随着洗钱活动的日益发展，其危害性开始发生裂变，发展出与危害国家安全相联系的新型关系，呈现出在侵害法益上的巨大转型，已经升级为非传统安全领域中的突出问题。在总体国家安全观的指引下，自2017年起，我国开始从维护国家安全的战略高度来认识反洗钱问题，并且在顶层进行制度设计，反洗钱由此成为推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的重要保障，也成为践行和落实总体国家安全观的重要环节和抓手。
在此新形势和反洗钱国际合作的大背景下，有关部门联合开展打击治理洗钱违法犯罪，取得良好的政治效果、社会效果和法律效果。2023年，全国检察机关起诉洗钱犯罪2971人，同比上升14.9%，起诉洗钱罪案件数与七类上游犯罪数量比例为3.7%；在2024年上半年，全国检察机关起诉洗钱罪1391人，同比上升28.4%，继续保持对洗钱犯罪打击态势。另外，“自洗钱”犯罪案件逐年增加，打击治理洗钱犯罪活动取得重要阶段性成效。
与此同时，我们也应看到，司法机关在认定洗钱罪时还存在理念和适用层面的重大分歧，严重影响司法实践的统一。
从表象上看，这是具体的司法认定问题，但实际上涉及对洗钱罪规范基础的理解与适用。最高人民法院、最高人民检察院在2024年8月颁行的《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕10号）（以下称《2024年司法解释》）中，秉持求同存异的基本思路，在征求各方意见的基础上，求取最大“公约数”，对于相对成熟的问题作出规定，但对于“自洗钱”入罪后诸如数罪并罚、共犯等认识分歧较大的一些问题，留待司法实践继续研究。
在《2024年司法解释》新闻发布会上，“两高”指出，“自洗钱”行为如何定罪处罚，这是司法实践中的一大难题，理论界和实务界有不同的观点和做法，要注意掌握主客观相一致、禁止重复评价和罪责刑相适应三个原则。有鉴于此，本文结合新出台的《2024年司法解释》，围绕司法实践中的若干突出问题展开规范解析。
作为下游犯罪，洗钱罪与上游犯罪存在天然的密切联系。对于上游犯罪范围的认定，是一个基础性问题，直接关系到洗钱罪的司法适用范围和打击“半径”。
（一）上游犯罪的内涵认定标准：“罪名说”抑或“行为说”
通过我国惩治洗钱罪的刑事立法变迁，目前洗钱罪的上游犯罪框架包括“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”七类，这在立法的实然层面十分明确。
需要指出的是，国务院办公厅《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（国办函〔2017〕84号）第10条规定：“推动研究完善相关刑事立法，修改惩治洗钱犯罪和恐怖融资犯罪相关规定。按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。”
鉴于《刑法修正案（十一）》的重心是将自洗钱入罪，牵涉到重大的认识分歧，并没有涉及上游犯罪的扩张事宜。在外延上，我们在认定洗钱罪时，不能超越上述法定七类上游犯罪的外围“红线”，这是罪刑法定原则的基本要求，在理论界和实务界不存在争议。
对于洗钱罪的法定七类上游犯罪之内涵，通行观点是停留在“罪名说”上，认为是指《刑法》分则对应的章罪名或者节罪名中所包含的个罪。特别是其中的毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这五类犯罪，在表象上都划入我国《刑法》分则中对应的章罪名或者节罪名。
具体而言，其中的“毒品犯罪”是指《刑法》分则第六章第七节设置的12个罪名，“走私犯罪”主要是指分则第三章第二节规定的10个罪名和散落在第六章第五节的“非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪”，“贪污贿赂犯罪”是指分则第八章设置的14个罪名，“破坏金融管理秩序犯罪”是指分则第三章第四节规定的30个罪名，“金融诈骗犯罪”是指分则第三章第五节设置的8个罪名。
需要指出的是，鉴于黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪不属于我国《刑法》分则规定的节罪名，按照“罪名说”的理解，黑社会性质的组织犯罪，只能是《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪等3个罪名；至于恐怖活动犯罪，也限定在《刑法》分则第二章“危害公共安全罪”中的以下10个罪名：组织、领导、参加恐怖组织罪，帮助恐怖活动罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，暴力危及飞行安全罪。
综上所述，按照“罪名说”的界定，洗钱罪的上游犯罪数量就圈定为88个罪名。对于这种在形式层面“按图索骥”确定上游犯罪的“罪名说”，我们需要从刑法解释学层面进行规范反思。
