差额补足协议作为一种较为典型的增信措施，在各种投融资业务中较为常见，融资租赁行业亦不例外。差额补足一般是指差额补足权利人在未达到投资目标或未实现债权时，针对预期目标与实际获得投资回报之间的差额部分或应享有的债权与实际实现债权的差额部分，要求差额补足义务人按照约定补足差额的交易安排。在资产管理领域，差额补足是指义务人通过各种形式，对全部或部分投资者的投资本金和收益未能达到预期水平的差额部分提供补足支付的交易安排。
从主体方面，差额补足协议可分为两个层次，其一为融资双方间成立的差额补足协议，双方约定由劣后级受益人对优先级受益人的本金及收益提供差额补足。二是由第三方为融资方提供的差额补足承诺，由第三人为债务人的还本付息义务或者为债务人履行回购各类特定资产或其收益权而形成的债务提供差额补足。
从是否有确定的债权债务关系方面，差额补足协议可分为两种类型，其一为投资交易中涉及的对赌安排或为其他交易安排而提供的权益保障的差额补足，可称为权益类差额补足协议，其二为基于确定的债权债务关系所提供的差额补足，可称为债务类差额补足协议。
实践中，差额补足协议的类型纷繁多样，如何认定差额补足协议的性质及效力存在较大争议，本文拟对此开展进一步研究。
1.差额补足协议效力问题
在目前《担保制度解释》第三十六条规定差额补足类承诺文件法律性质的前提下，司法实践中大都不会直接否认差额补足协议的效力。相对方“差额补足协议是无名协议，应为无效”的抗辩意见，通常不会被法院所接受。具体差额补足协议的效力需结合协议具体内容予以认定。
2.债务加入与担保的区分
根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中的内容，认定当事人意思表示构成保证或债务加入时，需从以下几个方面进行判断：
（1）文义优先。首先从差额补足协议的文字语句出发，如明确使用“保证”或“债务加入”的措辞的，原则上应依据其表述进行定性，除非存在足以支持偏离文义的特别情事。
（2）判断第三人承担的债务内容是具有从属性的债务还是与原债务具有同一性的债务。具体从两方面进行判断，数额及保证范围。一方面，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分,而债务加入的约定数额往往是加人债务时的既有债务,与主债务人嗣后的履行情况没有关系；另一方面,保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用而在债务加入中,债务加入人负担债务之范围以加入之时原债务的内容为限,对原债务人的违约责任不予负责。
（3）判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任, 连带责任保证的约定,也以债务人不履行到期债务作为承担责任前提条件，而债务加入并不具有补充性,债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。在实践中，如果相关增信文件将第三人履行债务的前提界定为债务人届期“不能”“无法” “无财产”履行债务此时存在明显的履行顺位，应当认定为一般保证,而不得认定为债务加入。因此，义务履行顺位可作为判断债务加入或担保的参考标准之一。
3.是否需要相应公司决议及披露
存在部分观点认为，差额补足协议的优点主要体现为可以规避对外担保所需的公司决议及相关披露事项。笔者认为，这一观点并非完全正确，是否需要相应公司决议及披露应根据差额补足协议的具体内容区别认定。
就具有担保性质的差额补足协议而言，最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书、(2019)最高法民终877号民事判决书均已明确，具有担保性质但未出具相应公司决议的差额补足协议无效，无效后依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定处理。鉴于目前《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已被废止，《差额补足协议》被认定无效后，应参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条关于担保合同无效后担保人赔偿责任的规定，确定差额补足义务人的赔偿责任，即债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
就具有债务加入性质的差额补足协议而言，《九民纪要》第23点明确：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此，差额补足协议并不能规避相应公司决议的出具要求，出具差额补足协议的同时需依法提供相应的公司决议。
最后，就被认定为独立合同的差额补足协议而言，上海金融法院(2019)沪74民初2871号民事判决书认为其不适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，无需出具相应的董事会决议。而最高人民法院（2019）最高法民终1524号民事判决书认为其作为独立合同同时具有增信担保作用的差额补充法律关系。此外，司法实践中存在被认定为独立合同的差额补足协议，履行了相应的内部决策程序并出具公司决议。因此，被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应公司决议及披露，需要结合差额补足协议的具体内容予以判断。
4.相关建议
（1）明确差额补足协议的具体性质
根据上述讨论，差额补足协议的性质需结合文义、债务数额、保证范围、义务履行顺位等综合分析确定。如协议真实意思表示为保证的，建议协议内明确保证等相关措辞，债务数额应限定为主债务人不能履行的差额部分，保证范围应包括违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，义务履行顺位上应将债务人不履行到期债务等作为承担责任的前提条件。如协议真实意思表示为债务加入的，建议协议内明确债务加入等相关措辞，债务数额应限定为加入债务时的既有债务，保证范围应以加入之时原债务的内容为限，义务履行顺位上债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。如协议真实意思表示为其他独立合同的，建议协议内尽量避免出现“保证”、“担保”、“代为偿还”等字眼，且可设立明确的增信文件主体双向合同义务（有确定的支付条件、明确的对价等）。
（2）履行相应的内部决策程序及披露事项
综合上述分析，具有担保性质或债务加入性质的差额补足协议应根据相应规定出具公司决议，并办理相应披露事项；被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应的公司决议存在一定争议，出于审慎考虑，建议对于所有差额补足协议均同步审查其是否出具公司决议、办理相应披露事项。
（3）高度关注相关法律法规及司法实践情况
鉴于目前《担保制度解释》刚刚公布，司法实践中的裁判观点尚未统一，建议债权人高度关注相关法律法规及司法案例，及时调整差额补足协议的条款表述及相应诉讼请求。
就具有担保或债务加入性质的差额补足协议而言，其与保证合同、债务加入合同相比并不具有特殊的优势或便利性，目前的实践中，基于国有企业内部制度的特殊限制或上市公司披露的特殊要求，差额补足协议仍具有一定的存在价值，但随着司法实践的进一步统一，其独立存在的价值与意义将进一步限缩。就具有独立合同性质的差额补足协议而言，其在不存在主合同、主合同无效、未出具相应公司决议等情况下仍具有特殊的价值与意义。债权人可综合考虑，选择最合适的增信形式，以保障债权的有效实现。参考文献：
[1] 参见李皓：《论资管产品中差额补足协议的效力认定—基于108份相关司法判决的分析》，载《金融法苑》总第104辑。
[2] 参见《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第339页。
[3] 参见《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第341-342页。
[4] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”
[5] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十七条：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：
（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
[6]参见(2020)粤01民初725号民事判决书。
本文作者王园园，系上海市锦天城律师事务所张胜律师团队，文章于2021年6月撰写，仅代表作者本人观点，不应视为针对特定事务的法律意见或依据；且由于依据的法律法规、规范性文件、政策可能会发生修改、补充或废止，本文届时可能需作修改或调整。
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