【010】关于PPP项目合同若干问题的探讨

PPP知乎，您的PPP大百科！我们建立了完整的PPP知识索引体系，微信对话框回复索引号【010】，可查看专家观点集萃相关文章。

来源：永伦律所

在PPP项目中，除PPP项目合同外,项目公司的股东之间，项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间，还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权力义务关系，这些繁多的合同文件就构成了PPP项目合同体系。其中，PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心，起到统领和影响其他合同的作用。 

（PPP项目基本合同体系）

以下通过表格，将合同体系中关于合同主体、合同性质、合同在合同体系中的地位进行分析对比

PPP项目合同的主体包括政府方（实施机构）和社会资本方。

PPP项目合同的政府方是指签署PPP项目合同的政府一方的签约主体（即合同当事人）。在我国，PPP项目合同通常根据政府职权分工，由项目所在地相应级别的政府或者政府授权的机构以该级政府或该授权机构自己的名义签署。在实操中，作为合同主体的一方一般为县级以上的人民政府，而且不直接将人民政府的名称写在PPP合同中，而是由政府指定的主管部门为实施机构（比如水利工程对应的是水利局、交通项目对应的是交通局等）代表政府作为PPP项目合同的政府方。

根据《PPP项目合同指南（试行）》对社会资本方的定义，社会资本方是指与政府方签署PPP项目合同的社会资本或项目公司，此定义中所指的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。

PPP项目合同主要内容涵盖PPP项目的融资、项目用地、项目的建设、项目的运营、项目的维护、股权变更限制、付费机制、履约担保、工程保险、政府方的监督和介入、违约、提前终止及终止后处理机制、项目移交、付费机制的设置、适用法律及争议解决等内容。每一项内容中均由合同双方责权利的分配细节。

股东协议是指项目公司的股东之间在设立项目公司时而签订的，用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。股东协议的主体包括政府方出资代表和社会资本。

政府方出资代表，是指由政府在PPP合作过程中，政府与社会资本依法设立项目公司，政府为了落实其出资义务，就指定相关机构参股项目公司。在实操中，一般是政府指定国有公司代表政府参股项目公司。并与社会资本股东之间签订股东协议，以明确彼此之间的权责关系。

股东协议具体内容除特殊约定外，其他内容与有限责任公司的股东协议基本一致。

在PPP项目投资、融资、建设、运营、移交过程中，会出现以项目公司为主体的一些履行合同，这些合同与PPP合同之间有着相互影响，互相制约，相互传导的关系。所以也是PPP项目管理的重要内容之一。履行合同内容各异，不再一一赘述。

PPP项目合同，是为了完成政府和社会资本合作，由政府或其授权机构和项目公司之间，在平等协商的基础上，双方达成合意，签订PPP项目合同。通过PPP合同来表达合同主体双方的意愿、合理分配风险、妥善履行义务、有效主张权利。PPP项目合同是PPP项目得以顺利实施的重要保障。

根据财金[2014]156号文的要求，PPP合同管理的核心原则有（一）依法治理、（二）平等合作、（三）维护公益、（四）诚实守信、（五）公平效率。在这些原则中，重点突出PPP合同的意思自治精神以及合同的两大主体即政府方及社会资本方平等的法律地位，合同双方的权力义务对等的要求。PPP合同主体一方尽管为政府方（实施机构），但合同的性质完全被定义为民事法律关系。原因有以下个方面：

其一、由PPP本质决定的。PPP是政府和社会资本合作的简称，双方既然是合作关系，双方之间所签订的合同自然是平等的主体之间的合同关系，否则就不是平等的合作关系，而是一种地位不对等的特许经营关系；

其二、由PPP行为性质决定的。从PPP行为性质上讲，是属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系，虽然采购的主体是政府，但并不会因为采购主体为政府方而改变采购行为的民事法律关系；

其三、由PPP合同内容决定的。PPP合同内容中对政府方及社会资本方有关责权利的约定是对等的，合同没有将政府方作为行政主体而赋予其特殊权力，合同中的政府方在行使合同权力和履行合同义务时，是完全作为民事行为主体身份出现的；

其四、法律规定PPP合同关于违约的解决方式，可以推定PPP合同属于民事合同。《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称PPP条例）第四十条  因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。从法条中不难看出，即将颁布施行的PPP条例是把PPP合同定义为民事合同的，否则就不会允许采取仲裁的方式来解决争议。

