张谷 | 商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点

商法，这只寄居蟹

——兼论商法的独立性及其特点

最近的一百年，可谓是中国社会急剧变化的百年，求新求变不啻是这百年的主旋律。作为适应并力图反映社会变迁的法律体系和法律制度，其变化自然也是波诡云谲，恰似城头变换的大王旗。可以说，中国社会俨然成了各主要法律体系的实验场：从传统的中华法系，转而脱亚入欧，折向近代资本主义法律体系；随着新政权的建立，欧化的进程为苏俄化的政治选择所中断；未几，又摒弃苏俄化的社会主义法律体系，尝试着建立前无古人的社会主义市场经济法律体系；此际，由于美国以其在国际政治经济上的绝对主导地位，经由全球化的途径，使得英美法在中国市场经济法律体系建立和完善过程中，其影响力日渐增强。

在这种变迁的过程中，商法和商法学的命运同样是波诡云谲，变幻不定。之所以导致商法和商法学命运的不确定，其原因无疑是多方面的：这不仅与中国的政经体制的更迭演进关，也与作为舶来品的商法自身的不断演进有关(商人法lex mercatoria, the law merchant, das Kaufmannsrecht——商业法commercial law,Droit commercial,das Handelsrecht——商法、商务法business law,Droit des affaires);不仅与中国缺乏罗马-日耳曼式的或盎格鲁-撒克逊式的法律传统有关，也与欧陆内部私法一元论或私法二元论的争论有关。此外，商法和商法学在中国之所以命运不济，客观地说，法律学者也负有一定的责任：有的人囿于传统的公法私法的划分，不敢越雷池一步；有的人满足于民法的概念化逻辑化的思维方式，享受着傲慢的高高在上的民法的优越，舍不得离开民法的暖巢，对于企业帝国的来临，企业界的需求采取视而不见的“鸵鸟”政策；有的人陶醉于潘德克顿民法理论的精巧结构，沉溺于细枝末节的考究，似乎忘记了法和经济现实的关系，对民法充满盲目的乐观，而对商法存在着轻视甚至蔑视；有的人却采取审时度势的机会主义态度，将相同的法律素材时而纳入经济法，时而又冠以商法的标签。对于商法的种种不同态度，其共同之处在于，对商法的基本问题缺乏深入细致的思考，进而阻碍了商法学的深入发展。

的确，与罗马法、教会法一起，作为大陆法系三大历史渊源之一的商法，曾经以商人法这样的形式存在过，并且渗入到抵制罗马法的英国。14世纪，西方民族国家开始形成。17世纪以后，随着商人法的民族化、国家化，在英国，商法(商业法)是否存在就成了问题；在欧陆，由于19世纪中叶兴起的私法统一思潮的冲击，商法(商业法)相对于民法能否独立自主地存在也成了问题。商法是否将继续存在下去?商法将向何处去?更是一个剪不断理还乱的问题，它也在时时刻刻拷问着中国商法学界。

一

名不正，则言不顺。对于商法学界而言，商法的独立性是首要的问题。在我看来，宽泛的商法独立性问题可以历史地分成两个不同的问题：商人法的独立性和商业法的独立性。

商人法的独立性。中国古代自然不存在独立的商法。同样，古希腊人也不知商法为何物；罗马法也只是分为市民法和万民法，不存在独立的商法。

11世纪末至12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，十字军东征、佛兰德地区毛纺业的发展使商运航海业分别在地中海及北欧重新起飞。意大利与佛兰德的陆上通道开设后，各地商人在沿线的交易会上定期汇集，具有专门意义的集市贸易(汤普逊，1963,23章)重新产生。在商业复兴的同时，作为封建社会的异物的商人阶级在政治、法律上提出了自治的要求。

政治上的自治，集中体现在城市性质的变化方面：依靠土地为生的世俗的城堡与教会的城市，成为商人和商品经过或寄寓的地方，进而出现许多自治的行政共同体的城市(马克斯·韦伯，1981,270页),如商人共和国、行政官城市、自治市等。这对于满足和保障商人对自由的渴求来说，无疑是必要的。而利用政权的分化，建立自治的法律，则可以满足商人的其他需求。因为商人们的活动不能由地方习惯来调整，因为这些习惯没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合于调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系(勒内·达维，2002,48页)。于是地中海沿岸实行行会制下的商人法(Lex mercatoria)。

这个时期的商人法是商人为调整他们自己的商业事务而创造的、与政治当局相脱离的、独立的司法制度：它有自己的规则和习惯，有自己的法庭和法官制度，有自己的审判和强制执行程序，并有自己的法律主体，它不属于民事、刑事，或教会司法等官方制度的一部分(梅里曼，1984,116页)。商人法技术性强，极为灵活。由于集市法的统一性、海事惯例的普遍性、专门的商事法庭以及公证人的各项活动等原因，商人法始终得以保持其统一性和国际性。当时欧陆的法律状况是：除去宗教界的普通法——教会法之外，还有封建法、庄园法、商人法等构成所谓的世俗法；与此同时，罗马法只是在欧洲的大学里得到保存和传播。因此，可以说商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式的世俗的阶级法。

商人法的独立性，本身是历史事实问题，已成为过去完成式，人们对此不存在争议。它与后来的私法二元论中的商业法独立性问题，发生的历史时期不同，参照系不同，背景不同，问题意识也不同。不过，商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫无关联。实际上，正是法国大革命倡导的公民平等和工商业自由原则，结束了商人法的商人阶级职业特权法的历史，催生了调整商事活动的商业法的新历程(Danis Tallon,1986.9～10页)。

商业法的独立性。严格意义上的商法独立性问题，指的就是商业法的独立性问题(本文正是在这种意义上来使用商法独立性的概念的，但特别说明的除外)。商法的独立性问题，长久以来不时地被人们拿出来讨论，我国也不例外。好像商法倘不能独立，商法学就势必会被取消似的，还有人为此极力呼唤商法典的制定，以便为商法和商法学的独立奠定规范上的基础。

笔者以为，首先，商法的独立性指的是商法能否于民法之外，形式上独立、内容上自主自足、精神实质迥异地存在，因此，专门的商法典之存在，充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在(即商法的形式上的独立性，或曰外在独立性),至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足，尚有未足。此时，重要的是要追问：在有商法典的国家，商法与民法是一种什么样的关系(即商法内容上、精神实质上的独立性，或曰内在独立性)?换言之，商法典的存在可以作为商法内在自足的外在证明，但不能等同于商法的内在自足性本身。其次，商法的独立性和商法学的独立性是两个相关却不相同的问题。前者要回答的是在某个既有的法律体系中，私法是否有必要—无论是形式，还是内容——分为民法和商法两个部分，即通常所谓的私法一元论还是二元论的问题。后者要解决的是以法律体系中的商事法律规范为对象的法学知识体系的教学安排问题。以下先探讨商法形式上的独立性问题，再探讨商法内容上的独立性问题。

商法的形式上的独立性。商法的形式上的独立性问题并非是普适性的问题，相反，只是对于特定历史时期特定地域的特定法律体系才偶然发生的问题，因而受到诸多方面因素的制约。

商法的形式上的独立性，作为一个历史范畴，首先是商法民族化(国内法化)的产物。商法的民族化过程同时也是商人法的独立性逐步消亡的过程。国家法取代商人习惯法在商法渊源中的中心地位，商事审判由于民族国家运动的兴起而国家化了，民事诉讼程序渗透到商事法院的诉讼程序中，独立的商事审判概念慢慢消失。商法的民族化，在法国是出于国家对于立法权分散的政治斗争的绝对需要，经济上国家干涉商业的柯尔贝(Colbert)主义的需要，在德国则是出于结束分裂状态实现政治统一的需要。其次，商法的独立性同时也是法典化的产物，由于法国、德国或迟或早地选择了法典化作为商法的民族化的工具，才最终导致了民法典和商法典并存的私法二元格局的形成。再次，随着法典化运动的展开，法国民法典或德国民法典在欧洲、拉丁美洲和亚洲很多国家被作为楷模普遍效仿，作为继受民法模式的一种伴生现象，法国商法典或德国商法典也搭上了“顺风车”,一路凯歌。尽管如此，法国商法典与法国民法典不可相提并论：起草匆忙，杂乱无章，一经生效就显出其过时与不全面，缺乏预见性和灵感商法的独立性。相反，对于使商法成为一部特殊法(商事契约理论)、使商人成为一种法律可疑分子(破产者)的部分却大加发挥.把商业经营圈定在一个法律隔离体内，更是其致命伤(克洛德·商波，1986,11页)。Tallon也批评道：法国民法典立足于新的基本原理，无愧为当代的杰作，而商法却是从以前的模式中获得动力，更多地受到传统的束缚。商法典使用的语言古风淳然(而司汤达则一直把民法典奉为写作的大师),其结构也未经深思熟虑(Danis Tallon,1986,p.28)。

