【期刊】《比较法研究》2017年第2期

本文来源：法学创新网

中国政府信息公开制度的发展趋势

姜明安 北京大学教授

摘  要：中国政府信息公开制度自运作以来取得了显著成效,但也暴露出诸多问题。综合考察这一制度运作的政治、经济、文化和社会背景，这一制度的发展在未来虽然同样会遇到障碍和阻力，但整体而言却呈现出八项良好的发展态势：政府信息公开及相关制度的立法将陆续以各种不同方式、不同途径启动；政府内在和外在动力将持续促使信息公开常态化；政府信息公开的司法保障将更加有力、有效；公民申请和获取政府信息将更方便、更理性；政府信息公开的价值和功能将更多元化；政府信息公开和例外的界限将更明晰；政府信息公开将推进执政党党务信息公开；政府信息公开将更加注重政务公开，更加注重公开的精细化及公开实效。

关键词：政府信息公开  司法保障  政务公开  党务公开

政府信息获取权及其限制

——《政府信息公开条例》第13条评析

章剑生 浙江大学法学院教授，法学博士

摘  要：《政府信息公开条例》第13条具有补充政府信息主动公开不足和预防行政相对人获取权滥用之旨意。对作为具有实体性权利的政府信息获取权限制，体现在“自身”、“生产、生活和科研等”和“特殊需要”三个方面。行政相对人要实现政府信息获取权，就必须借助于作为程序性权利的申请权。一个合法的申请权必须符合“申请人”、“意思表示”和“到达行政机关”三个要件。基于中国当下现状，保留对政府信息获取权的限制是必要的，但将来在条件合适时仍应当取消。

关键词：政府信息公开  申请权  获取权  滥用申请权

信息公开行政诉讼的诉的利益

王贵松 中国人民大学法学院副教授，法学博士

摘  要：公法上的知情权源自公民的参政权与监督权，已成为个人的实定法权利。维护这种权利的行政诉讼自然属于主观诉讼的一种；而知情权又是服务于参政议政、监督政府依法行政的公共利益，信息公开行政诉讼也就具有了客观诉讼的面向。私人申请政府信息公开，就是在行使自己受行政法规范保护的知情权；同时因知情权属于任何公民，且服务于不特定主体的利益，故而起诉人不必有特别的个人利益，只要提出了公开申请，就与信息公开行政决定建立起“利害关系”，即可具有提起行政诉讼的原告资格。至于对政府信息是否有特殊需要，仅在原告增值使用政府信息时才应加以证明。即便起诉人在行政程序中拥有阅览卷宗权，也不影响其基于知情权提起行政诉讼。知情权是一种实体性权利，理应受到正当程序的保障。具备实体和程序中的一项，就足以具有信息公开行政诉讼的诉的利益。基于此，对于信息公开的行政诉讼，原则上不应作出滥用诉权的判断。

关键词：信息公开  知情权  原告资格  诉的利益  客观诉讼

从信息公开到信息保护：公法上信息权保护研究的风向流转与核心问题

赵宏 中国政法大学教授，法学博士

摘  要：公民完整的信息权不仅应包含个人不受阻隔地从政府获取公共信息的权利，同样应囊括公民可自我决定在多大范围内对外公开生活事实，尤其是向政府披露个人信息的权利。但我国既往在信息权保障领域的公法研究却主要聚焦于信息公开，而鲜少涉及信息保护。这也导致本应并行发展的信息公开与信息保护在我国呈现明显的“跛足”态势。监控国家的风险已提示我们强化个人信息公法保护的必要，而针对信息权保护的公法研究也应实现从信息公开到信息保护的风向流转。个人信息公法保护的核心问题在于其基础理论的建构，而在这一问题上，德国法中的“信息自决权”理论提供给我们有益启发。这一理论有效克服了美国法上“宪法隐私权”概念的偏狭和弊端，也因此更宜成为我们系统建构公法上个人信息保护的理论核心和思考基础。

关键词：个人信息的公法保护  监控国家  宪法隐私权  信息自决权

律师有效参与死刑复核程序研究

叶青 华东政法大学诉讼法研究中心教授，法学博士

王小光 华东政法大学诉讼法研究中心博士研究生

摘  要：死刑核准权收归最高人民法院统一行使以来，律师在该程序中发挥着越来越重要的作用，律师通过提交新的事实和证据、提交法律意见、向最高人民检察院申诉等方式，积极介入死刑复核程序，保障被告人合法权益。但是律师在死刑复核程序中也面临着参与不足、辩护权保障不到位、提交意见得不到有效回应等问题，要解决这些问题，需要进一步改造死刑复核程序的构造，完善刑事法律援助制度，充分保障律师的各项辩护权。

