平台时代反思：互联网平台行政义务之缘起、流变及四大问题

目前，在互联网的虚拟性、复杂性和特殊性与政府行政资源的有限性间存着严峻冲突的背景下,政府应如何对互联网实施有效监管，成为亟待解决的难题。而互联网平台的出现，为政府提供了新的思路。

从传统新闻媒体“把关人”理论出发，政府逐渐摸索确立“谁办网谁负责”的原则，最终形成“以网管网”的监管思路，以互联网平台为抓手，通过管互联网平台来实现最终监管目的。

在此思路指导下，加重互联网平台的义务和责任成为我国互联网立法的重要特征之一，即政府通过立法为互联网平台设定大量的义务及相应的法律责任，让平台承担越来越多的管理义务。其中，不少义务性规定还带有浓重的“行政管理”色彩。本文立足于此，以“平台行政义务”作为其统称，对其作科学界定、源流回顾以及对策参考。

关于平台行政义务的定义，目前并无统一说法。结合近年来我国互联网领域相关立法，我们可以初步看出其中思路，基本是指行政机关将本应由其履行的行政管理职责，以立法形式将其全部或部分“转嫁”给平台，变成平台应履行的事前实名登记、事中违法信息或行为的发现及停止传输、保存、报告和事后配合执法等一系列义务。其主要特征有：

现行关于平台行政义务规定的具体内容本身应属行政机关的天然职权范围，只是出于监管的需要转移给了平台。仅以现行立法中大量存在的平台要履行网络违法信息发现及停止传输、保存、报告等附随义务为例，其均是网络信息内容管理的重要组成部分，是有权行政机关行使网络监管职权的重要内容。

例如，《食品安全法》第73条第2款规定，“网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定的行为的，应当及时制止并立即报告网络食品交易第三方平台提供者所在地县级人民政府食品药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。”这里使用了“制止”一词。而且“制止”在近年来平台行政义务的立法中也常常被使用。但《行政强制法》第2条规定，行政机关为制止违法行为可以采取行政强制措施，且行政强制措施权不得委托。我们对现行法律进行了统计，涉及“制止”的法律共103部，189处，其中行政机关作为“制止”实施者的135处，私人主体的为54处。所以说，“制止”带有鲜明的行政职权色彩。行政机关通过立法将上述职责以义务形式全部或部分“转嫁”给平台，意味着平台行政义务最起码具备了某种“准行政权力”的属性，导致平台既是对应的义务主体，亦成为了某种“准行政权力”的行使主体。

互联网监管中，行政机关是天然的监管主体，平台及用户则是监管的对象。由于信息、技术的局限，行政机关可能难以实现对平台上用户的直接监管，而需要借助平台的力量，由平台来履行所谓的监管职责，即所谓的“政府管平台，平台管用户”。从表面看，平台是法定的义务主体，但究其实质而言，用户也是这些义务性规定的承受主体之一，平台的行政义务条款与平台自己和用户的权益均息息相关。

上述立法规定中关于事先义务的规定，既有针对各细分领域的规定，如从最初的网络商品交易服务，逐渐扩展到网络出版服务、信息发布服务、即时通讯工具等信息服务、网络食品交易服务、网络应用商店服务等各个细分领域，又有类似《关于加强网络信息保护的决定》、《反恐法》和《网络安全法（二次审议稿）》的原则性规定，即意味着包括互联网平台在内的互联网服务提供者、网络运营者均需履行包括实名身份查验等在内的义务。

最开始，平台在事中的行政义务主要是针对违法信息的发现及附随义务。据不完全统计，相关的法律规范不少于7部，具体如下：

从上述立法规定我们可以发现：围绕违法信息的发现及停止传输、保存、报告等附随义务的内容，从一开始的发现、停止传输、保存及报告，演变为发现、停止传输，消除、保存及报告；义务的对象从用户发布的信息扩展到用户发送的电子信息，从公共信息服务领域已经深入到公民私人的通信自由和通信秘密领域；违法信息的判断标准从最初的“九不准”的内容扩展到违反法律、行政法规的信息，除了违法信息外，还有有害信息、不良信息以及细分领域的新闻信息、涉恐信息等；发现的程度从一开始的明显违法演变到仅规定“发现”，而不对“主动发现”或“被动发现”加以明确说明。

随着互联网各细分领域的发展，平台的类型也日益多样，在事中阶段，平台的行政义务也从最初的围绕违法信息扩展至围绕违法行为的发现及附随义务，要求平台在对于违法信息判断并发现的基础上，需要对相关违法行为加以判断并发现以及履行相应附随义务。例如：