如果仅仅因为法典化的结果，我们就贸然地认为，商法形式上的独立性是大势所趋，对此业已在世界范围内达成了共识，则为时尚早。Leon Lacour曾经承认：“虽然源于拉丁文化的国家，如德国、奥地利、日本等，均有商法典，但某些国家，如英国和瑞士却没有民法与商法的区分(Léon  Lacour,1938,p.1,note,1)”商法形式上的独立性，作为商法民族化和法典化共同作用的产物，确是事实，但更值得注意的是，商法形式上的独立性并不是商法民族化和法典化的必然产物，更不是商法民族化的必然产物。前者可以瑞士债务法为例，而意大利和荷兰的改宗，即放弃原本采取的民商二元体制，转而采私法一体主义，则更加表明商法形式上的独立性与法典化工具之间并没有必然联系：因为商法法典化之结果，可以表现为独立于民法典的商法典，也可以表现为扬弃以后的民法典。后者则可以英国为例。

商法的民族化在英国有其独一无二的特征，它最终使得商人法在英国完全销声匿迹。中世纪的英国，海事法院(maritime courts)、集市和自治城市法院(courts of the Fairs and Boroughs)、特定的贸易中心城市法院(courts of the Staple)、高等海事法院(high court of Admiralty)以及其他的商事法院在处理纠纷时，所依据的不是本国法，而是以商人法典和商人习惯法为基础的各民族共同法(general law of nations)。商法在英国的民族化，一定程度上可以说是普通法法院觊觎于商事法院的管辖权的结果，而争夺战主要是在普通法法院和高等海事法院之间发生的。民族化的过程经历了两个阶段：首先，将商事法庭合并于皇家法庭，或者限制前者的管辖权；其次，使法律本身归于一统，商人同样受普通法支配。15世纪，集市法院的发展受到阻碍；16世纪，地方海事法院在和高等海事法院的斗争中败北。1606年，SirEdwardCoke担任皇家民事法庭大法官(chief justice of common pleas)后，通过签发禁审令(Prohibitions)和大胆地采用拟制等方式，成功地将高等海事法院的管辖权限制在实际发生于公海的民事案件方面，如海上碰撞、海上救助、捕获等(R.J.Walker,1977;Theodore Plucknett,1948)。

如果说第一个阶段是和Sir Edward Coke有关，因为他对普通法和普通法法院爱之深，从而对其对手商事法院恨之切；那么,第二个阶段则应归功于Holt和Mansfield大法官。17世纪后，普通法法院在处理商人间纠纷时，虽也不得不痛苦地采用一些商人法的规则，但这种姿态上的调整是逐步完成的，由此形成了大量的判例法规则。要将这些分散的规则熔铸成条理一贯的整体，殊非易事。Holt勋爵在流通票据、寄托和代理方面发其端，而其他的工作主要是由Mansfield勋爵总其成。他不仅是杰出的普通法学者，而且外国法的知识渊博，对商人世界的方法和惯例具有深刻的洞察力；他不仅在审理案件时，动用包括有丰富经验的商人在内的特别陪审团，对他们的意见给予重视，而且私下也经常邀请商人共进晚餐，以发展出更加清晰、便于理解的商业实践。正因为其卓越的贡献，使得商人法完全为普通法所吸收。所以Mansfield应该说是英国商法之父(R.M.Goode,1982,p.310)。

在英国，商法已被普通法吸收，以致两者的界限难以分辨，而且英国的法律家几乎从不在乎这种区分。虽然如此，但在英国并没有因为不存在作为商法独立自主的外在标志的商法典，使得商法和商法学也一同销声匿迹。相反，19世纪以来，在部分地替代大陆法系法典的体系化和可接近性的功能方面，在跟进商业实践和司法实践，从而对商法各主要部分原则的发展和纯化方面，有一系列英国杰出的商法学家的著作可以提及：在买卖法方面，有Benjamin、Blackburn、Story和Chalmers;在汇票法方面，Byles的讨论详尽；在公司法方面，Palmer、Gower的著作成为实务工作者必备的工具书；在商法的教科书或专著方面，Charlesworth、Smith和Goods的著作俨然成为经典。即使以Charlesworth的商法第10版(由Schmitthoff和David A. Godwin Sarre主编)和第15版(由Paul Dobson和Schmit thoff主编)对照，我们不难发现，商法学者的著作的演进丝毫没有因为缺乏独立自主的商法典而受到任何影响，毋宁说更加自由。

Charlesworth的商法第10版包括：代理与合伙，货物买卖与租买，垄断与限制性贸易做法，流通票据，商业担保，保险，陆上、海上和航空运输，破产，仲裁。Charlesworth的商法第15版包括：契约(相关的冲突法也涉及),雇佣、代理与合伙，货物买卖、租买与消费信贷，国际贸易(包括国际货物买卖、国际贸易融资),竟争，流通票据，商业担保，保险，陆上、海上和航空运输，商业秘密、专利、商标与版权，破产，仲裁。

英国的例子已经表明：商法和商法学的独立存在，完全可以不依附于形式上独立的商法典。而那些原本采取民商分立、后来转向民商合一的国家的例子，则从另一个方向加强了上述结论的合理性。众所周知，意大利在1942年的民法中实现了私法一体化，而且，与其前驱瑞士相比，在范围上更广泛，在程度上更加彻底：因为它不仅在第四编债法的各种契约中实现了民事契约和商事契约(如运送、代理商契约、结算账户、银行契约、保险等)的统一整合，而且在第五编中将那些与企业有关的劳动关系、工业产权、竞争以及企业集中的问题，与企业的组织形式一并处理。然而，在意大利的法学教育中，如罗马一大的法学院(La Sapienza),其民法的教学和商法的教学，在教学课程设置、教学人员分工乃至教材的使用上都是截然分开的。

商法学的独立性与商法典的独立性相关但不相同，这一论断同样适用于民商分立的国家。诚然，在民商分立的国家，商法学通常须以商法典的内容为中心，但商法学的研究范围也不再局限于商法典本身。这一方面是因为商法典之外存在着特别商法(spezifisches Handelsrecht)。大量的单行法规构成了小型的专门法典，商法典自身的内容则所剩无几。例如，调整商业公司的法律的独立存在就是一种极为普遍的现象。商法典与其说是调整商事关系的法律渊源，不如说仅仅是一种象征而已。非特此也，商法典之外的特别商法还分散寄生于其他部门法中。例如在德国，《分期付款法》(AbzG)第8条，《交易所法》(BorsG)第53条，《民事诉讼条例》(ZPO)第29条第2款、第38条第1款、第1027条第2款，以及《民法施行法》第24条等，都表现为对商人的特别规定，因而也都归属于商法。盖就规范在体系上的归属而言，其法定的位置并非决定性的。而另一方面，夹杂在商法典中的有些规定从体系上却不属于商法，而应该属于其他的法律领域。如《德国商法典》第59条～83条针对商业职员的雇佣关系之规范，较少商法的意味，而属于劳动法的性质。