关键词：死刑复核  律师参与  法律意见  说理  法律援助

论欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度的影响与改造

艾明 西南政法大学教授，法学博士

摘  要：凭借个人申诉机制、裁判具有拘束效力、签约国负有遵循和转化义务、拥有自主性解释权力这四大法宝，欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度产生了巨大影响。这种影响不仅体现为对微观层面的概念、规则，中观层面的诉讼原则及具体制度的改造，还包括对内国刑事诉讼法典的再造。我国刑事诉讼制度的发展，应当借鉴欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度影响与改造的经验，选择立法模式和司法判例模式相结合的“双轮驱动”模式。

关键词：欧洲人权法院  判决  刑事诉讼制度  影响

美国刑事审判中陪审团适用法律权述评

陈学权 对外经济贸易大学法学院教授，法学博士

摘  要：无论是过去还是现在，美国刑事审判陪审团均享有一定的适用法律权。在当代美国刑事审判中，陪审团适用法律的权力体现在以下三个方面：一是在法官指示下享有有限的定罪权，二是死刑判处权，三是宣告法律无效权。因此，认为陪审团只负责认定事实、没有适用法律权，显然是对美国刑事审判陪审团制度的误解。美国刑事陪审团享有的法律适用权对于当前我国人民陪审员制度改革具有启示意义。

关键词：美国刑事审判  陪审团  适用法律权

英美法系的物权法定原则

黄泷一 中山大学法学院副研究员，法学博士

摘  要：英美法系财产法与大陆法系物权法在价值取向和具体财产权（物权）的功能上存在相似性与对应性。英美法系各国的学说和法律虽然没有明确将物权法定原则作为财产法的基本原则，但在司法实践中，法官仍然默默遵循着这一原则，即财产权利的类型和内容只能由判例法和制定法决定，当事人创设新型财产权利或对既有财产权利的内容进行变更的约定只能约束合同当事方，不具有对抗不特定多数人的效力。法官对物权法定原则的遵循主要是基于保护交易安全和保障财产可转让性两个理由。物权法定原则在英美法系的存在足以说明该原则具有超越外在概念体系的实质合理性。但是，在登记制度完善后，英美法系的物权法定原则也呈现出松动的趋势。目前，英美法系的财产法学者基本上承认物权法定原则的存在，认为该原则具有合理性。英美法系存在物权法定原则的结论也说明信托制度与物权法定原则并不存在不可调和的矛盾。

关键词：物权法定原则  英美法系  信托

大同小异抑或貌合神离？中美环境公益诉讼比较研究

巩固 浙江大学光华法学院副教授，法学博士

摘  要：美国公民诉讼原告范围宽泛而起诉资格严苛，只能在有特别立法的具体领域、针对法定违法行为、在违法状态存续时提起，受“通知”、“勤勉起诉”等诉前程序制约，以禁令为主要救济手段，鼓励机构或部门干预以更充分地保护国家利益，诉讼费用可双向转移，同时救济原告私益与国家利益。我国的环境民事公益诉讼在这些方面与美国有很大的不同，其根源在于理论基础的差异。从理论层面来看，美国制度具有“公法私法化”色彩，而我国具有“私法公法化”特征。尽管我国制度看起来比美国更为宽泛，但实效不佳，存在诸多疑难。环境公益诉讼内在地兼具公、私不同属性，须妥善处理诸多问题，其良好实施有赖于法律层面的细密规则，我国在此方面任重而道远。

关键词：环境公益诉讼  公民诉讼  比较研究  中美

《中国评论》中的中国法律及其研究价值

李秀清 华东政法大学法律学院教授，法学博士

摘  要：《中国评论》（The China Review: Or, Notes and Queries on the Far East，1872-1901）是19世纪末期中西文化交流史上的主导性媒介，所刊有关中国法律和习俗的文章多，内容丰富，包括摘译《大清律例》、《洗冤录》和《刑案汇览》，专文论述中国古代法律传统及《大清会典》，评述中国法律的实施，介绍中国的官制、刑法、监狱、婚姻、继承、收养、商事等。与《中国丛报》相比，《中国评论》关注中国法律的范围、侧重点和论述方法均有明显变化。对于中国法律典籍西译史的深入研究、19世纪西方人中国法律观变迁史的总结等比较法律史的诸多论题，《中国评论》都有重要价值。

