案件中，通说认为除满足条件因果关系外，还需满足相当因果关系。受损害方的损害结果归责给挑衅方，需满足：第三方的行为满足损害赔偿责任的构成要件，受损害方的行为系为应对第三方的行为而做出，受损害方认为受到“挑衅”而应采取行动系为有正当理由，行为须在可选择的方式和方法允许的范围内。尽管因果关系中的“挑衅情事”系在侵权责任法的“追缉案件”中发展而来，发展至今，已经成为损害赔偿法公认的对传统的责任成立的因果关系理论的修正，因而也适用于所有受害人致损行为归责的判断。[46]“挑衅情事”的基本案型是，受损方自己的行为是损害发生的原因，但此行为是由于应对间接致害人的行为而做出。此类受损害方自己造成损害的案件中，认定第三人的行为与损害，而非受损方自己的行为与损害具有因果关系，除满足条件因果关系外，还需符合以下诸项要件：“依据责任构成要件的规定，受损害方的行为存在正当事由，或受损害方的行为受到“挑衅”，并且受损害方的应对行为非为不寻常、不合理”。[47]在过早实施的替代交易问题上，同样可以考虑因果关系层面的“挑衅情事”。问题是债权人是否可以认为，或者说从何时起可以认为，自己可以实施替代交易，并且这样的行为是具有正当理由的。通常而言，当债权人有义务受领债务人提出的给付（同时可以主张债务人在迟延期间的损害赔偿）时，债权人即不具有此处所谓的正当理由提前实施替代交易。但是，当债权人解除合同或主张替代给付的损害赔偿时，债务人继续履行的权利消灭，此时，债权人即无须再受领给付。[48]原则上，因从事替代行为而发生的损害的因果关系要件，于解除权或替代给付的损害赔偿请求权成立时成就，而非于债权人行使或主张此两项权利时成就。可见，在合理期间届满之后，债权人主张解除或替代给付的损害赔偿之前，债务人是否事实上享有继续履行的“权利”的争议问题[49]，在解决过早实施的替代交易费用赔偿问题上，并不关键，本文对此不作展开。
Faust教授一方面认为债权人实施替代交易的行为“正常合理”，另一方面又不允许其在合理期限届满之前实施替代交易，并主张损害赔偿，而这看似矛盾的方案事实上依据现行给付障碍中的损害赔偿法可以达成，并且不发生体系内部冲突。同样的，Ernst教授的方案[50]，从结果上判定，亦无不妥，并且遵从此方案也无须背离替代给付的损害赔偿在时间上应与履行请求权消灭相联系的基本原则。此外，Ostendorf教授所提出的“荒谬”局面，在此也得以克服，他认为，债权人在实施替代交易之前必须解除合同或主张替代给付的损害赔偿，而此时又因尚不存在一个实际的替代交易，因而无法计算具体损害赔偿额。[51]Faust教授目光敏锐地发现并提出的债权人可能承担过早放弃履行请求权的风险，事实上也不存在[52]：债权人可以从事替代交易，若交易成功，则其可以主张解除合同，若另有损害，亦得并行主张；若交易不成功，则其仍可折回主张继续履行（甚至要求债务人赔偿进行替代给付失败支出的费用，盖此属于迟延损害）。
同时，上文所提供的解释模式，也可用于解释在期限届满之前已经实施替代交易，但由此产生的费用小于迟延损害的情形。这类情形已经为学者发现，争议不下，但依照上文的解释模式，完全可以合体系地予以解决。[53]在此情形中，应当认为债权人受到“挑衅”而认为有必要实施替代交易，否则在其主张迟延损害时，债务人可提起依据《德国民法典》第254条第2款的债权人与有过失之抗辩。在此类案件中，债务人不再享有要求继续履行之权利。[54]当然这类案件也存在例外情况，即债权人实施替代交易的行为会导致给付不能的情形[55]，下文（三）详述。
债务人在期限届满之后继续履行的，债权人必须容许扣除其在克服迟延损害之外剩余的替代交易的使用利益（损益相抵）。债务人在期限届满之后未为履行的，债权人主张替代给付的损害赔偿，因此时已无须实施替代交易，损害赔偿额也应当相应减少。由此得出就如同我们将损害定性为“替代给付的损害”同样的结论：损害赔偿额应为由于进行了替代交易而增加的费用。
债权人既无解除权又无替代给付的损害赔偿请求权时，原则上不存在正当理由促使他从事过早的替代交易，即便替代给付的损害赔偿请求权要件在其从事替代交易之后成就，亦同。此时债权人发生的财产损害属于因迟延履行发生的损害，无法获赔。债权人是否有正当理由认为进行过早的替代交易系由于受到债务人的“挑衅”，是一个事前评价（ex ante）问题，即以实施替代交易之时点为准。在此，债权人须采用抽象的损害计算方法，计算得出仅当其进行过早的替代交易产生的损害，小于迟延损害时，债权人始得向债务人主张替代交易损害的赔偿。此时，依据第242条诚实信用原则，债务人不得以损害与其不履行行为无因果关系为由，拒绝赔偿。适用第242条时可援引326条第2款*中的基本法律理念：替代交易是为避免原本也应由债务人赔偿的迟延损害而采取的措施，尽管无法抵消全部迟延损害，但至少减少了债务人的赔偿额。类似日常维护费用（Vorhaltekosten*）的比例赔偿问题。[56]