即使假定商法是截然不同于民法的法律部门，法典化也不是商法借以表现自我的惟一工具。首先，法典化的优势部分地可以经由非法典化的其他方式获得。仅就规范性而言，不成文法或成文的单行法，只要内容合理，配合和谐，实际上并不逊色于法典法。的确，法典对于大陆法学家乃是家常便饭。法典化可以用来服务于各种不同的目的：统一，改良(甚至革命),体系化，简单化，或者增强可接近性。相对于判例法而言，法典化具有的体系化和可接近性的优势，尤其值得重视。不过，同样不容忽视的是，法典化所具备的这些优势，至少可以由教科书、百科全书、期刊文献来完成。其次，非法典化可能更切合于商法的特性。商业活动具有演进性、创新性，商法规则比民法规则更容易老化，商法法典化的结果，要么是很快就过时，要么是被众多的单行法架空。更何况，商法规则更多地表现为习惯法、单行法，无法归纳出像民法那样的少数几条统领性的原则，这些事实着实给法典化带来了不少难题，也是商法典彼此之间差异甚巨的原因。与法典化相比，教科书等法学文献在达成商法规范体系化和可接近性任务的同时，因为它们不像法典那样有规范性——当然，这本身也是法学文献的劣势——从而不必让人勉为其难，揪心于必须成一家之言(定于一尊)之苦。再有，独立的商法典并不会使得国际层面的法律统一更加便利。国际层面的法律统一首先出自商法领域，很多国家参与其中，然而，有趣的是这些国家，有的是民商合一的，有的则是民商分立的。民商分立不一定就是促进派，民商合一也不一定就是反对派。总之，商法学界大可不必有“非典吾命休矣”之慨叹。

商法学的独立，可以与形式意义上的商法——商法典相分离，但无论如何，不能与实质意义上的商法—-商事规范相分离。离开了商事规范的客观存在这一基础，连自身的研究对象都不存在，学科本身自然无从谈起。这种最基本的要件或限制，是任何人的主观努力、包括教育主管当局的善良愿望，都无法改变的。

三

既然民商关系的具体分析应在民法和商法的对照把握中进行，民法典和商法典的分立往往就成为典型的情形。但鉴于商事关系变动不居，不像民事关系相对成型和稳定，因此商法具有演进性，其存在不必采取法典形式，或者只受法典有限的约束；同时，鉴于民法具有一般法的性格，又坚持意思自治，其在内容上伸缩度较大，因此关于民商关系的一般结论的有效性，很大程度上，须根据所讨论的具体的民法的内容和范围而做适当的调整。难怪当年《德国商法典》的立法筹备委员会提及，只有在制定民法典之后，才能确定民法典法律原则中存在着哪些例外应保留于商事交易，或为商事交易制定这些例外。我国目前虽没有民法典，但可能构成未来中国民法典的主要构件已经基本齐备，因此参考民商分立以及民商合一国家的成例带给我们的启示，分析还是可行的。加之，2002年底全国人大常委会曾经第一次审议了一部包括九编的《中华人民共和国民法(草案)》,此举预示着民法典的诞生将为时不远。学者也呼吁应制定一部开放的民法典，开放的含义之一就是要能够真正地包容商事规则(江平，2003)。在这样的背景下，问题的讨论将更有现实的必要性，其结论也不仅仅对商法有意义，因为这样的讨论至少会促使立法者反思坚持民商合一应取怎样的思路，目前的草案与民商合一的要求究竟还有多大的距离。

至此，民商关系问题——不论采取一般法和特别法观点，还是认为商法为商业生活的基本法，民法为民事生活普通法的观点——基于其独特的独立性，实际上已转化为如何具体看待一国民法的商化现象问题。

以我国民事法而言，由于长期以来民商合一理论占据主导地位，民法的商化是一种普遍现象。例如，《民法通则》关于个体工商户和个人合伙，基本上是作为小商人或商业性组合来设计的；企业法人和联营的规定，全民所有制企业的经营权的规定，企业法人、个体工商户和个人合伙的名称权转让的规定，知识产权的规定两年时效的规定和高度危险作业的侵权责任，都与商事有关。就《合同法》而言，由于借鉴了统一私法协会的《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售合同公约》的许多规则，借鉴了台湾地区“民法”民商合一的债编的规定，其商事化的程度更加惹人瞩目，如融资租赁合同、格式条款，是为著例。但是另一方面，对于商业实践和商法的研究关注不够，结果在民事法律、法规、司法解释或学说中间又呈现出两种矛盾的倾向：要么是商化过度，要么是商化不足。

或许，下列情形可以看作是民法的过度商化的表现。例一，委托的无偿性是区别于雇佣的有偿性的重要原则，若欲兼顾商事委托，只要规定可以依交易习惯或当事人约定，得为有偿委托即可。但法律却规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。当事人另有约定的，按照其约定(《合同法》第405条)。这可能会成为民事受托人滥用诉权的诱因；而为了防止此种不利，委托人最好事先为无偿的特约，结果徒增交易成本；更麻烦的是，民事委托不像商事委托那样有价目表或交易惯例可循，法官决定受托人的报酬可能缺乏依据。

例二，依《民法通则》,保证人除非有明确约定，否则只承担补充责任，有先诉抗辩之利益(第89条第1项),依《担保法》,保证人原则上虽承担连带责任，但因限于为九种经济合同(其具有商业性质)作保证，从商法角度看，加重其责任，自无不当(第19条)。但《担保法》的司法解释为了和统一合同法对于经济合同法的取代相匹配(见解释第1条),却将连带责任推广到一切民事债务的保证人，彻底取消了保证人的先诉抗辩利益，从根本上篡改了《民法通则》的一般性规定。

例三，《公司法》第12条，限定公司转投资不得超过其净资产的50%,但公司如果受让其他公司之股份或出资比例时，或者吸收合并其他公司时，是否也受第12条之限制呢?净资产处于变动中，以什么时点为基准来判断是否超过呢?此种不区分业务性投资与非业务性投资的做法，恐怕是无法实行的。

例四，行纪人与第三人订立合同的，于第三人不履行义务致委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但另有约定的除外(第421条)。此乃所谓保付责任(德Delkrederehaftung,法Ducroire),英国法称负此种责任者为保付代理人(Del credere agent)。保负责任人因其须负直接责任，非为保证人，故无检索利益。但行纪人毕竟只是间接代理人，因此，依《德国商法典》第394条、《瑞士债务法》第430条、《意大利民法典》第1736条，以契约中有承担约定，或者行纪人营业地有此商业惯例者为限，行纪人才负担保付责任；承担责任后，行纪人可以请求特别佣金。我国法或许以行纪人应表现其最高信用，所以仿效日本、英国法例。

例五，民法学理上一致认为，自无权利人处受让动产者，只要取得占有之时不知道出让人无处分权(对处分权的善意),即可取得该动产之所有权。这在《德国商法典》第366条主要是考虑行纪商受托以自己名义处分委托人之物时，行纪商有处分权但无所有权，有必要扩张对交易安全的保护。而在《德国民法典》第929条则要求受让人必须对出让人之所有权(而不只是处分权)具有善意，始受保护。

我国民法的商化不足，换言之，民事法对商事交易没有做出特别安排或为此预留空间，这样的情形更值得注意。例如，《担保法》对债权的担保性让与，未置一词；对旨在便利融资的、非附从性的抵押权，付之阙如；对最高额抵押的主合同债权之转让，采取禁止的态度(第61条);对质物代偿条款(即流质条款),不分民事、商事，一概否认其效力(第66条);对于留置权的牵连性要件未予放松(第82条):盖法律上留置权之成立，通常要求债权人所得留置者须为其按照合同约定占有的债务人之动产，但商人因营业关系而占有之动产，与其因营业关系所生之债权，应视为与该动产间有牵连关系。

已经是民商合一的《合同法》也同样存在商化不足的现象。

例一，由于立法过程中，起草人受到与国际接轨思想的强烈影响，最为重要的买卖法基本上仿自《联合国国际货物销售合同公约》。后者旨在满足国际间商业性动产交易法的统一化需要，因此不得不收窄其适用范围，以免大而无当。因此公约所谓的货物(goods),不包括公债、股票、投资证券、流通票据及货币，也不包括需登记的船舶和飞行器，不动产或无体的电力也不在其中。联合国贸法会对于应收账款债权(receivables)的转让或担保性转让另有立法安排，故债权的买卖也不适用公约。而作为一国买卖关系的基本法，正应该反向操作，不能仅仅局限于需要交付的有体物，在所有权买卖之外，还应扩及于其他(具有转让性的)权利，包括像所有权保留买卖中买方的期待权(Anwartschaftsrecht);甚至为符合民商合一需要，企业转让可以一并纳入。否则，无纸化证券集中交易时，当事人对于证券账户项下的余额的交易也好，金融资产管理公司从商业银行标得不良贷款债权(NPL),再加以处置也罢，房地产开发商所谓的楼花，预购方在房屋预售合同项下的权利义务的买卖，均应是买卖法的专擅之场。遗憾的是，这并非立法的现实(第130条、第135条),无怪乎司法机关有力不从心之感。应予注意的是，受买卖法局限性的牵连，互易合同的范围势必大受影响，如此一来，股权置换或者债权转股权是否受第175条支配，就不能不让人怀疑!