从语义解释看，对于《刑法》第191条规定的法定七类上游犯罪的称谓落脚点，立法者是使用“犯罪”一词，而不是“罪”。举例而言，我国《刑法》分则第八章的章罪名称谓是“贪污贿赂罪”，有别于七类上游犯罪所列的“贪污贿赂犯罪”；至于七类上游犯罪中的“走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”，在刑法分则对应的节罪名中，也都多了一个“犯”字。这在字面上的一字之差，从刑法解释的定性角度看，就不应当简单地将七类上游犯罪等同于章罪名或者节罪名，而应当将法定七类犯罪理解为是犯罪行为，而不是罪名，即对其认定应采取“行为说”，而不是“罪名说”。
从其他刑事规范看，“行为说”的解释方法也是有据可鉴。例如，全国人大常委会法制工作委员会在《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（法工委复字〔2002〕12号）指出：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”
再如，对于转化型抢劫犯罪的认定，《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（法发〔2016〕2号）规定：“‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪’，主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。”在上述两个刑事规范文件中，对于刑法相关条文中规定的“犯罪”术语之界定，并没有界定在“罪名说”上，而是明确采用“行为说”，由此在实质解释层面扩张了适用范围。
（二）“行为说”项下的若干上游犯罪之辐射认定
1.黑社会性质的组织犯罪
我国有学者认为，黑社会性质的组织犯罪，是指以黑社会性质组织及其成员为主体实施的各种犯罪。依据“行为说”来考察黑社会性质的组织犯罪，其项下的具体罪名就不再局限于《刑法》第294条规定的3个罪名。只要是具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制（危害性）四个特征的黑社会性质组织实施的具体犯罪，都应纳入黑社会性质的组织犯罪。
依据《2024年司法解释》第8条规定，《刑法》第191条规定的“黑社会性质的组织犯罪的所得及其产生的收益”，是指“黑社会性质组织及其成员实施相关犯罪的所得及其产生的收益，包括黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动聚敛的全部财物、财产性权益及其孳息、收益。”
从法律渊源看，该条借鉴《反有组织犯罪法》第45条关于有组织犯罪组织及其成员违法所得财物的规定，主要是涉及黑社会性质的组织犯罪的所得及其产生的收益之计算方法，其中将涉黑财物的获取手段限定在“违法犯罪活动”，不包括“不正当手段”。但是，从该条规定涉及的犯罪主体和行为看，是指“黑社会性质组织及其成员实施相关犯罪”，这实质上是采用了“行为说”的认定标准。
有鉴于此，从“罪名说”的角度出发，强迫交易等经济犯罪和敲诈勒索等侵犯财产的犯罪，不在洗钱罪的上游犯罪之列。但是，依据“行为说”标准，如果这些犯罪是黑社会性质组织及其成员实施的，则可以理解为黑社会性质的组织犯罪，由此被认定为洗钱罪的上游犯罪。
2.恐怖活动犯罪
与黑社会性质的组织犯罪一样，恐怖活动犯罪也不属于我国刑法分则中法定的节罪名。依据不同的标准来理解，其项下的个罪名也会处于“变数”状态。从“罪名说”的角度出发，放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪等犯罪，不可能成为洗钱罪的上游犯罪。
然而，我国有学者认为，作为洗钱罪的上游犯罪，恐怖活动犯罪是指以恐怖活动组织的形式所实施的其他犯罪。根据“行为说”标准，恐怖组织及其恐怖活动人员所实施的具有恐怖性质的上述犯罪，应纳入恐怖活动犯罪的范围，可以认定为洗钱罪的上游犯罪。这也符合《反恐怖主义法》第3条关于“恐怖活动”是指具有恐怖主义性质的行为之核心本质。
综上所述，对于黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪的理解，我们需要立足于“行为说”标准，从实质角度来认识该类犯罪特征，否则会人为地缩小洗钱罪的上游犯罪圈，乃至不必要地限制对洗钱罪的打击半径。
3.非法经营罪
依据《刑法》第225条的规定，在非法经营罪的行为形态中，第（三）项是“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，表现为扰乱国家对特定金融业务的许可限制管理，其所侵害的法益带有金融管理秩序之义。
那么，能否依据“行为说”认定该项行为形态属于“破坏金融管理秩序犯罪”，进而成为洗钱罪的上游犯罪？从体系性位置看，非法经营罪位于《刑法》分则第三章中的“扰乱市场秩序罪”，第（三）项行为形态所侵害的法益并不是单一的金融管理秩序，故从审慎的角度出发，这项非法经营行为不宜认定为洗钱罪的上游犯罪。
4.非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪
“贪污贿赂犯罪”作为洗钱罪的法定七类上游犯罪之一，这是没有异议的。由于《刑法》第163条的非国家工作人员受贿罪、第164条的对非国家工作人员行贿罪均位于《刑法》分则第三章的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，而不在第八章，故根据“罪名说”标准，既然“贪污贿赂犯罪”仅局限于《刑法》分则第八章设置的项下个罪，在形式认定层面就排除了上述两罪成为洗钱罪的上游犯罪。
从其他刑事规范看，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号），在标题中使用了“商业贿赂”的称谓，并且在第1条将其范围界定为以下8种罪名：非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪以及单位行贿罪。这实质上是从广义角度进行定义的，带有鲜明时代色彩的“大贿赂罪”的意蕴。
从我国反受贿犯罪的罪名体系出发，非国家工作人员受贿罪与《刑法》第385条规定的受贿罪形成对应的关系，既然非国家工作人员受贿罪具有“权钱交易”的贿赂犯罪的本质特征，故从“行为说”的角度出发，《刑法》第163条的非国家工作人员受贿罪以及第164条的对非国家工作人员行贿罪，是可以列入贪污贿赂犯罪而成为洗钱罪的上游犯罪。
（三）刑事程序的相对独立：“事实成立说”
洗钱罪的行为对象，是上游犯罪所产生的犯罪所得及其收益，俗称“黑钱”。鉴于对象条件必须具有“犯罪”的“黑色”属性，从文义解释看，如果上游犯罪不成立，一般也就在对象方面失去洗钱罪的构成基础。对此，我们需要从刑事程序与实体两个层次进行辩证分析，这在很大程度上涉及如何理解洗钱罪与上游犯罪的辩证关系之理念问题。
从刑事程序方面看，既然立法者在定义洗钱罪的行为对象“所得”与“收益”之前冠以“犯罪”这一限定词，从静态角度出发，司法人员认定洗钱罪时，就有可能产生一种线性的逻辑思路：只有在上游犯罪的审判发生生效的判决之后，上游犯罪才能定性为“犯罪”，也才会产生洗钱罪认定的对象条件。这实质上是对上游犯罪采取“罪名说”的认定立场，而且在理念上是认为洗钱作为下游犯罪，完全依附于上游犯罪。
在司法实践中，如果采用这种单一的认定思路，就会导致对洗钱罪的认定处于“坐等”上游犯罪案件办理完成的境地，这不仅严重制约对洗钱案件的查处，而且在证据方面会影响对洗钱案件的收集和固定。
有鉴于此，我们需要看到我国和国际社会对反洗钱的认识，经历了从“依附”到“独立”的转变，即从早期的反洗钱是服务于打击毒品等重大的上游犯罪，到跳出洗钱依附于上游犯罪的传统思维模式，将反洗钱提升到维护国家安全和国际政治稳定的整体战略高度。在此理念的引导下，在刑事程序上，对于查处与上游犯罪紧密相联的洗钱罪，应赋予办理程序的“相对独立性”。
从刑事法律规范的流变考察，最高人民法院首先在2009年颁行的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15号）（以下称《2009年司法解释》）第4条，采取“事实成立说”的立场，规定洗钱罪等“应当以上游犯罪事实成立为认定前提”，并且细化为“三个不影响”。
经过长期的司法实践，“两高”在《2024年司法解释》第7条沿袭“事实成立说”，规定“认定洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为前提”，并且设置了上游犯罪不影响洗钱罪认定的四种情形，其中根据新形势进行以下两个方面的特别修改：（1）将上游犯罪的证明标准，从原先的“查证属实”，修改为“有证据证明确实存在”，可以说在证明程度要求上有所“松绑”，以利于洗钱案件的查处。
但是，在司法实践中，这并不意味着可以任意放宽“确实存在”的证明标准。
（2）在原先“三个不影响”的基础上，增加了第二种情形“因行为人逃匿未到案”。
这主要是基于我国《刑事诉讼法》第五编第四章设立的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”和追缴犯罪所得之现实需要。
由此可见，在刑事程序方面，对于上游犯罪的认定，我国一直是采取“事实成立说”的立场，而不是“罪名说”。
具体到司法实务，如果上游犯罪事实“确实存在”，就可以与上游犯罪同步进行洗钱案件的查处和认定，并非要“观望”上游犯罪的生效判决。这不仅有利于对洗钱犯罪的惩治，而且会强化确立洗钱罪具有相对“独立性”的司法理念，切实转变长期存在的“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的惯性作法。
此外，对于洗钱与上游犯罪的关系，我们在摒弃完全“依附说”的同时，也应该辩证地看到另一面相，洗钱罪毕竟是以上游犯罪的所得及其产生的收益作为行为对象，这是二者在“基因”中就存在的天然“血肉”关系，故我们也应反对洗钱罪的绝对“独立说”，不能在实体层面忽略上游犯罪对洗钱行为对象的重大影响。例如，在洗钱案件办理程序具有“相对独立性”的情形下，完全有可能出现洗钱案件已经先行判决、而上游犯罪案件却基于案情复杂而尚未办理完毕的“剪刀差”现象，甚至会出现洗钱案件的二审判决已发生法律效力，但是上游犯罪案件最终是无罪判决的“极端”局面。
