浙江温州籍留学生李向南在美国因感情纠纷杀害女友邵某一案，是温州市检察院办理的首例中美合作侦破的跨国刑事案件。温州市检察院提前介入引导侦查，并派员参与专案组赴美取证，从侦查取证到法庭裁判，全程参与了案件的办理。笔者以该案涉及的法律问题为切入点，对检察机关在办理此类涉外刑事案件实务中遇到的重点和难点问题进行梳理总结。
一、涉外刑事案件的取证
涉外刑事案件的侦查取证不同于普通刑事案件，其部分证据存在于国外，由相对国司法机关侦查取得，而境外取证直接涉及国家主权问题，因此，涉外刑事案件的取证应当借助两国签订的司法协助协定进行。
（一）境外取证的主体
我国目前未颁布国际刑事司法协助相关国内法，没有统一的司法协助主管机关和程序，因此，需通过两国同签订的司法协助协议来确定取证的中央机关，负责提交、接收和转递司法协助请求。各国负责刑事司法事宜的内设机构不同，所指定的中央机关也不同，因此，在办理涉及不同国家的刑事案件时，要根据和相对国签订的司法协助协议来确定取证的中央主管机关，由该机关向相对国提交和接收相关司法协助请求。李向南故意杀人案犯罪地在美国，根据中美司法协助协定，进行取证协助的中方中央机关应为司法部，美方为司法部长或由司法部长指定的人。
(二)境外取证的程序
1.国内请求程序。办理涉外刑事案件的执行部门应该根据与相对国签订的协议进行刑事司法协助活动，协议规定本系统最高主管机关为中央机关的，提请本系统最高主管机关进行联系，如果协议规定其他机关为中央机关的，应通过本系统最高主管机关与中央机关联系。如《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百八十五条、六百八十六条规定，有关司法协助条约规定最高人民检察院为司法协助的中方中央机关的，由最高人民检察院直接与有关国家对应的中央机关联系和转递司法协助文件及其他材料。有关司法协助条约规定其他机关为中方中央机关的，地方各级检察院通过最高人民检察院与中方中央机关联系和转递司法协助文件。其他机关需要通过最高人民检察院对外办理司法协助的，应当通过其最高主管机关与最高人民检察院联系。李向南故意杀人案中，公安部指定温州市公安局办理，负责具体侦查取证工作，中美刑事司法协助协议规定中方指定司法部为中央机关，美方指定司法部长或其指定的人为中央机关，故该案由温州市公安局通过公安部联系司法部，由司法部向美国司法部长或其指定的人提交协助请求。
2.国外取证和认证程序。赴国外取证应当遵循两国司法协助协议和被请求国法律规定，国家不同，取证程序和方式均有所不同。李向南故意杀人案中，案发地为美国爱荷华州，公安部、温州市检察院、温州市公安局组成工作组，经双方中央机关协商许可后共同赴美取证，依照该案司法协助请求的内容和美国法律规定，中方工作组在美国爱荷华州没有侦查权，仅在美国警方的陪同下，对案发现场进行了査看，听取了案件证据材料的介绍。美国爱荷华州警察局对案件证据材料进行整理，由公证人对证据的真实性和来源的合法性进行公证，爱荷华州州务卿对公证人的资格进行认证，再由中国驻芝加哥领事馆总领事对爱荷华州州务卿的身份进行认证，共同证实证据材料均系美国警方经合法途径取得，并移交给中方工作组。
3.证据接收程序。涉外刑事案件取证作为司法协助的一部分，是涉及司法主权的国家行为，应当由中央机关对相关证据材料进行确认并接收，确保案件证据材料的真实性和程序合法性，再由中央机关将证据材料转交至案件具体执行单位。李向南故意杀人案证据材料由公安部负责从中国驻芝加哥领事馆处接收，清点封存后携带回国，再由公安部将证据材料和美方相关认证文书逐级转给温州市公安局，由温州市公安局负责证据审查工作。
(三)境外取证的方式