除此之外，在某些互联网细分领域，还有一些针对不同平台的特殊义务规定。例如：

平台的事后义务主要体现为配合执法义务。一是按照有权行政机关的要求，对于已被有权行政机关认定的违法信息或行为采取处理措施。例如《网络交易管理办法》要求，对于工商行政管理部门发现平台内有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为，主管部门可依法要求第三方交易平台经营者履行采取措施予以制止的配合义务。《网络安全法（二次审议稿）》要求，对于国家网信部门和有关部门发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息，网络运营者应履行根据主管部门的要求，停止传输、采取消除等处置措施并保存有关记录的配合义务。二是按照有权行政机关的要求，提供涉嫌违法的经营者的相关资料。《网络交易管理办法》要求第三方交易平台经营者履行按照工商部门的要求提供在其平台内涉嫌违法经营的经营者的登记信息、交易数据等资料的义务。

平台行政义务的立法演变过程自然与我国互联网立法的发展演变密切相关，互联网立法的发展演变是前提和基础。以时间为轴，平台行政义务规定的立法演变可分为源起、兴起和爆发三个阶段。

我国互联网专门立法始于1996年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，1998年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法具体实施办法》中就出现了平台行政义务的规定。互联单位、接入单位和用户要履行对于妨碍社会治安和淫秽色情等有害信息的发现、报告、采取措施、防止扩散的义务，但其范围仅限于从事国际联网活动。2000年《互联网信息服务管理办法》（292号令）对于平台的行政义务作出进一步规定，要求互联网信息服务提供者要履行对于利用其网站传输的明显属于“九不准”内容信息的发现、停止传输、保存及报告义务。随后，2000年底全国人大常委会发布了《关于维护互联网安全的决定》，要求从事互联网业务的单位履行对于网络违法犯罪行为和有害信息的发现、采取措施、停止传输及报告义务，平台自然也包括其中。上述规定可称之为平台行政义务立法的开端。

2000年之后一直到2009年，中间只有零星的关于平台行政义务的规定。例如，2005年《互联网新闻信息服务管理规定》明确规定，互联网新闻信息服务单位要履行违法新闻信息内容的发现、删除及保存义务。2007年《关于网上交易的指导意见（暂行）》的规定，初步搭建了网络交易服务提供者的义务体系。

从2009年开始，关于平台行政义务的立法规定数量越来越多。据不完全统计，从2009年开始，包括规范性文件在内的相关法律规范不少于28部，平均每年最少3部，相关立法逐渐进入了爆发期。除了数量众多，这一阶段还呈现出在互联网各细分领域出现了大量相关立法的特点，这与我国互联网进入精细化发展阶段的现状相吻合。

例如，在网络交易服务领域，2009年，参照《关于网上交易的指导意见(暂行)》，商务部先后出台了《网络购物服务规范》、《网络交易服务规范》和《电子商务模式规范》；2011年又专门出台《第三方电子商务交易平台服务规范》，再结合2010年工商总局出台的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》（已废止，被2014年的《网络交易管理办法》取代），最终形成了关于第三方交易平台经营者的完整义务体系。

在网络内容产业领域，从2010年开始，版署、广电总局和文化部陆续出台了系列部门规章和规范性文件，对于包括为网络出版物和网络文化产品提供平台服务在内的所有经营者的行政义务也做了具体规定。

总的来看，无论是工商总局、商务部、还是版署、广电总局、文化部，在对互联网各相关领域进行监管时，基本上都秉持了“以网管网”的网络监管思路，以平台为抓手，通过立法为平台设定大量行政义务，实现其网络监管的目的。

十多年的互联网专门立法，为平台设定了大量的行政义务，在初步构建平台行政义务体系的同时，也产生了不少问题。

政府通过立法的形式赋予平台相应的行政义务，从平台角度看，是其义务；但从用户的角度看，平台履行行政义务会直接影响其核心权益、导致用户的行为被认定为属于行政违法，平台履行的行政义务无疑构成了一种行政权力，或者准行政权力。这从政府一直提倡的“以网管网”的监管思路也可窥见一斑。“管”即“管理”，本身就具有浓重的准行政权力色彩。平台行政义务这一外在表现形式并不能掩盖其所具有的准行政权力内在属性，平台作为私权主体是否是行使准行政权力的适格主体？目前看来，行政法的理论难以为其提供理论支撑。