关键词：《中国评论》  《中国丛报》  19世纪  比较法律史

纳粹统治时期德国法律史学的源流、变迁与影响

——以价值与方法的“连续性”为视角

高仰光 中国人民大学法学院副教授，法学博士

摘  要：纳粹时期的德国法学经历了一个全面而系统的“历史化”改造过程，即所谓的“法律更新”运动，其基本特征是以政治想象之中的日耳曼-德意志传统取代位于法律现实幕后的罗马法传统。法律史学在这一改造的过程中发挥了至关重要的作用，掌握学术话语权的法律史学者有组织地参与到价值再评判与方法论重构的过程当中，形成了一套针对实证主义法学的具有强烈批判性的理论，并对所有部门法产生了辐射性的影响。这些理论与纳粹的政治话语相裹挟，在战后很长的一段时间里为学者所讳言，但无可否认的是，其中蕴涵的批判性并未湮灭，而是以另外的形式存在于当代德国以及欧盟的政治思维与法律实践之中。

关键词：纳粹  法律史学  历史化  连续性  主观权利

金融举报者激励和反报复保护法律制度研究

——以美国萨班斯法和多德-弗兰克法为核心

马一 山东大学法学院讲师，法学博士

摘  要：金融违法违规行为由于其固有的复杂性和隐蔽性，对其的有效发现一直都是世界性难题。美国学界研究表明金融举报在发现公司违法违规行为中的作用居于首位，监管机构自己主动发现的作用居于末位，甚至低于审计师和媒体。美国从萨班斯法到多德-弗兰克华尔街改革及消费者保护法，一直围绕着金融举报者奖励和反报复保护两大制度进行不断的构建和升级完善。我国金融举报者制度的规定聊胜于无，激励和反报复保护核心制度的缺位乏力注定了该制度沦为一纸空壳，由此带来的金融违法违规发现机制的孱弱和执法力度的疲软也放纵了我国各种金融乱象丛生，在此时代背景下建构并全面提升我国的金融举报者激励和反报复制度迫在眉睫。

关键词：金融举报者  激励和反报复保护  萨班斯法  多德-弗兰克华尔街改革法

民国宪制设计的庞德方案：安全与自由的衡平

陈范宏 暨南大学知识产权研究院讲师，法学博士

摘  要：近代中国政潮汹涌，立宪频仍，实验了欧美成功宪制的诸多范例，然未尝胜绩 。国民政府根据孙中山博稽中外的五权宪法理论，绍承清季以来的立宪之路。美国法儒庞德此时应邀来华，试图以宪法文本的解释与适用取代政治道德、政治权势之变来实现宪法的制度化。其将三民主义解读为国族统一、私权保障与服务国家。服务国家对应孙文之万能政府；而私权保障则暗合孙文所谓“听人民的话”。庞德借助这一契合重构民国宪制，从而导向其以盎格鲁美国宪政民主模式为底本，因应服务国家中社会安全与个体自由衡平之需要的司法中心模式。具体而言之，即强势且独立的司法权、弱势立法权、必要而节制的行政扩权这一服务国家理念下维持文明生活方式不易的宪制方案。

关键词：庞德  司法中心  三民主义  司法审查  服务国家

论意定代理权的授予行为

陈华彬 中央财经大学法学院教授，法学博士

摘  要：代理权系整个代理关系的基础，而代理人所享有的代理权，其发生原因则因法定代理与意定代理而有差异。法定代理系依法律的规定而发生，意定代理则系透过本人（被代理人）的授权行为而取得。基于本人（被代理人）的意思授予代理权的意定代理，主要是依委托、雇用、承揽、承包及合伙等基础关系授予代理权。意定代理权授予行为的性质、方式、范围、内容、认定、瑕疵及其效力，我国现行立法未予明确或虽有关涉但未尽清晰，应依当代比较代理法的共通法理与实证经验而予厘清、厘定及释明。对意定代理权授予行为的无因性（抽象性）于法制史上的肇源与演进的分析，尤其是对有因说与无因说的优缺点的严谨、细致的考量表明，对于意定代理权的授予与其所由授予的基础关系于效力上的关联，我国应采独立性、无因性（抽象性）。意定代理权授予行为的无因性（抽象性）肇源于德国民法，我国不认可德国私法中统一的无因性制度系统，而仅认可其中的代理权授予行为的无因性及商法中票据行为的无因性，是适宜的、妥洽的。

关键词：意定代理权  授权行为  授权行为的性质  无因性（抽象性）  德国民法