因各国对本国司法主权的保护，我国的侦查权在相对国受到限制，甚至无侦查权，必须依照司法协助协议和相对国的法律进行取证。对于物证、书证等客观性证据，因其客观性的属性，在不同国家间作为证据的表现形式相同，其取证的方式也较为简单，只要保证取证或交接程序合法合规，便能够作为证据使用。对于言词证据，因为国家间法律体系和法律规定的不同，证据的形式也不同。李向南故意杀人案中，相对国美国系英美法系国家，遵循直接言词原则，需要证人出庭作证，其证言才能被法庭采纳。中国系大陆法系国家，现阶段证据形式以卷宗主义为主，言词证据采取一问一答式书面材料形式，因此，美方移交的相关言词证据材料并不能直接作为我国刑事诉讼法规定的言词证据使用。所以，笔者在此着重对言词证据的取证方式进行论述。
1.依照司法协助协议取证。国家间司法协助协议往往规定了协助的具体内容。中美司法协助协议明确双方协助内容包括获取人员的证言或陈述、安排人员作证或协助调查，因此，中方可以根据协助协议向相对国提出请求，让相对国协助中方人员以中国刑事诉讼法规定的形式获取相关证人证言。但是，不同国家间协议的内容不同，相对国国内法律规定也不同，多数国家和地区不允许中方在当地进行取证工作。李向南故意杀人案调查取证时，虽中美协议规定了协助获取证言或陈述，但美国为联邦制国家、各个州的法律和规定不同，爱荷华州警方就不允许中方工作组对案件相关证人进行取证。
2.在我国使领馆取证。使领馆是一国派驻在他国负责管理当地本国侨民和其他外交、领事事务的政府代表机关。在相对国不允许调查取证的情况下，中方可以邀请我国国籍的案件关键性证人，到我国的大使馆或者领事馆进行谈话取证。此种方法由于时间和距离的限制，并不能适用于所有的案件。如李向南故意杀人一案，中方工作组审批获得的境外取证签证时间仅一周左右，取证时间紧迫，事先并未安排邀请中国籍证人到领事馆取证的行程，虽然爱荷华州离芝加哥距离较近，但从案发地艾姆斯到中国驻芝加哥领事馆仍需要6至7小时车程，故无法安排中国籍证人进行取证。但是，此种方法对于取证地在使领馆所在城市或者附近城市的案件仍然行之有效。
3.录音录像取证。录音录像取证是在上述按照我国刑事诉讼法规定的取证方法都不能进行的情况下，采取的确保相对国移交的相关言词证据内容真实性的一种方法。此种取证方法分为两种，第一种是直接接收相对国对相关证人进行访谈时的录音或者录像资料；第二种是根据案件需要，由中方人员对案件的关键性证人再次进行访谈，对访谈内容进行录音或者录像。美国爱荷华州警方在对李向南故意杀人案的证人通过电话、面谈等形式进行访谈时，大多数都进行了录音或者录像，中方可直接对爱荷华警方录制的录音录像资料进行接收取证，对谈话内容的真实性进行审查。
二、境外证据的审查
因赴境外取证的次数限制，对涉外刑事案件证据的审查应当在境外取证时同步进行，对案件缺少的证据及时要求相对国进行补正，争取一次完成案件的取证工作，节省诉讼时间和成本。在审查时、应当着重对涉外刑事案件证据材料的真实性和程序合法性进行审查。
（一）程序性材料的审查
境外证据的取证程序直接决定了证据来源的合法性，应当着重对取证主体工程序和方法进行审查，确保境外证据是通过国际程序依法依规取得，如对中方工作人员取证授权文书、证据认证文书、证据移交文书等材料的审查。其中，聘请翻译人员对境外证据进行翻译的程序也是程序性材料审查的重点，应着重对公安机关委托的翻译社和翻译人员的资质以及当事人权利义务告知程序进行审查。我国刑事诉讼法规定当事人及其法定代理人、辩护人和诉讼代理人有申请翻译人员回避的权利。而被告人为本国人的涉外刑事案件不同于被告人是外国人的案件，外国人在我国犯罪的案件，同声翻译人员往往在场，办案人员依照诉讼程序，一般当场告知被告人有申请回避的权利，并询问其是否申请回避。