首先，按照行政法的基本原则，行政机关是行政权力的天然行使主体，平台作为私权主体，自然不属于行政机关这一公权力机关范畴。

其次，就行政授权而言，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织也是法定行使主体之一，但平台属于企业法人范畴，与具有管理公共事务职能的组织性质截然不同，不属于行政授权的范围。

最后，从行政委托角度看，按照《行政处罚法》的规定，行政机关可以委托依法成立的具有管理公共事务的事业组织实施行政处罚。因此平台也不属于受委托组织的范畴。

以《网络安全法（二次审议稿）》第四十六条的规定为例，其要求电子信息发送服务提供者履行对于用户发送的电子信息的发现及停止服务、消除、保存、报告等附随义务。显而易见，用户发送信息的基本属性在于点对点的信息推送，属于宪法赋予的公民通信自由和通信秘密这一基本权利范畴。按照立法原意，电子信息发送服务提供者应主动对公民发送的点对点信息进行同步审视、过滤、监控，否则无法履行“发现”义务，而这同时，既非有权机关又无有效执法手续的电子信息发送服务提供者的上述行为，将直接侵犯公民的通信自由和通信秘密，与宪法规定相冲突。因此，作为私权主体的电子信息发送服务提供者，无权采取侵犯公民的通信自由和通信秘密的措施，去履行发现及停止服务、消除、保存、报告等附随义务，其并非适格主体。

互联网的发展日新月异，对应的平台生态亦是如此，一方面，平台既类型多样，又互相交织，界限模糊；另一方，平台与经营者之间会发生身份转换，容易混淆。复杂多变的现实情况，导致行政监管中容易出现平台提供者与经营者同等监管、不同平台同等监管的问题，自然会反映在相关立法中，主要有两种情形：

在相关立法中，除了平台与经营者的角色混乱外，还存在要求不同类型平台承担同样义务和责任的问题，而实际上，由于平台性质不同，扮演角色不同，所承担的义务和责任亦应区别。例如，在电商领域，传统类似淘宝、京东的第三方交易平台为商品经营者和用户提供了从商品的展示、沟通、下单、支付、物流等全方位的平台服务，相关立法也为第三方交易平台设定了事前的主体真实身份登记审查、事中的平台内交易规则、交易安全保障、消费者权益保护、不良信息处理等管理制度的设立、事后的配合等完整的行政义务体系，立法与实际情况基本适应。

而随着移动互联网技术的发展，电商领域呈现出移动化、模块化和碎片化三大发展方向。而在碎片化电商中，呈现出不同于以往传统电商的碎片化特点，没有传统意义上的第三方交易平台，完全在交易双方主导下，各个碎片化工具提供者被动提供了展示、沟通、支付、物流等服务，由用户自主选择并最终完成整个交易流程。现实情况的变化即意味着立法的变动，而复杂多变的现实情况，导致立法中出现了要求碎片化的工具提供者承担传统的第三方交易平台义务的情形，而两者无论从交易环节，还是工具角色，亦或用户群体，均有显著区别，确实不宜等同对待，承担相同义务（以《侵权责任法》为代表的民事立法则明显区分了网络服务提供者与用户的行为）。

如上所述，对于网络违法信息的发现及附随义务是平台行政义务的重要组成部分，从现行立法来看，平台履行网络违法信息的发现义务的主要判断标准就是所谓的“九不准”，所谓“九不准”，最早见于2000年的《互联网信息服务管理办法》（292号令）第十五条的规定：“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：‍

“九不准”的表述最早出现在291号和292号令中，成为了平台履行网络违法信息发现义务的判断标准，多年以来，其他相关立法基本沿袭了这一规定，并根据各自领域特色，对网络违法信息的判断标准做细微调整，但整体变化不大。例如，在内容产业领域，变成了“十不准”，例如在《互联网文化管理暂行规定》中就增加一项危害社会公德或者民族优秀文化传统的内容，其他内容与292号令基本相同。

但九不准、亦或十不准，其共同问题都是太过原则，难以真正成为实践中平台履行网络违法信息发现义务的判断标准。仅以“损害国家荣誉和利益”的内容为例，本身太过抽象和原则，在实践中根本无法直接运用。而面对用户发布的数量庞大、内容多样的信息，平台对于违法信息判断标准的明确性有极高的要求，与立法的原则性规定的不适应性越来越明显。