但是，在PPP项目合作期间会不会发生行政诉讼呢？一旦发生了行政诉讼是否就可以说PPP合同就是行政合同呢？解决这类问题需要对行政诉讼产生的根源进行分析。

在PPP项目合同中，政府方（实施机构）作为该合同的主体之一，在合同规定的权力和义务范围内履行合同而产生的纠纷属于民事纠纷，这一点是无可争议的。但PPP项目合同中的政府方（实施机构）同时又可以作为公共事务的管理者，此时他负有向公众提供优质且价格合理的公共产品和服务的义务，承担PPP项目的规划、采购、管理、监督等行政管理职能，并在行使上述行政管理职能时与项目公司之间就形成了行政法律关系。但这种行政法律关系往往被许多业内人士作为判断PPP项目合同为行政合同的依据，其实并非如此。仔细分析，不难发现这种行政法律关系并非是建立在PPP合同基础之上的，而是建立在政府方（实施机构）跳出PPP合同之外，转变为PPP项目监管的行政主体之后，由于其所做出针对合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为时，侵犯了项目公司或社会资本方的合法权益而引发的诉讼，这种诉讼无疑是典型的行政诉讼。这种行政诉讼的被告虽然是PPP合同主体之一------政府方（实施机构），但其做出具体行政行为时并不是以PPP合同主体身份出现的，所以这种行政诉讼不是因为PPP项目合同纠纷而引发的。故不能因为在PPP项目上出现了行政诉讼就简单地推定PPP项目合同为行政合同。

将PPP项目合同定义为行政合同或者定义为兼顾“民事合同和行政合同”双重性质合同的观点，完全是因为被PPP合同主体之一的政府方（实施机构）所具有的双重身份所误导。其实只要认清纠纷产生时政府方的身份特征，就可以清晰判定纠纷的性质与PPP合同之间的关系。

PPP合同体系中的其他合同主体均不包含行政机构，所以均属于民事合同，是不存在争议，在此就不再论述。

PPP项目合同是属于民事合同，特许经营合同属于行政合同，这是二者之间的最大区别。

行政合同是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，与公民、法人和其他组织，经过协商，达成一致意思表示的协议。

特许经营合同的特点：

1、合同主体的一方必定是行政主体，代表行政主管部门，从事行政管理，执行公务的，另一方则是行政管理的相对人。行政主体一方处于主导地位，并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越位置，通过合同的方式行使行政管理权，而合同另一方往往处于劣势地位，合同主体双方并不完全对等；

2、特许经营合同实施的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为了履行公法上的权利和义务而签订的，行政合同的签订其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标；

3、行政合同以双方意思表示为前提。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为需以双方意思表示为前提。行政主体签订合同目的为执行公务，合同相对方则以盈利为目的；

4、在合同的签订、履行、变更或解除中，行政主体享有行政优先权。行政合同中，当事人并不具有完全的平等的法律地位，行政机关可以根据国家利益需要，有权单方面解除、变更、终止合同，而相对方却不享有这项权力； 5、行政合同受特殊的法律法规调整。行政合同除极少部分内容受民商法调整外，总体上是受行政法调整。

而PPP项目合同与行政合同有本质的区别。

其一、PPP合同完全属于民事合同范畴，合同主体一方虽然为政府方，但政府方完全是以公共产品或服务的购买者（或者购买者的代理人）身份出现的，政府基于PPP项目合同形成与项目公司（或社会资本）之间的平等民事主体关系，按照PPP项目合同的约定行使权力、履行义务。

其二、PPP项目合同内容一般是社会急需的基础设施或公共服务项目，政府方作为基础设施或公共服务项目的购买者，而项目公司（社会资本方）作为基础设施或公共服务项目的供给者，PPP合同是根据民商法而签订的。

其三、PPP项目合同是建立在双方真实意思的基础之上，政府方签订合同的目的并非是为了执行公务。

其四、在合同签订、履行、变更和解除中，政府方并不享有单方面解除合同的特权，合同双方是平等的法律主体。

其五、PPP合同主要受民商法调整，基本不受行政法调整。

PPP合同与特许经营合同的对比

自2014年以来，国家大力推进PPP模式，传统的基础设施和公用事业特许经营模式已被PPP模式所取代。基础设施和公用事业项目采取PPP模式时，只需将“特许经营权”作为一项普通权力赋予项目公司并写入PPP项目合同，其他内容与普通PPP项目合同没有差异，即此完成传统特许经营合同向PPP项目合同的转变。转变后的PPP项目合同已成为普通的民商事合同，合同主体之间的关系也就转变为普通的民事法律关系。特许经营合同转变为PPP合同后，就失去行政合同的性质，完全转变为普通的民事合同。

PPP项目在实施过程中，除了需要办理和一般建设项目所需要办理的手续外，尚需完成PPP项目实施方案、项目公司的股东协议、公司章程的审批工作。PPP项目实施过程中涉及到的行政机关有：发改、规划、土地、建设、环境、气象、财政、审计、人大等部门。这些行政机构与项目公司之间关系是典型的行政关系。