例二，租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同(《合同法》第214条第2款)。续订合同需双方合意，且在不动产租赁中，尤其可以使出租人适时调整租金，本无可厚非。但不分民用、商用，一律按合意办理，恐怕不利于商事活动。因为商人从事商业活动一般离不开经营场地，场地自有，虽较完美，但不易办到：起步时资金不充裕；资金充裕的，未必就能寻得到地段合适的旺铺；纵然找到合适地方，房东因种种考虑，未必愿意脱手。更何况，商场如战场，风云变幻，世事难料，商人心理一般愿意租用场地。商人租用场地乃为营业，与个人居住不同。为招徕生意，其必请人装修，妥加保管，时常翻新。营业上的种种努力，宣传上的解数用尽，所有的成果体现在稳定的客户群的建立，而客户带来的则是稳定可预期的流水。与之相比，生财、租金、人工、广告费用，可能是小巫见大巫。因此，租期届满，房东所失者通常仅为租金收益，与店东之所失，不可相提并论；对此情状，双方事前皆了然于胸。倘若租期将近，店东与房东续租不谐，或房东借机欲敲竹杠，际此，正义之神除了坐视店东束手待毙，计将安出?我现行法只认店东(承租人)有为续租要约之自由，不认其有此权利；只认店东与租住房屋者一样，有使用利益，不认店东对既有业务关系和客户群拥有任何商业上的权益。而在法国商法上，1953年9月30日法令，对有利于承租人的惯例加以认可，赋予承租人以续租权或称展期权(droit au renouvellement),一延9年。非特此也。倘出租人于租期满了之时，无正当理由，拒绝展期，则对于承租人因此而被剥夺的财产应予以赔偿(indemnité d' éviction)。承租人的此种赔偿请求权和续租权，合称为商业所有权(法propriété commercial)。

例三，我国《合同法》一方面规定委托合同原则上为有偿的，力图体现民商合一的立法宗旨；另一方面却又无视商事委托之有偿性，在委托合同的消灭事由上一味坚持无偿委托之成例，规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同(第410条)。诚然，委托合同以双方信赖为基础，当信赖丧失时，应当允许解除合同。多数国家民法措辞虽有不同，立场则无差异，均允许委托人或者受托人可以单方意思表示消灭委托合同(《德国民法典》第671条之Widerruf od. Kuendigung,《法国民法典》第2003、2004、2007条之révocation、révoquer、renonciation,《日本民法典》第651条之解除，民国“民法”第549条之终止，《瑞士债务法》第404条之revocation or notice,《意大利民法典》第1723～1726条之撤回或放弃，稍有不同)。表面上，委托合同以信赖关系为重，这似乎是上述随时解除原则的惟一基础。其实不然，立法上以无偿委托作为委托合同的一般形式是上述随时解除原则的又一前提条件。因为，上述原则只有适用于无偿委托时无偿委托系纯粹为委托人利益之委托，方能圆融无碍，而一旦涉及到有偿的商事合同——有偿委托系为双方利益之委托，则不能无条件地适用。因此，委托人或者受托人于信赖丧失时，可以单方的意思表示消灭委托合同，除了这点共识以外，接下去必须区别委托合同有偿无偿，有无确定期限，尤其要斟酌以委托为基础的商事营业(如代理商契约、商事居间、行纪合同、行纪代理商Kommissionagentur)或商业辅助人(如经理)的特殊性，在解除的原因、时期、方法和后果等方面进行必要的调整。而不能像现行法规定的那样，当事人随时都可以解除：既不考虑解除方是否出于正当之理由，也不考虑受托人的弱势地位；既不考虑是否需要提前通知，也不考虑解除发生之时期，对相对方有利还是不利；既不考虑委托的一般性地位，也不考虑商事委托对于委托合同一般性规定是否准用以及准用的程度。

也许有人会反驳说，《合同法》第410条赋予相对人以损害赔偿请求权，已足可以制约解除方之任意。其实不然，此种赔偿请求权实际上无法覆盖受托人原本可以期待的报酬利益。因为委托关系一经解除后，商事受托人嗣后的报酬请求权就此消灭，而委托人将来尽可坐享其成，正所谓前人栽树，后人乘凉。这对于代理商而言，最是无法接受。扩张解释第410条的损害范围，虽然较为便利，但也会遭遇问题：委托人将来会利用受托人的工作成果，在解除之时，这仅仅是一种可能，而不是一种事实；至于委托人确实想过河拆桥、卸磨杀驴呢?还是想收拾屋子、另起炉灶呢?对此，法律实在无从预先妄加推断。因此，立法者必须考虑的是，受托人在什么条件下，是否或在什么程度上享有与报酬和损害赔偿不同的补偿请求权。

或许有人会进一步反驳说，《合同法》第410条采取的是《瑞士债务法》的成例，怎么会有问题?殊不知民商合一的《瑞士债务法》、《意大利民法典》都已经仿效德国商法，对于代理商契约的单方废止及代理商的报酬请求权另外做出了安排(参见《德国商法典》第89～89b条，《瑞士债务法》第418Q～418V条，《意大利民法典》第1750～1751条)。法国也不例外，法国学者甚至认为共同利益的委托(mandatd'interetcommun)——包括代理商委托(man-datdel'agentcommercial),不动产推销契约(contratdepromo-tionimmobiliére),以及那些领取报酬的受托人对于受托事务之实现与有利益并且委托人丧失一般委托中的自由撤回权的委托——更接近旨在开发客户的合伙契约。此外，日本和我国台湾地区的学者也已经察觉到委托合同消灭事由所带来的问题，而中国内地的法学者对此则普遍缺乏自觉。

例四，现代社会里，银行作为接受和授予他人信用的中心和结算中心，企业对它的依赖须臾不可或缺。由此，形成银行的受信业务(也称消极或负债业务)、授信业务(也称积极或资产业务)和中间业务。银行的受信业务包括吸收公众存款，同业拆借，向中央银行或国外金融市场借款，发行金融债券等。银行的授信业务包括发放贷款(短期、中期和长期),办理票据贴现，贷款承诺(如承诺提供透支信用、信用额度、商业票据信用额度、备用信用额度、循环信用额度等),提供信用证及其他的银行担保(如银行保函、银行使用票据方式担保等),保付代理，互换及套期保值业务等。中间业务则包括办理国内外结算、代理收付款项、提供保管箱服务、代理买卖外汇、与贷款有关的服务、信托与咨询服务等。

在我国，对于如此广泛的银行业务关系，在《合同法》中少有反映，与《意大利民法典》和《澳门商法典》中专门设立银行契约的做法，形成鲜明的对照。对此，姑不具论，这里只说借款合同。借款合同和银行业务密切相关，不仅可以单独运用，现在更是和商品房、汽车分期付款买卖配合运用，授信债权的安全性问题已然凸现。如何透过资产证券化或信用保险制度化解风险，正为各方关注。那么,既有的合同法规范是否充分认识到借款合同的授信特点，进而做出了妥善的应对呢?