“九不准”的内容除了过于原则之外，还有一个主要问题是界限不明，出现了行政法律关系和民事法律关系的交叉。在“九不准”的内容中，第九项属于兜底性规定，第一项至第五项涉及国家安全、民族团结或宗教信仰，第六项至第七项与社会秩序有关，唯独第八项“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”的规定，将原本属于“不告不理”的民事领域的“侵权信息”，与涉及国家安全、民族团结、宗教信仰、社会秩序有关的违法信息相提并论，将行政监管之手伸向民事领域，造成了用户之间的民事法律关系和行政机关与行政相对人之‍间行政法‍律关系的交叉，给现有民事法律体系造成不‍小冲击。‍‍

平台履行行政义务的过程，同时也是其行使准行政权力的过程，最终的影响对象必然是平台上的用户。以事前的网络实名查验义务为例，按照《网络安全法（二次审议稿）》的规定，如果用户不提供真实身份信息，网络运营者就不得为其提供相关服务。鉴于现实情况复杂多变，若平台认为用户未提供真实身份信息，并停止提供服务，但双方对于真实身份信息的理解有分歧，实践中极易出现平台因履行行政义务和用户发生纠纷的情形，用户认为其权利受损，定会寻求救济。从表象看，平台和用户均为民事法律关系主体，二者发生纠纷，用户可通过民事诉讼主张权利，获得救济。但平台履行行政义务的过程，确有特殊性，某种意义上，平台成为“准行政权力”的行使主体，履行了行政机关的监管职责，行为后果也直接作用于用户本身。从行为属性上看，其履行行政义务的过程与用户形成了某种意义上的行政法律关系，但由于平台的私权主体属性，用户难以作为行政相对人获得行政复议、行政诉讼等行政法律关系救济途径，救济的效果也大打折扣，平台履行行政义务的行为后果发生了混淆，民事法律关系和行政法律关系交织在一起。更为麻烦的是，在用户的行为被平台界定为违法的情况下，一方面，平台只能依据民事服务合同对用户进行处理，另一方面，用户又会对平台的认定行为进行质疑，认为平台无权认定自己的行为违法。‍

可行性和有效性密不可分，可行性是有效性的必要前提，有效性是可行性的结果检验。在互联网监管中，当政府直接进行监管和为平台设定义务进行监管的方式均有现实可能性的前提下，我们需保障上述义务实施的有效性，从政府角度看，即行政监管效果如何。这时，就可以利用成本效益分析方法来判断，当政府自行进行行政监管方式比赋予平台行政义务的方式更符合成本效益分析方法时，自然赋予平台行政义务的方式就不符合有效性要求。前面提到，政府赋予平台行政义务并非绝对符合成本效益分析，基于此，只有当平台可以有效发现违法信息并履行相应附随义务，否则政府不应过多赋予平台行政义务。

所谓补充性，是指政府赋予平台行政义务应是政府自行进行行政监管的有益补充，不能也不应替代政府进行行政管理。政府不能因平台所具有相对优势，就将政府监管职责完全转嫁给平台，由平台代位履行行政管理职责。政府才是行政监管的第一责任主体，其不能怠于履职，亦不可缺位。

随着互联网各细分领域的蓬勃发展，平台也呈现出多样化发展态势，既有传统的信息平台、电商平台、搜索平台、应用分发平台、支付平台，又有新型的出行服务平台、金融平台、云计算平台等，平台类型多样，各有特色，在各自细分领域中，扮演角色不同，发挥作用不尽相同，因此，当我们通过立法为平台设定行政义务时，还需考虑平台之间的差异性，针对不同平台从事的法律行为不同、法律性质不同，设定不同的行政义务，避免出现角色混乱的情形。

正如习近平总书记在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话中所讲的那样，在我国，7亿多人上互联网，肯定需要管理，而且这个管理是很复杂、很繁重的。企业要承担企业的责任，党和政府要承担党和政府的责任，哪一边都不能放弃自己的责任。毋庸置疑，平台作为管理的关键一环，应当在其中承担必要的义务和责任。但究竟应当承担多少、如何承担，才能更好实现管理的初衷，是我们必须审慎思考的问题。鉴此，我们必须立足现阶段互联网发展实际，在充分考虑可行性、有效性、补充性及差异性等诸多因素的基础上，构建科学合理的平台行政义务体系，以有效发挥平台在治理中的积极作用，最终实现共同促进互联网持续健康发展的目的。

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本文作者系互联网平台法律问题研究课题团队：杨乐、蔡雄山、柳雁军、彭宏洁、田小军、曹建峰

微信名：腾讯研究院

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