那么，鉴于上游犯罪在法律认定上不成立，能否因为不具有对象条件而认定洗钱案件的既决裁判也不成立呢？对此，我们应从实体层面区分上游犯罪无罪的不同类型：（1）如果上游犯罪是基于法律修改而认定无罪，这并不影响上游犯罪的事实成立，进而也不会影响洗钱罪的成立。（2）倘若上游犯罪是因为法律适用错误而认定无罪，这就会动摇上游犯罪的事实成立，从而导致洗钱案件的既决裁判失去行为对象的基础条件。
综上所述，在刑事程序层面，虽然洗钱案件的办理具有“相对独立性”，从理论和规范依据看，在上游犯罪案件尚未依法审判时就可以先行起诉或者审理洗钱案件，但为了防止基于洗钱行为对象的不成立而出现的上下游犯罪“倒悬”局面，在一般情况下，对于洗钱案件的起诉或者审理，最好与上游犯罪案件同时进行，或者在上游犯罪依法判决后进行。但这不妨碍我们依然要落实“一案双查”工作机制，将工作重心放在对洗钱案件的证据收集和固定上。
当然，如果上游犯罪的基本事实清楚且证据确凿，出于追缴上游犯罪所得的国际合作需要等情形，也可以先行起诉或者审理洗钱案件。这需要通过司法实践不断总结经验，将来以典型案例等形式予以明确和细化。
对于洗钱罪的客观行为，《刑法》第191条采用我国长期通行的“列举+兜底”的立法技术，设置了五种方式。《刑法修正案（十一）》出于将自洗钱行为入罪的立法考量，仅对洗钱的某些行为方式进行“微创手术”，在总体上依然保持原先的模块。从客观行为的内核看，洗钱罪是指行为人针对上游犯罪的非法所得及其收益，实施掩饰、隐瞒的后续处置行为。这是我们认识洗钱罪的本质特征和罪质构造的规范基础。
（一）时空特征：下游犯罪的体系定位
最高人民检察院在惩治洗钱犯罪典型案例的“马某益受贿、洗钱案”中，指出“洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动”。据此，从时空特征看，作为下游犯罪，洗钱罪必须发生在上游犯罪实施完毕之后，二者不能发生错位。
我国有学者曾举例：乙有求于国家工作人员甲，甲要求乙将行贿款直接汇往境外的银行账户。对此，该学者分析后认为：甲的行为是受贿罪与洗钱罪的想象竞合，乙的行为是行贿罪与洗钱罪的想象竞合，均应当从一重罪处罚。本文认为，该认定结论存有商榷之处。在本案中，乙将行贿款直接汇往甲在境外银行账户的行为，在表象上符合《刑法》第191条规定的第（四）项洗钱行为方式“跨境转移资产”，但鉴于该行为正处于上游犯罪行贿罪的实施过程中，而不是在行贿罪实施完毕之后，在此情形下，所谓洗钱的行为对象尚未产生，故不符合洗钱罪作为下游犯罪的体系定位，不应认定乙成立洗钱罪。
（二）洗钱行为的本质属性：掩饰、隐瞒
从反洗钱实务看，为了切断资金交易的追溯链条，洗钱行为人已经不再局限于以往通过资金账户进行洗钱的传统模式，而是会交叉组合地使用银行、证券、保险、第三方支付、虚拟资产、房地产、珠宝和贵金属交易等多种渠道和业务形式，这已成为洗钱发展的新趋势。可以说，每当出现一种新的金融产品和工具，在为我们带来社会生活的快捷方便之时，一定会被“嗅觉敏锐”的洗钱分子最先利用。但是，无论洗钱的行为方式如何变化和发展，其实质脉络和中心点都是行为人对犯罪所得和犯罪收益的来源和性质进行“掩饰、隐瞒”，使得“黑钱”在外观披上“合法”的外衣。这已成为不同国家和国际组织反洗钱的共识。
透析《刑法》第191条所规定的五种洗钱方式，均实质性地落脚在行为人对法定七类上游犯罪的所得及其收益，实施了转换、转移、掩饰、隐瞒等动态的“漂白”行为，切断了“黑钱”源于上游犯罪的来源和性质。在这种情形下，行为人的处置行为体现出完全有别于上游犯罪的行为特征，不再是上游犯罪的自然延伸，衍生出传统赃物犯罪之外的特征。这是洗钱行为的本质属性。
具体而言，《刑法》第191条所列举的前四种洗钱方式，除了第（一）项规定的“提供资金账户”属于早期洗钱的主要手段而沿用之外，第（二）项至第（四）项的手段均聚焦在“双转”（转换、转移）的行为形态。同时，鉴于“列举式”挂一漏万，而且滞后于洗钱手法翻新变化的高快频次，从立法技术看，《刑法》第191条设置了具有高度概括性的第（五）项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”，以便发挥堵截的功能。
从该项“兜底式”规定看，“以其他方法”的关键词是落脚在“掩饰、隐瞒”。其中，为了细化“以其他方法”的司法认定，《2024年司法解释》第5条在总体上沿袭《2009年司法解释》的基础上，根据形势的发展变化，增加了若干新型的洗钱手段，例如在第（一）项和第（四）项增设了“拍卖、购买金融产品”“买卖储值卡、黄金等贵金属”，特别是在第（六）项规定了“通过‘虚拟资产’交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益”之新形态。
需要指出的是，与《2009年司法解释》不同的是，《2024年司法解释》第5条在句首特别增加了“为掩饰、隐瞒实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的文字表述，提示性地要求对“兜底式”行为形态的考察重心是“掩饰、隐瞒”。换而言之，即使某种行为方式不在细化的列举之列，只要其具备“掩饰、隐瞒”的洗钱行为之本质属性，也符合洗钱的客观构成要件。从反向审视看，虽然某些行为符合所列举的洗钱手段，但也不能简单机械地就认定为洗钱，还要考察其是否具有“掩饰、隐瞒”的本质特征。