在有偿借款合同(Krediteroffnungsvertrag)中，贷款人为了将金钱的用益移转(Nutzungsüberlassung),势必先将其所有权移转(Übereignung)于借款人，虽然货币价值之提供应依物权法办理，但借贷行为本身则是有因债权行为，乃出于信用之原因(credendicausa)。借款人收到(Empang)或提取(Abnahme)款项后，出于金钱的特殊性，毋庸像传统的消费借贷中借用人那样，对替代物的毁损灭失承担风险(Gefahrtragen),虽有利息支付义务，但利率则须受利率限制法的管制；相反，贷款人则从货币所有权人一降而为债权法上的给付返还请求权人，并且依照名义价值原则(Nominalwertprinzip),尚需负担货币贬值的风险(die Entwertungsgefahr)。如此一来，贷款人的债权能否实现完全取决于借款人的资产和信用，因此，如何决定是否放款，如何确保贷款人之返还请求权，应成为借款合同规范的重点。

授信的风险始于放款，与法律上将借贷合同定性为实践合同或者诺成合同，没有任何关系，差别仅在于：如果借款合同被定性为实践合同，那么,授信的风险与合同之成立(或生效)同时间，实质在于赋予贷款人以悔约权(黄茂荣，2004,107页),使其在履行前得随时不具任何理由，拒绝放款。换言之，放款与否纯属银行的自由。如果被论定为诺成合同，风险则一般发生于合同成立之后。即合同成立后，借款人有权请求银行放款，而银行相应地负有放款之义务，除非有正当的理由，不得任意拒绝。换言之，放款与否不再是银行的自由，而成为它的义务。现行法对于银行借款合同即采取诺成说。但是鉴于借款合同的授信特点、金钱之债的特点以及继续性特点，由此引申出的贷款义务的软化、义务违反时救济手段的限制以及终止事由的规范等方面，现行法均有疏失之处。终止事由的规范原理，与前面关于委托的分析，原理略同，不赘。兹就前两点分别申述。

首先，关于贷款义务的软化问题。借款合同不是预约(Vorvertrag),而是不折不扣的诺成性合同(Konsensualvertrag),但是受到最大的限制(mit Maximalbegrenzung)。限制因何而起?因为借款合同特别注重于借款人个人的信用度(persoenliche Kreditwü rdigkeit),因此，即便采取诺成说，也必须采取措施，软化贷款人的贷款义务，以免发生不合理的风险———这是采取实践性合同说时不会发生的。书面之必要形式(《合同法》第197条),在一定程度上使得贷款人具有悔约之可能，替代地发挥着要物性的部分功能；担保的提供(第198条),对于信用贷款，或者对于担保贷款中因担保物毁损、贬值、冒滥而引发的危险，恐怕是力有未逮；尽管业界常以格式条款将放款的先决条件(condition precedent)具体化，甚或以之作为借款合同的特别生效要件，但是那些财大气粗的高端客户，银行笼络都惟恐不及，那么,先决条件实际上也就难以实行了。所以，我们充分注意到这些事实，但这不足以成为阻碍立法完善的借口。软化措施可以是短期时效制度，即法律上可以规定：借款人要求提取贷款的权利以及贷款人要求对方受领贷款的权利，自不履行起6个月不行使的，罹于时效。软化措施也可以是在借款人支付不能时赋予贷款人以拒绝权：即不论合同成立前、成立后，借款人成为支付不能的，贷款人得拒绝提供贷款；倘借款人在合同成立前就有支付不能情事的，贷款人惟于事先不知的，始得拒绝。德国债务法现代化以后，其民法典中将物的消费借贷与金钱的消费借贷分开，对后者重点规定，其中关于非常的通知解约权(Ausserordentliches Kündigungsrecht)的规定(《德国 民法典》第490条),尤其值得借鉴。 这些措施的共同之处在于体现了借款人的信用对于贷款人的重大意义。 加之，贷款的发放同时附有将来按期限或条件返还之负担，因此，使得借款人的贷款提供请求权在转让性、可抵销性、扣押的实效性等方面，都呈现出不同于一般债权请求权的特色。

其次，关于义务违反时救济手段的限制问题。《合同法》采取诺成契约说的关键条文是《合同法》第20条。该条虽然明确了提供贷款、收取贷款分别为贷款人、借款人的义务，但对于这些义务，在理解适用上还须注意以下几点：

①该条对于双方的义务违反的规定，从文义解释上，包括了贷款方根本不放款(而不仅仅是不按约定的时间、数额放款)、借款人根本不提款(而不仅仅是不按约定的时间、数额提款)的情形。

②在贷款方根本不放款时，乃主义务之违反，借款人只能要求损害赔偿，不能要求贷款人实际履行。损害赔偿的范围有约定的，依约定；无约定的，原则上应以迟延利息为限。而在借款人为替代交易的场合，其因另行借款所发生的费用，以及因利息高出原借贷合同约定利息造成的损失，也应予以赔偿。至于因贷款人不放款，致使借款人遭受其他相关交易上损害的，只有在该相关交易于借款合同中已经写明，或至少贷款人在借款合同订立之时，对于该项贷款与相关交易的利害关系知道或者应当知道的，才予以赔偿；否则，不予赔偿。

③在借款人不按时提款时，系债权人受领迟延与债务人从给付义务迟延同时发生；贷款人可以要求迟延损害赔偿，同时催告借款人收取贷款。倘迟延后之收款对于贷款人无意义的，或者经过催告而借款人不予收取的，甚至借款人于期前即预示其将不收取贷款的，贷款人也只能解除借款合同，要求不收取贷款的损害赔偿，而不得要求借款人实际履行。不收取贷款的损害赔偿(Nichtabnahmeentshaedigung)范围包括：银行应得而未得的净利，亦即存款利息与贷款利息两者间的息差损失，以及利息恶化的损失。后者表现为借款人原本应付的利息，与贷款人替代性再贷款的利息收益(但须扣除与依法应受保护的预期利息发生期间有关的风险费用和管理费用)间的差额。

④该条除了具有借款合同诺成性的标志意义外，更重要的意义在于：构成《合同法》第107条关于违约责任一般性规定之例外，并且补充第109条和第110条造成的法律漏洞。因为依第109条和第110条目前之规定，放款义务、收款义务恰恰处于这两条都不管不问的尴尬境地。这时，理论上必须回答的问题是：贷款人不放款时，借款人能否诉请贷款人实际履行?答案是否定的。因为，一方面，借款人要求贷款人实际履行放款义务，意味着借款人愿意负担到期还本和支付利息的义务。在充分竞争的资本市场里，借款人转而寻求替代性借款并不困难，由此多支出的费用完全可以从贷款人处获得赔偿。由此可见，损害赔偿的救济可以充分地保护借款人的利益。另一方面，如果允许借款人寻求实际履行的救济方法，反倒可能产生不利后果。因为贷款人从事更有效益的放款活动的诱因，会被道德主义的实际履行救济方式扼杀。其次，在信用贷款时，实际履行会成为借款人投机的工具，而在担保贷款时，法院仍然会卷入不必要的、吃力不讨好的麻烦：它势必要站在银行的立场，对借款人的保证或声明的真实性，对与合同中放款的先决条件相关的事实是否具备，貌似专业地作出判断；在国家通过信贷规模进行国民经济的宏观调控的情况下，它会面临着违反国家金融政策的指责(例如，信贷规模可能会因此被突破，或某些行业过热，必须调高其贷款利率，而实际履行可能仍采用原来约定的利率)。最后也是最为重要的理由在于，实际履行的救济违背了借款合同的授信的特点。在借款合同中，由于利息不是所贷款项本身的对价，只是贷款的使用收益的对价，所以，贷款人对于授信风险的自主决定和绝对控制具有内在的、强烈的需求。实际履行的救济方式，除了会迫使银行真实地面对一种与自己预想不同，甚至是自己可能无法控制的危险外，一无是处。任何抵触这种需求的规则或判决，无非是过多地受到合同承诺即成立观念的蛊惑，以至于对借款合同的独特需要视而不见的产物，并迟早会被银行业的实际做法(如加速到期条款)抛到脑后。借款人不收款时，贷款人能否诉请借款人实际履行?对此，答案同样是否定的。因此，诺成的借款合同在效力方面受到极大的限制，而义务软化、放款收款义务违反时不得请求实际履行，则集中地体现这种限制，可以说，借款合同在性质上更接近于借款的预约。当然，对于本金偿还、利息支付请求实际履行，并不因为它们产生于借款合同而受到限制。

