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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：吴跃栋 郑洋洋 上海东杰律师事务所 文化传媒律师
原标题：快评〡蹭热度或构成不正当竞争
IPRdaily导读：太平人寿曾撰文《跟着“五美”选保险》，为其保险产品进行宣传推广。阳光影视认为太平人寿未经许可，利用影视剧海报、撰写侵权文章，其行为已经构成不正当竞争行为。那么，阳光影视与太平人寿之间是否存在竞争关系？笔者试就该问题做评述一、二。
作为2016年的现象级电视剧，《欢乐颂》一经开播就立即掀起了一阵收视狂潮。而就在本月10日，随着该剧第二集即将开播，与剧情同步的还有《欢乐颂》的出品方东阳正午阳光影视诉太平人寿保险公司著作权侵权和不正当竞争纠纷案。该案的起因是太平人寿曾撰文《跟着“五美”选保险》，为其保险产品进行宣传推广。阳光影视认为太平人寿未经许可，利用影视剧海报、撰写侵权文章，其行为已经构成不正当竞争行为。对此，太平人寿则表示，影视剧传播发行与保险售卖，没有任何直接或间接的联系，双方所提供的产品也没有关联性，双方产品的受众也不相同，双方不存在竞争关系，因此也不存在不正当竞争。那么，阳光影视与太平人寿之间是否存在竞争关系，笔者试就该问题做评述一、二。
在该案中，诉辩双方对彼此之间是否存在竞争关系各执一词。阳光影视认为，太平人寿依据剧中人物而撰写的《跟着“五美”选保险》具有明显的“商业攀附”和“搭便车”的意图，构成了不正当竞争。而太平人寿则辩称，影视公司与保险分属两个截然不同的行业，不存在竞争关系，故也不构成不正当竞争行为。
对此，笔者认为，在商业竞争环境下，影响经营者在整个市场上竞争能力的因素众多，包括经营和生产方式、交易成本、商业机会、品牌溢价等。因此，在市场化程度不断深化的今天，经营者与经营者之间的竞争已不仅仅局限于同业之间，也可能发生在非业经营者之中。一企业若以不正当的方式与其他企业直接或间接地争夺商业机会，其损害的必然是市场的竞争秩序，侵害了其他企业的合法权益，即符合了《反不正当竞争法》第二条第二款不正当竞争行为的特征：损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。因此，经营者之间是否存在竞争关系在于某一方经营者是否通过不正当手段获取竞争优势，而不取决于双方是否从事同一行业。
具体到该案中，太平人寿撰写的宣传推广文章明显具有蹭热度的商业目的。消费者或因对剧中人物的喜好而选择购买某种保险产品的可能性被大大增加，消费者对于保险产品的理解和认识也会因此而不同。这些可能性的增加、理解和认识的提升，是在将保险产品与《欢乐颂》及其“五美”形象建立或直接、或间接联系的基础上形成的，其受益方就是太平人寿。因此，即使分属于不同的两个行业，阳光影视与太平人寿之间亦可能在具体的商业活动中构成竞争关系。
据相关资料显示，截止至2016年4月25日，《欢乐颂》及其相关的微博话题阅读量和网络点击均超过了10亿；来自优酷、土豆、爱奇艺等主要网络视频平台的数据显示，截止至2016年5月5日，《欢乐颂》的总点击量超4.5亿次；2016年5月10日在东方卫视播出的《欢乐颂》最后一集的收视率为1.928%，位列省级卫视黄金时段电视剧收视第一。随着《欢乐颂》的热播，各类带着商业性质的“跟着欢乐颂……”、“跟着五美……”的微博、微信文章出现，无一例外地都是借着《欢乐颂》之名，行广告之实。
很显然，太平人寿亦是这个大军中的一员——“跟着《欢乐颂》五美选保险”。
笔者认为，对于《欢乐颂》具有非常高的收视率和话题度，太平人寿应当是明知的，但就在其明知的情况下，依然在其保险广告中以剧中人物“五美”为宣传手段，以此吸引公众视线，推广其保险产品。其广告行为建立在阳光影视出品的《欢乐颂》之上，有意的将其保险产品与《欢乐颂》之间制造直接的联系，该行为可以构成故意利用原告的商业资源与竞争优势，不正当地获取利益。
此外我们应当关注到，《欢乐颂》制作及宣传成本高达9408万元，影视公司系通过长期、有效的经营才获得较大的商业上的成功，其中亦承受了较大的商业风险。在太平人寿未支付任何商业对价的情况下，直接利用原告的经营成果，获得了原本不应有的竞争优势和竞争地位，违反了诚实信用的基本原则，违背了应当遵守的公认的商业道德，扰乱了正当的竞争秩序。
目前，该案尚在审理过程中，笔者仅就已经公开的一些信息做上述评析，若有不对之处，望请批评指正。
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作者：吴跃栋 郑洋洋 上海东杰律师事务所 文化传媒律师
编辑：IPRdaily 赵珍 / 校对：IPRdaily 纵横君
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