例如，某贩毒分子将毒品犯罪所得用于赌博，不仅血本无归，还倒欠赌博庄家一笔钱。根据《2024年司法解释》第5条第（五）项的规定，“赌博”是进行洗钱的一种方式或者“管道”，但必须是以此方式“将犯罪所得及其收益转换为赌博收益”的，才可以认定为“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”，其中核心的行为本质是“转换”。
对于本案而言，贩毒分子是“真赌博”，不存在“转换”毒品犯罪所得的行为本质属性，故行为人不成立自洗钱。但是，倘若该贩毒分子与赌博庄家形成合意，表面上将赌资输给庄家，却以其他形式又拿回与赌资等额的款项，则符合“转换”的特征。实际上，《2024年司法解释》第5条所列举的前六项行为形态的前半段话是“通过……的方式”，强调的是洗钱的方法或者“管道”，却都是服务于后半段话的“转移、转换”之核心要素，需要在整体方面来把握和认定。
正是立足于洗钱行为的本质属性，最高人民法院认为：对于上游犯罪的自然延伸行为，诸如“自窝藏”行为，不属于单独的洗钱行为，不能认定洗钱罪。实施上游犯罪后，自然持有犯罪所得，没有实施洗钱行为的，也不能认定洗钱罪。再如，行为人对上游犯罪的所得及其产生的收益实施了诸如获取、窝藏、保管等处置行为，这在性质上只是物理意义上的静态处置行为，并没有实行动态的“漂白”行为，不涉及资金来源和性质的变化。犯罪所得及其收益还处于上游犯罪实施后的“物理反应”之自然延伸状态，这符合传统赃物罪的特征，属于“不可罚的事后行为”，不应认定为洗钱行为。
（三）禁止重复评价原则：认定的“红线”
所谓“禁止重复评价”，是刑法评价中应当遵循的重要原则，是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。具体而言，在某种因素（如行为、结果等）已被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据。
鉴于洗钱行为与上游犯罪之间存在重叠或者交叉的密切联系，我们在客观方面考察一个行为具备洗钱罪的罪质构造之后，还需要进一步地考察二者之间的重叠或者交叉关系，即在司法认定时“激活”并遵循“禁止重复评价”这项刑法原则，避免机械地理解和适用法律，从而防止不适当地扩大洗钱罪的评价范围。这是认定洗钱罪的一条“红线”，也是有别于认定其他犯罪的重大不同之处。
从典型案例看，2022年11月，最高人民检察院发布5件检察机关惩治洗钱犯罪典型案例，在“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”的“典型意义”中指出，“认定上游犯罪和自洗钱犯罪，都应当符合各自独立的犯罪构成……上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为”。
在《2024年司法解释》新闻发布会上，“两高”也指出，对同一犯罪构成事实不能在同一层面作重复评价。对于属于上游犯罪行为的一部分或者与上游犯罪行为存在交叉的洗钱行为，不能作重复评价。例如，上游犯罪行为人提供资金账户接收上游犯罪所得的行为，属于上游犯罪行为的一部分，不宜对提供资金帐户行为作出重复评价，不能认定为洗钱罪。
再如，在司法实践中，挪用公款罪“归个人使用”的类型是多种多样的，其中包括行为人在挪用公款行为完成之后，以挪用的公款去购买房屋、金融产品、贵重金属等典型的洗钱方式。在自洗钱的框架下，这些行为方式符合洗钱的罪质构造。但是，鉴于《刑法》第384条将“挪用公款归个人使用”确定为挪用公款罪的客观构成要件，这种以洗钱形态出现的“归个人使用”的情形，是成立挪用公款罪的组成部分，已经被处于上游犯罪的挪用公款罪评价完毕，就不应再认定为洗钱罪，否则在法律适用上违反“禁止重复评价原则”。
在司法实践中，以下复杂案例适用于“禁止重复评价原则”进行分析认定：王某在从事走私生意的过程中，境外供应商先发货，然后王某在境内销售走私货物后再支付货款。王某为向境外供应商支付走私物的对价货款，遂将境内买家支付的人民币货款转换为泰达币（USTD），然后将泰达币转移至境外供应商提供的虚拟币钱包中。
对于王某跨境转移虚拟币，并且支付给境外供应商的行为，能否认定洗钱罪？从该案的犯罪交易模式看，尽管“跨境转移资产”是非常典型的洗钱行为形态，又存在通过“虚拟资产”交易的新型手段，但不能仅以此表象就认定行为构成洗钱罪，还需要判断其是否属于上游犯罪完成之后实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质之行为。倘若行为人所实施的跨境转移资产行为属于上游犯罪不可缺少的组成部分，则不能评价为洗钱行为。
在本案中，王某跨境转移虚拟币是完全用于向境外供应商支付走私的对价货款，这一行为在本质上只是以相对隐蔽的手段支付走私的货款，而不是掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质。换言之，如果王某转换成虚拟币并且支付给境外这种典型的洗钱行为手段，不是用于支付走私的对价货款，则涉嫌可能独立评价为洗钱。