目前PPP项目合同大范围处在合同签订和建设阶段，尚未进入运营期，所以，PPP合作模式纠纷的案例目前很少，尚无法对纠纷案件进行统计分析。但从目前全国各地PPP合作实操水平进行预测，在今后3年左右时间里将会大范围爆发PPP合作纠纷案件。今后PPP项目可能在以下几个方面出现纠纷：

1、项目公司融资不到位，导致项目无法正常建设；

2、中标的社会资本方存在盲目投标，合作期内发现存在严重亏损而提前终止PPP合同；

3、政府方存在盲目上马PPP项目，导致财政承受能力不足而无法支付项目公司的相关费用而发生纠纷；

4、付费机制设置不合理产生纠纷；

5、提前终止及补偿机制设置不合理产生纠纷；

6、付费调价机制的缺失或设置不合理产生纠纷；

7、绩效考核缺失或设置不合理产生纠纷；

8、边界调价设置不清晰而发生纠纷；

9、工期延误而产生纠纷；

10、工程质量问题而产生纠纷；

11、合作期满资产移交或股权移交约定不清而产生纠纷。

PPP项目合同主体之间如果发生了纠纷，如何确定纠纷的管辖问题，要从PPP项目合同本质进行讨论。

PPP(Public- Private-Partnership，公私合伙或合营，又称政府和社会资本合作)，是指政府和社会资本在公共基础设施领域中采取的一种新的合作模式。即政府方发起PPP项目，并指定有关职能部门或事业单位作为项目的实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。实施机构通过公开招标方式选择社会资本合作方，选定的社会资本合作方与政府方出资代表组建项目公司（第一种情况），政府方（实施机构）与项目公司之间就合作事项签订PPP项目合同，明确双方的责权利，以保证PPP项目的顺利实施。

PPP的实质就是以政府和社会资本合作为平台，以融资为目的，以基础设施建设、运营为目标的一种经济改革模式。所以PPP项目合同就是一份特殊的合作合同。

既然PPP项目合同是一份合作合同，当合同双方发生纠纷时，应该根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于一般侵权管辖的有关规定确定管辖法院。目前，业界存在一种观点，认为PPP合同属于建筑工程施工合同，发生纠纷时，纠纷案件应归PPP工程所在地的法院专属管辖。这一观点过于绝对，是否属于专属管辖，应分情况而定。

根据财金[2016]90号文件的规定，对于PPP项目合同涉及工程建设项目，且是根据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行施工建设的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不需通过招标方式另行选择施工方，由合作方自行组织施工，业界简称“两标一招”。在政府方选定社会资本后，与政府方出资代表一起设立项目公司的情况下，此时的社会资本方虽然既是项目公司的控股股东，又是PPP项目工程的施工总承包单位，但是却不能认为PPP项目合同就必然属于建设工程施工合同，因为“两标一招”模式下存在两层法律关系，是不可能简单认为是单一施工合同关系。如下图分析可知，两份合同的主体并不相同，法律关系存在根本的差异。所以此处的PPP项目合同的“专属管辖”论是不正确的。

由上图可以看出，如果是实施机构与项目公司之间发生纠纷仍属于一般的合同纠纷，此类纠纷不在专属管辖的范围。

如果在政府方（实施机构）选定社会资本后，并不设立项目公司，而是由社会资本独立承担具体基础设施的投融资、建设和运营，此时的PPP合同是兼顾政府和社会资本合作合同以及施工合同于一身，即施工内容仅作为PPP项目合同的一个特定章节出现，在合作过程中，关于施工部分内容产生纠纷时，其性质属于建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条以及《民事法司法解释》第二十八条之规定，该合同纠纷属于工程所在地的人民法院专属管辖。但这种情况目前尚无案例，仅作为一种理论存在进行讨论。

由上图可知，项目公司与社会资本之间是发包人和承包人之间的承发包关系，彼此之间签订的合同属于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条以及《民事法司法解释》第二十八条之规定，建设工程施工合同主体之间如果发生纠纷，任何一方只能向工程项目所在地的人民法院提起民事诉讼，此种纠纷的管辖属于专属管辖范畴。

清华大学王守清教授领衔

集政府、金融、法律、财务、工程PPP顶级导师阵容

分析实战案例，分享干货权威

2017年8月31日隆重开课

六大主题模块，每周四晚8:00与你相约！

PPP实战六课堂总学费           998元

Earlybird【8月31日之前】     698元

扫描以上二维码 直接报名

明树数据，是国内首家专注PPP行业大数据的科技公司。如需详细全面的数据服务或其他合作意愿，请通过下述方式联系：
网址：www.bridata.com
邮箱：[email protected]