本国人在境外犯罪的案件，因其使用的是本国语言，不需要为其聘请同声翻译人员，往往忽视告知其有申请翻译人员回避的权利。但是，当事人仍然有申请对境外证据材料进行书面翻译人员回避的权利，侦查机关在对案件材料委托翻译时，应当将委托的翻译单位和翻译人员的身份信息以及申请回避的权利告知当事人，询问其是否申请翻译人员回避。李向南故意杀人案中，侦查机关并未将翻译社及翻译人员的信息告知李向南，也未询问其是否对该翻译人员申请回避，虽然被告人李向南及其辩护人当庭表示不申请回避，但检察机关对该翻译材料进行质证的过程中，仍然十分被动。
(二)客观性证据的审查
对于客观性证据，应当注重对相对国侦查机关取证的程序合法性进行审查，即是否依照该国诉讼规则进行取证，以确保证据的真实性。李向南故意杀人案中，美国警方向中方移交了用于作案的哑铃、购买作案工具的监控视频、被害人的手机、现场勘查的照片等证据材料，对于这些证据的审查，应当根据美国联邦证据规则对取证的程序进行审查，如警方是否持搜查令进行搜查、是否有获取证据的工作记录、是否对证据的提供者进行审核确认等。
(三)言词证据的审查
对境外取得的言词证据，不仅要对证言所反映的内容进行审查，还需对证言的表现形式、取证的方式及内容的真实性进行审查。李向南故意杀人案中，美国采取直接言词原则，需要证人出庭作证，其证言才能作为证据使用。且美国警方移交的访谈报告，一般是采取电话询问、当面访谈等形式取得，以工作报告的形式记录，内容也未经过被访谈人签字确认，应当属于传闻证据。根据美国联邦证据规则，传闻证据不能采纳，即这些证人的访谈报告在美国不能作为证据使用，同时也不符合我国刑事诉讼法规定的证人证言形式。因此，境外取得的工作报告式言词证据能否作为定案的依据，成为该案争议的焦点。对此，我国司法界并未形成统一的观点，相关的判例也有对类似工作报告式言词证据予以采纳的做法。笔者认为，考虑到国际取证程序的复杂性、许可内容的不确定性和时间的急迫性，为有效节约司法资源，保障诉讼顺利进行，此类工作报告式言词证据在保证其内容真实的情况下可以作为证据使用。同时，该案的法院判决认定美方移交的访谈报告系合法取得，部分访谈过程有律师在场或有录音录像，且内容能够与手机短信、微信记录等客观性证据相印证，依法可以作为证据使用。
三、境外证据的庭审质证
涉外刑事案件所取得的境外证据来源于国外，以文本材料为主，形式单一，且部分证据具有一定的专业性，再加上翻译习惯的不同、对专业性证据翻译不精准等原因，一般人难免会产生理解的偏差。因此，法庭质证的过程可以邀请专家证人、翻译人员、相关的证人等出庭，推动庭审的实质化，有利于对境外证据进行说明和解释，能够更好地让法庭对证据进行判断和采纳。
李向南故意杀人案中，被害人的尸体由美国医生进行尸检，仅向中方移交了尸检报告和部分尸检照片，由于法医学是一门专业学科，公安机关所聘请的翻译人员未能对法医专业术语进行准确翻译，导致控辩双方及法庭无法准确理解美方出具的尸检报告。此外，起诉书指控被害人系被扼颈致死，但尸检照片显示舌骨未骨折，不能够直观地体现出被害人系遭受扼颈致窒息死亡。因此，在该案的庭审过程中，控方申请法医专家证人出庭，对该案的尸检报告中的专业术语以及认定被害人系遭受扼颈死亡的依据进行了说明，并对辩护人提出来的异议进行解答，起到了较好的庭审质证效果。最终，合议庭判决采纳专家证人的观点，认定被害人系遭受扼颈致窒息死亡。
原文载《人民检察.2016第18期》，作者：金兴聪、郑加佳、余杨凡，单位：浙江省温州市人民检察院。
整理：苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。