同时，在理论层面，上游犯罪行为人所实施的掩饰、隐瞒行为，只有在与上游犯罪没有形成“同一犯罪构成事实”的情形，才可能认定为自洗钱。在本案中，王某将虚拟币转移给境外供应商的行为，是支付走私货款的行为，与走私犯罪形成“同一犯罪构成事实”，属于走私犯罪的必备环节行为，是完成走私犯罪的必要条件，已被走私犯罪评价完毕，依据“禁止重复评价原则”，不应再同时认定为洗钱行为。
在国内顶层设计要求和国际外部压力的影响下，《刑法修正案（十一）》通过删除《刑法》第191条关于客观行为方式中三个“协助”以及“明知”等术语，改变了洗钱罪只能由他犯构成的帮助型犯罪框架，从而将自洗钱纳入洗钱罪的打击范围。从立法技术看，《刑法修正案（十一）》对“明知”术语的删除，主要是出于将自洗钱入罪的立法考虑。但是，这并不影响洗钱罪的主观要件，并未改变洗钱罪的主观方面依然是故意的基础事实。
无论是自洗钱，还是他洗钱，还是需要证明主观要件的成立。据此，从主观构成要件看，洗钱罪属于故意犯，而不是过失犯，行为人必须是出自于故意，即对法定七类上游犯罪的所得及其收益具有主观认识。具体到司法实践中，基于主客观相一致的刑法原则，司法机关在认定洗钱罪时仍需要证明行为人具备主观认识，否则会陷入“客观归罪”的误区。对此，我们必须在司法适用的理念上予以坚持。
（一）“为掩饰、隐瞒”：非目的犯之证成依据
《刑法修正案（十一）》在对洗钱罪进行重大修改时，将原先规定的“为掩饰、隐瞒”的术语，调整至现在第191条第1款规定之首。这是在主观方面认定洗钱罪的关键要素。据此，对于洗钱罪中“掩饰、隐瞒”的本质属性，不仅要从客观方面进行认定，还要在主观方面认定行为人是否具有掩饰、隐瞒的故意。
在刑法理论界，关于对“为掩饰、隐瞒”术语的理解，不同学者的观点存有较大差异。传统观点认为，在洗钱罪的罪状描述上，使用“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的术语，这表明我国立法者将洗钱罪界定为法定目的犯。如果行为人明知是七类法定上游犯罪的所得及其产生的收益，在客观上实施了洗钱行为，但是主观上不具有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益之目的，则不构成洗钱罪。
近期，我国有学者进一步论证洗钱罪的目的犯属性，以此为洗钱罪的司法限缩适用进行路径纠偏。该观点认为在表述与理解习惯上，“为”本身表明“为了”的主观意愿，“为掩饰、隐瞒”应当理解为“为了掩饰、隐瞒”的主观目的，属于主观要素范畴而非客观行为要素，故洗钱罪是直接目的犯，犯罪目的属于故意的意志要素。与此相反，我国也有学者认为，刑法条文中“为掩饰、隐瞒其来源和性质”一语，容易使人误解为是主观目的，但实际上是对刑法所列举洗钱具体方式的限制，不同于刑法理论上的目的犯。由于洗钱罪的行为本身就是“掩饰、隐瞒”其来源和性质，不能同时又把这一内容当作主观的超过要素，即目的犯的目的。
本文认为，洗钱罪中“为掩饰、隐瞒”的立法术语，在本体上不仅是洗钱罪在客观方面的核心要素，也是洗钱罪在主观方面的重要内容，即行为人必须具有掩饰、隐瞒的主观心态。从刑法解释的路径看，对于一项立法术语，不能既理解为故意的内容，又评价为目的犯的内容，否则属于对主观心态的重复认定评价，在理论上具有不周延性。例如，对于走私淫秽物品罪的主观构成要件，首先要求行为人具备所有走私罪共同的故意内容，即明知自己的行为违反海关法规或者逃避海关监管，并且希望或者放任危害结果的发生；同时，还要求行为人必须以牟利或者传播为目的，这是走私淫秽物品罪有别于其他走私个罪的不同点。
据此，从刑法基本理论上看，目的犯是主观的超过要素，故意与目的之内容必须有所差异。我国就有学者认为，目的犯中的目的属于主观的超过要素，主观故意中的犯罪目的不属于目的犯的范畴。由此可见，主张洗钱罪是目的犯的观点，实质上将“为掩饰、隐瞒”同时评价为故意与目的之内容，这是该观点的最大理论漏洞，故不应将洗钱罪归类为“目的犯”的理论范畴。
从典型案例看，最高人民检察院在2022年发布的“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”中，指出该案的“典型意义”是：“要坚持主观因素与客观因素相统一的刑事责任评价原则，‘为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质’和‘有下列行为之一’都是构成洗钱罪的必要条件，主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益来源和性质的故意，客观上实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，同时符合主客观两方面条件的，应当承担刑事责任，并与上游犯罪数罪并罚。”
在该典型案例，最高人民检察院在规定主观方面内容的落脚点上，使用“故意”一词，并没有运用“目的”之术语，体现出没有将洗钱罪界定为目的犯之价值取向。有鉴于此，对于“为掩饰、隐瞒”的立法术语，不应理解为证成洗钱罪是目的犯之依据。