四

除了我国《担保法》和《合同法》存在着商化过度或商化不足的问题外，我国的民法学者对于商业实践中普遍运用的商业手段(如有价证券、交互计算)也缺乏热情，缺乏了解，甚至存在着这样或那样的不正确认识。因此，他们无力对于每天大量发生的商业交易的法律结构予以说明。

关于有价证券，不妨从一则案例说起。

原告李某(女)和被告张某结婚多年，后因感情不和，某年10月协议离婚。因原告暂时找不到住处，经被告同意，仍暂寓彼处。次年2月，就一套二室一厅房屋，原告与某房地产开发公司订立买卖合同，价款10万元。原告交款后，该公司向其出具了一份购房凭据，凭据上除记载李某的姓名、交付的房款数额外，并规定：可以凭此凭据领取该房钥匙并于同年5月上旬到房地产管理部门办理产权登记手续。原告置凭据于其住处，为被告发现。因原告、被告间曾存在财产纠纷，被告遂私自取走该凭据。同年3月5日，被告以9.5万元的价格，将该凭据转让给陈某。陈某不知李某与张某已经离婚，对载有李某姓名的凭据未表示怀疑。被告在获得陈某支付的价款后，将凭据转让之事告诉李某，并拒绝交还价款，双方发生争议。李某遂向法院起诉，要求确认被告张某与第三人陈某之间的凭据转让行为无效，请求被告返还凭据，赔偿损失。对于此案，有一种观点认为：该凭据是有价证券，第三人陈某可以善意取得该凭据的所有权，并同时取得该凭据上所载的债权。(王利明，2002,162～163页)

其实，本案涉及的购房凭据，只不过是作为债权人的房地产开发公司，在李女士履行购房合同项下的价款支付义务后，为其出具的清偿证明——受领证书(Quittung),即俗称的收据而已。李女士除了可以之作为债务履行的证明方法外，并未将某种债权转化到购房凭据这张纸当中。至于购房凭据所载的可以凭此凭据领取该房钥匙并于同年5月上旬到房地产管理部门办理产权登记手续云云，除了表明房地产开发公司系以李女士先付款作为自己后交房的条件外，还表明李女士的请求权可得行使的时间。倘若依照该凭据上的声明，使李女士事实上无须某房地产开发公司的配合，即可办理房屋产权的过户，那么,可以认为该声明中包含着开发公司不可撤回的移转房屋产权的要约(物权合意的要约)。这种情况下，李女士处于可以取得不动产所有权的单纯的期待状态(einfache Anwartschaft),但这样的期待地位是不必证券化的(因为没有流转的需要),也是不可能证券化的(因为登记机关要根据购房合同和购房凭据，经核验李女士的身份后，才会予以登记)。而李女士之外的任何第三人持有该凭据，并打算以自己的名义办理产权过户，绝无可能。而且，李女士不必请求陈某返还购房凭据，可以要求开发公司另行出具证明，只要开发公司的账上确有李女士付款的记录，或者其付款事实能够被证明，开发公司就应该满足李女士的要求。换言之，李女士的取得期待并非与购房凭据结合为一体，而是可以分离的。

有价证券(英securities,德Wertpapier,法valeur,意sicurtá)有广狭二义。狭义的有价证券，指证券券面所表示的有财产价值之私权(财产权)本体，与证券本身有不可分离的关系，让与或者行使证券所表彰之权利时，权利人须持有证券，方能生效。换言之，证券上所记载的财产权，与证券本身已然是一而二，二而一的关系，两者相依为命，以至于行使权利必须提示证券，移转权利必须交付证券，非交付证券，则其权利不能移转，非提示证券，则其权利不能行使；而且权利之范围，及行使权利之要件，一律以证券上所载之文字为准。证券本无财产价值，全因有价值的财产权化体为证券，故成为有价之证券。例如无记名证券、票据及股份有限公司之无记名股票。

有价证券的特点：①有价证券是财产权证券，区别于其他的权利证书。私法上用于记载一定的法律事实或法律关系而有证明作用的文书、书据或者票证，谓之证书(其证明力因公证书与私证书而有强弱)。其中只有记载私人的财产权的书据，方为证券(Urkunde)。从而其他记载非财产权利的出生证、结婚证等证书，与有价证券无关。②有价证券虽也具有证明作用，但与狭义的(单纯的)证据证券(schlichte Beweisurkunden)不同。有价证券除有证明作用外，又是行使权利的必要工具。在单纯的证据证券，即使记载了某种财产权，也只有证明作用，只是从权利本体以外来证明权利的存在，其证券与所载的权利光关。换言之，证券的有无、存否，并不能直接决定当事人间实体权利之存否。如负债证券(即债权证书)纵毁灭，债权人仍有权利请求债务人为给付，并受领给付；于债权存否有争议时，只要能以其他证明手段证明即可，并不是非有负债证券不可。而在有价证券，证券与权利紧密结合，有券斯有权，权为券上权，在权利行使或让与时，券不离权，权不离券，证券本身即足以证明权利之存在。惟有经过法定程序除去证券上权利的，有价证券始回复为无价证券。③有价证券与设权证券不同，彼此乃交叉关系。法律上权利之发生，以不要式为原则。但有些权利却只能依证券而发生(Das Recht entsteht erst durch das Papier),因此，证券之作成，对于这些权利的生成实乃必要条件。这种证券称为设权证券(konstitutives Wertpapier),与之相对者则为宜言证券(deklaratorisches Wertpapier),例如遗嘱，以及记载不动产物权之移转或设定之书面。设权证券记载的权利并不都是可移转的权利，甚至并不都是财产权利，故设权证券不必是有价证券。而在有价证券，权利与证券之关系，不以权利之发生、行使、移转三部分均与证券相结合为必要，只要有一部分与证券结合即可。惟一部分与证券结合者，至少须权利移转之部分与证券结合始可。否则，若权利之移转不与证券结合，纵其他两部分与证券结合，亦非纯正的有价证券。因为有价证券的特色乃注重流通，而移转为流通之手段，为此，须使无形之权利有体化，便于识别；又须使权利之移转与证券结合，则可助长流通之机能，因而若权利之移转可以不与证券结合，有价证券之特色则失之大半矣。有价证券既重在流通，因此可以不问权利如何发生，只问权利将如何而得流转，从而附体于证券上之财产权利，多多益善，不必自限于依券而生之少数权利，事实上大部分有价证券都不是设权证券，如股票、公司债券、提单、仓单等。不过，若干有价证券(如票据)因同时兼具设权证券之性质，学理上称之为完全有价证券，故其券上权利之发生、保有、移转以及行使，均与证券不可分离，此其既区别于其他不完全有价证券，也不同于一般的设权证券之处也。④金券、邮票、印花、纸币等，标明一定金额，只能为一定目的而使用，证券与权利密切结合不可分。这些证券本身就是财产，本身就有价值，与为表彰特定之财产权所作成的有价值之证券不同。

在广义的有价证券，债权人对于债务人须以证券，证明其确系正当之权利人。例如银行之存折，银行只能凭存折付款于存折持有人，不问其人有无合法之权利，银行即因此免责。在广义之有价证券，证券上所载权利之行使，固以证券之提示为必要，但权利之存在或移转，并不与证券本身有不可分离之关系。故其与证据证券极为相似，所不同的是，广义有价证券必具财产上之价值，而证据证券则无此必要。也有学者将此种广义的有价证券称为有价证券之免责证券，以与非有价证券之免责证券相区别。