（二）“他洗钱”的主观认定：可反驳的事实推定
在我国长期的司法实践中，对于洗钱行为人的主观认识，一直是取证和认定的重大难点问题，严重制约了司法机关对洗钱犯罪的查处。在刑法规范上，针对“明知”的认定问题，《2009年司法解释》第1条规定：“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。”同时，具体列举出可以推定被告人“明知”成立的七种情形。
在《刑法修正案（十一）》删除《刑法》第191条罪状中“明知”术语的背景下，《2024年司法解释》为了与修正后的刑法条文表述相一致，对洗钱罪主观要件的规定，也就同等不能再使用“明知”用语。考虑到在我国以往的一系列司法解释中，“明知”的含义包括“知道”和“应当知道”两种形式已经成为标准范式，《2024年司法解释》沿用“知道或者应当知道”予以替代。换而言之，虽然《2024年司法解释》不再使用“明知”的术语之“壳”，但是沿袭了“明知”的内容之“核”。从总体上看，该解释沿用了“可反驳的事实推定”的模式。这也体现在新闻发布会上“两高”指出认定洗钱罪的主观要件需要重点把握的以下三个方面。
第一，在自洗钱入罪后，对于洗钱罪的主观构成要件，应区分“自洗钱”与“他洗钱”两种类型分别认定。
具体而言，《2024年司法解释》第1条是关于“自洗钱”的规定，所使用的术语是“为掩饰、隐瞒本人（实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益）”，而没有涉及“知道或者应当知道”的用词；与之相比较，该解释第2条则明确使用“知道或者应当知道”的术语，并且将其对象宾语严格界定在“他人（实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益）”，这是突出强调“他洗钱”的主观构成要件。
由此可见，在“自洗钱”情形下，并不存在独立证明行为人主观认识的问题。例如，在自贪自洗的情形下，行为人本人实施贪腐的上游犯罪，其对贪腐犯罪的所得及其产生的收益具有主观认识，是不言而喻的。查明贪腐的上游犯罪过程，就是证明本犯具有“自洗钱”主观认识的过程，二者合二为一；反之，在“他洗钱”情形下，依然需要独立地证明行为人的主观认识，即行为人必须“知道或者应当知道”。
从司法实践的效果看，在当前惩治洗钱案件的“大盘”中，“自洗钱”的比例已经占据“半壁江山”，这与“自洗钱”不存在单独证明行为人主观认识成立的“瓶颈”紧密相关。当然，这并不意味着我们在重视打击“自洗钱”犯罪的实践中，就可以轻视对“他洗钱”犯罪的查处，需要两个“战场”齐头并进。
第二，对于“知道或者应当知道”的认定，应以基础事实作为推定依据。
《2024年司法解释》第3条将“基础事实”确定为：“行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。”这与《2009年司法解释》第1条相比较，并没有具体列举可推定的情形，更强调综合对涉及“基础事实”的证据板块之收集和审查。
从司法实践看，虽然“列举式”便于司法操作，但也存在“挂一漏万”、落伍于时代发展需要的弊端，并且容易束缚司法人员的手脚，致使对不在列举之列的情形就不敢适用，导致机械执法。实际上，对于被告人主观认识是否成立的认定，属于司法人员对证据进行综合审查判断后的内心确信，很难有一个标准答案，据此，规定证据板块作为基础事实的推定依据，就显得更为适宜且符合司法规律。
这也在其他司法规范性文件中有所体现。例如，最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（法发〔2021〕22号）第8条规定：认定行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，应当根据行为人收购、出售、出租所规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
再如，在“两高一部”《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（2022年）中，对于认定行为人是否“明知”他人利用信息网络实施犯罪的问题，要求“应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售‘两卡’的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定”。
第三，在正向推定“他洗钱”犯罪主观要件成立的同时，还需要适用“反证排除”规定进行审查认定。
在《2024年司法解释》第3条第1款的最后一句话，明确规定：“有证据证明行为人确实不知道的除外”。据此，检察机关在指控“他洗钱”犯罪主观要件成立的诉讼过程中，被告人和辩护人可以依据证据板块进行“反证排除”的抗辩，形成“可反驳的事实推定”之格局，法官居中进行评析认定。如果有证据证明行为人确实不知道系七类上游犯罪所得及其收益的来源和性质的，则应当否定先前的推定意见，依法认定不构成洗钱罪。