有价证券的分类：①依证券上权利之利用与证券占有关系之程度，有价证券得分为完全有价证券与不完全有价证券。证券权利的发生、移转和行使三点都以证券的占有为必要者，为完全有价证券，又称绝对的有价证券，如票据。只有证券权利的移转或行使以证券之占有为必要，而证券权利的发生不以作成证券为必要者，为不完全有价证券，又称相对的有价证券。如股票、公司债、仓单等。②依证券上所载权利为标准，得分为债权证券、物权证券及社员权证券。债权证券(Forderungspapier),即有价证券上所记载者系一债权。此项债权，有时系金钱债权(即金钱证券),例如汇票、本票、支票、公司债等。有时系物品债权(即物品证券),例如仓单、载货证券。此外，还有有价证券之证券及服务证券。物权证券(sachenrechtliches Wertpapier),即有价证券上所记载者系一物权，例如抵押证券。纯粹的物权证券在我国还没有。提单、仓单虽是债权证券，但因一定条件下，这种证券的交付，往往在法律上视为与物的交付具有相同的效力，所以也有学者以之为兼有物权证券的性质。社员权证券(Mitgliedschaftspapier),即有价证券上所记载者，系一种社员权利，如股份有限公司之股票。③依是否以证券上权利之原因为标准，可分为要因证券与不要因证券。④以券上所记载之人为标准，有价证券得分为记名证券、指示证券、无记名证券。⑤以证券之给付人为标准，分为自付证券与委托证券。前者为证券发行人自己为给付者，如仓单、提单、无记名证券、本票。后者乃委托他人为给付者，如指示证券、汇票、支票。

有价证券最重要的分类，莫过于依有价证券所记载之权利人为标准而为之分类。依此，有价证券得分为记名证券(Rektapapiere,Namenspapier),指示式证券(Orderpapier),无记名证券(Inhaberpapier)及选择无记名式证券(alternatives Inhaberpapier)。

记名有价证券(Namenspapier)又称指名证券、正面证券。仅仅对于证券上记载其姓名之人，有其意义。证券上的权利，大抵为该记名之人之利益而设定，故只能由该记名人行使权利。为证券上债权之让与时，原则上应依普通债权让与的方式而为移转，即双方应为让与合意，非以债权让与通知于债务人，对于债务人不生效力(《合同法》第80条),并且应将证券交与受让人。因为记名证券既为有价证券，亦有证券化之性质，其移转应以证券之占有为必要，如禁止背书的汇票和本票。然在记名股票、记名公司债，《公司法》则另有特别规定，许其以背书方式让与，并须将受让人姓名或名称记入股东名册或公司债券存根簿(《公司法》第145条、第171条)。

无记名有价证券(Inhaberpapier)上不记载特定之权利人，而应对于证券持有人为给付之有价证券。此种有价证券对于证券的任何持有人均有其意义。因证券而生之权利，与证券本身之权利，有密切不可分离的关系。凡保有证券上之权利，亦即享有由证券而生之权利。无记名证券上的权利，随证券所有权之转让而移转，如无记名支票、无记名股票。这种证券可以用单纯交付方法转让。

指示有价证券(Orderpapier)又称指定式有价证券。券面上记载特定之人或由该特定之人所指定之人的有价证券。例如载明付给张三或其指定的人。指示有价证券，对于该特定之人或其所指定之人有其意义。证券上之权利，系为此等人而设定。指示证券的法律特点在于权利移转之方式有不同。上例中或其指定的人云云，称为指定文句。指定的方式通常用背书。故指示证券系以背书的方式为转让，并将证券交付于受让人。有的证券，即使没有指定文句，只记载有特定人的姓名，但法律规定其可以依背书转让的，这种证券也称为指示证券，理论上称为当然的或法定的指示证券。例如汇票、本票、支票、提单等。

选择无记名有价证券(alternatives Inhaberpapier)指证券上记载特定人，并附加证券持有人为权利人之有价证券。如证券上记载付给张三或持有人。此种证券有两种立法例：在英美法，有此形式的票据、支票，以之为纯粹的无记名式；在德国民法，以此种证券为指名证券之变化形态，义务人因对于持有人清偿而免责，即为免责证券之指名证券(《德国民法典》第808条)。但就此形式之支票，视同无记名式。

我国目前有价证券的品种越来越多，而有关法律法规所调整的只是其中的一部分。例如，《中华人民共和国证券法》调整的证券限于资本证券，其基本形式为股权证券(如股票、证券投资基金券等)和债权证券(如公司债券、金融债券、政府债券),将来由国务院依法认定的其他证券，也属于《证券法》的调整范围。《证券法》主要是对股票、公司债券的交易和有关行为做出规定：股票、公司债券之发行依照《公司法》的规定，《公司法》未规定的，适用《证券法》;政府债券、金融债券、证券投资基金券等证券的发行和交易，则由其他法律、行政法规规定。票据包括汇票、本票及支票，由《票据法》调整。仓单由《合同法》(第386条以下)调整。提单则由《海商法》(第四章第四节)调整。而涉及有价证券上设定担保时，主要有《担保法》关于权利质押的规定，以及《信托法》的规定(涉及到本质上为自益信托的担保信托)。

关于交互计算，一般人也许觉得陌生，可是，清末民初的炉房-----作为钱铺、银行的前身，显然已经开始使用这样一种商业技术了。

关于银两之熔化，原来均由国家设官执掌，于清朝中叶即将熔化银两开放，准予民营，自此遂有从事熔化银两之炉房。后来炉房增添管账及跑外人员，兼做存放业务，致各行各业几乎与炉房均有往来。于是各行业拨兑账款事，遂多委托炉房代办。取送银两，对年轻学徒的健康颇有妨碍，经常扛送千两重的银两，因吃力过甚，以致学徒中患痨病者颇多。后来，炉房家数增多，各家业务亦行扩大，往来拨兑频繁。例如：甲炉房方由乙炉房扛回现银，又有货行由甲炉房拨乙炉房货款，乙炉房又由甲炉房扛回现银。当时各业办公尚无一定时间，一天之中，甲拨乙，乙补拨甲，竟有五六次之多。往来一次，互相过秤、看成色，种种麻烦，不一而足。因此，同业议定除单独无过账往来者外，每日下午4时起，各家存欠一律以现银找清；如交付不清，即认为关门。(尚绶珊，1980,249～252页)

旧时炉房议定的定时清欠办法，其实就是交易双方互设账户，记录彼此赊欠，留待日后清结的技术，学理上称为交互计算。其运用在现今的黄金交易、股票交易、票据交换、银行信用卡业务及许多其他业务当中，屡见不鲜。在企业营业过程中，其与存在长期业务往还的供应商、销售商，也频繁地运用此种方法。而且制造商在银根紧缩时，为了能够占用供应商的资金，或在销售颓势时，为了给予销售商以资金占用的便利，也常常用这种方法来赊欠，不仅方便，更可以达到授受信用之作用。

交互计算之约定，即为抵销契约。交互计算，是当事人约定，以其相互间交易所生之债权债务，为定期计算，互相抵销，而仅支付其差额之契约。有人曾这样形象地比喻交互计算：两人玩一副纸牌，每一局输赢不立即支付，只记入各自账本，直至全场结束，依据账本作总结，并据此结算结果进行输赢差额支付。

采用交互计算，在经常性业务往来的当事人间益处多多：第一，可以大大简化结算的手续，减少资金流通的风险；第二，由于差额之承认对于债权实现、债务履行才具有权威性意义，所以对于记入账户的债权债务而言，其所由产生的契约关系的属性可以忽略不计，从而简化了交易中债权债务关系的复杂性；第三，其可以对债权之实现起到担保和增加安全可靠性的作用；第四，可以省去交易双方分别逐笔向对方支付价金、交付证券的繁杂手续和不必要的费用，大大提高效率。总之，交互计算具有简化结算和清偿之功能。

由于交互计算对商人尤为有用，所以在德国商法第四编“商行为”第一章“一般规定”下，专设第355条～357条对此作出规定。《日本商法典》第三编第三章第529条～534条分别对其定义、有关商业证券的债权债务之除去、计算期间、计算书的承认与异议、差额的法定利息以及解除等作出规定。台湾地区“民法”因采民商合一体制，在第二编“债”第二章“各种之债”的第三节(第400条~405条)规定交互计算，与日本商法大体相同。但从契约类型上说，交互计算有其独特之地位，与买卖、互易、赠与等以移转财产权为标的之契约，有云泥之别。盖交互计算记入之个别债权之原因契约，另有所属，而其属性皆被忽略。个别债权债务一经记入，虽不变其性质，然其独立性丧失，顿时瘫痪，只成为账户中之一项目，以充将来总结时的一个环节和部分。故人们称之为外套契约(Mantelvertrag)。从立法体例上来说，以德商之安排为佳。在民商合一体制下，意大利民法之规定较民国民法为优。

交互计算契约，由有可能互负债务的当事人双方协议为之，故仅是抵销契约的一种类型。交互计算的当事人往往彼此间有着业务往来，且可能因此而互有债权债务。在德国法上，这种业务往来是否在事实上已延续了一段时间，或者是否已经形成了双方的债权，对于确定交互计算的性质并不重要。在法国银行业中，其往来账户合同(法convention de compte courant)同样要求可以往来账户结算的债权必须具备相互性(réciprocite),但不要求交替性。而且合同的成立，也不以当事人间可用往来账户结算的债权现实地进入账户为条件，只要求有此种可能性，即为已足。从这一角度说，我国现行《合同法》第100条有关抵销协议之规定，适足成为实务中交互计算契约之法律根据。

交互计算契约作为双方当事人之约定，或者表现为一独立的契约，或者更常见的是作为交易契约的一个部分，如银行契约、商务代理契约或分期付款契约等之一部分。

交互计算契约并非是单纯的处分契约，毋宁解为处分行为和无因负担行为双重因素组成的契约。因为作为一种简便的结算方式，交互计算契约的效力是分阶段发生的，大致如下：

第一阶段，交互计算设定之效力(即记入计算中之效力)。所谓设定，意味着债权债务移转到交互计算上，由交互计算代替本来应存在的债权债务关系，使原来的债权债务转变成一种纯粹的结算项目。简言之，原来的债权债务之独立性丧失，但原债权债务仍保持其同一性，并未被更新(novation)。具体表现为：第一，停止债权债务作用之效果。债权人因单项债权失去独立性，陷于瘫痪状态，故不再有权独立行使，不得对之为处分(包括不得个别抵销或被抵销，不得转让，并不得以之为质押之标的)。债权既不得独立行使，则其诉讼时效因法律上之障碍而无法进行。债务个别清偿之效果不发生，故债务人不负给付迟延责任。债务人给付时，既不生清偿之效果，清偿抵充之规则亦不适用，仅于计算上予以记载，以资核算，学者称之为交互计算不可分原则(詹森林等，1999,346页)。第二，债权债务范围确定之效果。应记入交互计算之债权债务，其范围如何，当事人本得自由约定，但一经确定，则范围内之债权债务，除法律规定者外(《日本商法典》第530条，台湾地区“民法”第401条),原则上不得任意除去。第三，债权债务虽不得独立行使、独立消灭，然无害于其同一性，故各债权之担保权益，应一仍其旧。此种计算期到来前的效力，学理上亦称之为消极效力。

第二阶段，交互计算决算之效力。交互计算之决算，包括账户项目核算和差额确定两方面的内容。计算期届至后，应将当事人双方之债权、债务各项目合并计算，就其总数互相抵销，其剩余数额，即系差额或余额(Saldo)。然而何为互相抵销(Verrechnung)?其法律效果如何?与差额之承认关系如何?在交互计算制度中，尤为晦涩难明。互相抵销之主要效力，在使双方之债权债务在对等数额之范围内，发生清偿之效力。同时，核算也逻辑地导致一种结算差额而形成的残余债权，即所谓的要因差额债权(kausale Saldoforderung)。此时，交互计算不可分性消灭，该项差额债权可由权利人予以独立地处分，或者要求支付之。但交互计算契约中另有约定的，从其约定。如约定以其差额，记入下一期交互计算中，另编项目的，则不得要求现实支付，也不可以处分。另外，按照《德国商法典》第355条1款：即使在结算中已包含了利息，结算后应取得余额者，自决算之日起，可以请求余额之利息。该项差额债权究系针对何项个别债权，一般采总额抵销说，有力说则认为，应根据清偿之法定抵充规定，以确定抵销后所存之残额，应为何项债权。

第三阶段，差额确认之法律效力。在理论上，交互计算之决算与差额之承认应该严格区分。盖差额之产生，乃为相互抵销之当然后果。倘若同时又将差额之承认论为法律行为，则承认之人必有其希望的、为互相抵销所无法包含的效果，否则，差额之承认终缺乏作为独立法律行为之必要。有的学者将差额之承认作为计算行为之一部，且以抵销效力之发生，系于计算完成之时。此实大谬。试想，计算期满，当事人若不为计算或不为承认，以至于计算行为不克完成，交互计算之不可分性将于何时消失?这势必给当事人权利之行使造成困难。如此一来，差额之承认也就不成其为法律行为矣。况且，此说既以差额之承认，为残余债权确定之方法，那么,依举证责任分配原则，旧债权之权利人势必要举证，证明该债权所由产生之原因契约系属有效成立，更应证明该债权未因互相抵销而消灭，这从根本上与交互计算简化结算与清偿之功能直接相悖。故应肯定，差额之承认乃独立于互相抵销之外的法律行为。该法律行为乃为双方行为，行为人一方将结算的结果连同结算产生的差额通知另一方，此为要约，对方之认可，即为承诺。对方之沉默，应推定为承诺。现时证券交易结算中所谓划账通知和对账，即属此种要约、承诺。

差额之承认，是一种抽象的(无因的)债权契约。一般的无因债权行为往往要求以书面方式为之，而在差额之承认则不应作此种形式上的要求。差额之承认具有创设的效力，由此形成一无因债权，故当事人可以就该无因债权独立提起诉讼，而且仅需证明该差额业经承认即可，而无须就记入交互计算之各项目一一举证。

差额之承认，形成无因债权，为互相抵销后产生的要因差额债权找到了新的契约基础。但其与该要因差额债权之关系如何?旧有残余债权(要因差额债权)是否由于无因债权产生而告消灭?我们认为，无因债权与旧有的要因债权应为并存。盖若要因债权因差额之承认而告消灭，则附随于旧债权之担保，势必消灭，这非但于当事人不利，且与其意思不合。再者，于当事人意思不明时，该无因债务负担之目的，仅在于强化旧债务，并非以无因债务之负担来更新旧债务。总之，该无因债权乃一新债权，有其自己的清偿地、时效。

五

商业的驱动力是影响人类活动最为有力的因素之一。政府可能被推翻，战争会爆发，一个国家的大片土地可能被自然灾害摧毁殆尽，但是商人总是会找到建立并继续业务关系的途径。商人在持之以恒地开发新的销售技巧、可以更加有效地迎合商业共同体的需求的新手段、和跨越法律或政府行为所设置的重重障碍的新方法中所表现出来的创造力，简直可以与科学家与工程师在物理学领域的创造力相媲美(DanisTallon,1986,p.5)。

是的，商神不死，他像一个幽灵，洋溢着自治的精神，带着日新月异的技术，走出中世纪，走到今天，走出欧洲，走到中国。他唤醒了沉睡已久的社会，为之注入新鲜的活力。他注定要把中国作为他新世纪的居留地，为此还挂上了自己的图腾——寄居蟹。面对着螯肉如此美味的寄居蟹，怎么能不令人动心?

对于社会主义的中国来说，家族制度从建国以来就不断地被削弱，目前它只能在农村保留一些残余；企业的地位正在发生根本性的改变：公有制经济一统天下已经一去不复返，集体经济趋于衰败，中小国有经济正在以各种方式退出，营业自由通过公司法已在实际上被确立，私人经济的宪法地位也不断得到加强；经济全球化裹挟着我们与时俱进：中国加入WTO,对外贸易的经营权放松，外国资本从实业投资，转而开始大举进入媒介商业、基础建设行业、证券保险金融业等服务行业。有中国特色的杜会主义市场经济这一模糊却实用的提法，化解了来自各方面的理解或不理解的责难或担心，自然也包括那些高估了意识形态在法系归类中的意义的比较法学家们的担心。处于当下的中国，国家对于工商业的集中统制已不再可能，作为上层建筑的法律体系也正经历着痛苦的转变，历史之风将商法的种子吹到了东方古老的土地上，商法之树正在破土而出，作为它的影子的商法学自然会随着它的摇曳而晃动，也会随着它的成长而扩大。

参考文献