在司法实践中，对于洗钱罪的入罪门槛、情节严重的罪量认定，是一个比较突出和复杂的问题，需要在贯彻罪责刑相适应原则的基础上进行适用。
（一）入罪门槛的认定与适用
《刑法》第191条对洗钱罪没有设置入罪门槛条件，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（法发〔2010〕22号）也未规定洗钱罪的追诉数额标准。据此，从形式上看，仿佛无论洗钱的数额大小，都可以构成犯罪，甚至有许多人认为“洗一元钱，也构成洗钱罪”。
同时，由于洗钱罪的某些上游犯罪，诸如贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪都设有入罪数额，在实践中就有可能出现以下情况：上游犯罪没有达到相应的入罪数额标准而不入罪，但作为下游犯罪的洗钱罪却成立，呈现上下游犯罪“倒挂”的困境。在司法实践中，甚至出现了大量小额转账的洗钱刑事案件，以及为完成洗钱办案指标而出现的“百元洗钱案”。这需要我们依据罪责刑相适应原则和行刑衔接问题进行辨析。
从规范层面看，从1997年刑法设立洗钱罪起，就一直没有规定入罪门槛条件。但是，在司法实践中，洗钱罪的适用并没有呈现多发的局面，反而长期处于休眠状态。自1997年至2006年的十年期间内，全国范围内只有3起案件，涉及4名被告人被判处洗钱罪。后来，基于打击洗钱犯罪和适应国际标准的特殊考量，《刑法修正案（六）》对《刑法》第312条进行针对性的修订，将掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪纳入我国反洗钱的罪名体系。
以刑法体系性解释为切入点，司法机关在以往认定洗钱罪时，可以参考《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）规定的入罪门槛条件，即第1条关于“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上”的规定。据此，对于认定洗钱罪的入罪数额，掌握在3000元以上，否则不满足入罪的门槛条件，一般不构成洗钱罪。
2019年4月，国际反洗钱最具权威的国际组织“反洗钱金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF）发布了《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》，在合规性评估中，我国有6项“不合规”，另外在12项“部分合规”中，包括核心项目的第3项建议“洗钱犯罪化”，认为主要问题包括：上游犯罪的范围过于狭窄；《刑法》第312条存在起点金额；自洗钱未入罪；监禁刑罚较低；法人实体不承担刑事责任。为了对标整改其中“起点金额”的问题，2021年4月，最高人民法院修订《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕8号），修改的唯一内容就是规定“数额标准不再适用”。
基于上述修改以及《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，2021年10月，FATF公布对中国的第二次后续评估报告，认为我国在解决“洗钱犯罪化”等方面已取得进展，只剩下一些轻微不足，故将该项重新评级为“大致合规”。这次针对性极强的司法解释修订，在取消了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪门槛后，使得洗钱罪的入罪数额也就失去了参考标准。
但是，需要特别指出的是，最高人民法院在前述修改司法解释时，还同步规定：“人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。”从反洗钱罪名的体系性解释出发，这同样适用于对洗钱罪的入罪门槛条件的理解。
另外，《2024年司法解释》第10条规定，“犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚”。该条规定了对洗钱罪从宽处罚的情形，在实质上也要求对洗钱罪的认定应贯彻罪责刑相适应原则，不能“唯数额论”，避免机械地适用定罪量刑标准，同时也要给行刑衔接留下空间，防止刑事司法完全压缩了行政执法的余地。对此，我国有学者认为，行为人将上游犯罪所得用于支付餐饮、购买生活物品等小额日常生活消费，属于民事交往活动，不会对金融秩序造成实际侵害，也不会对金融秩序产生抽象危险，因而不具有刑法处罚必要性。
（二）“情节严重”的认定与理解
对于洗钱罪第二档次法定刑的适用条件，《刑法》第191条规定为“情节严重”。但是，司法解释一直未对“情节严重”进行细化规定，直到2020年“两高一部”出台《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》，将“洗钱数额在10万元以上的”确立为“情节严重”的认定情形之一。由于该“意见”设置的适用条件较低，在司法实践中出现大量洗钱案件的涉案金额均达到10万元以上，导致在量刑时适用“情节严重”档次，最后呈现对洗钱行为人的量刑高于上游犯罪的“量刑倒挂”现象。
