【摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第 16 条第 1 款新设承担行政责任或者刑事责任等公法责任可以阻却违法合同无效之规则，面临解释论上的难题。准确适用该规则需要处理公法责任与合同无效的关系，二者均具有制裁性，但合同无效制裁相较于公法制裁应秉持谦抑性原则。在规范功能上，该规则可以构成纪律处罚等其他责任承担阻却合同无效的类推依据，亦能阻却背俗型合同无效。选择合同无效制裁抑或公法制裁的关键在于妥当确定强制性规定的目的，并以比例原则衡量实现强制性规定目的的方式。即使承担公法责任足以实现强制性规定的目的，这也仅起到有效推定的效果，还需将公序良俗作为检验合同有效的标准，并在程序上通过司法建议、诉讼中止程序确保强制性规定的管制目的不至于因合同有效而落空。

【关键词】违法合同无效  公法责任  公共利益  强制性规定  比例原则

相较于原《合同法》第 52 条第 5 项，原《民法总则》第 153 条第 1 款新增但书条款“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，《民法典》继受该规定。如若无法妥当界定该但书条款的适用范围，法律行为无效规则必然形成重大漏洞，在认定合同无效时也难以实际操作。自原《民法总则》施行以来，该但书条款并未消弭理论和实务上的争议，再次成为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13 号，以下简称《合同编通则解释》）起草过程中无法回避的争议性议题。为应对效力性强制性规定与管理性强制性规定二分法引发的巨大争论，《合同编通则解释》第 16 条专门就《民法典》第 153 条第 1 款之但书条款作出具体解释，前者第 1 款规定，合同虽然违反法律、行政法规的强制性规定，但在特殊情形下基于法秩序统一的原理，若由行为人承担行政责任或者刑事责任等公法责任能够实现强制性规定的目的，则可以阻却合同无效，否则不符合比例原则或者诚信原则。“这不仅严格限制了合同无效的情形，回应了市场经济的内在需求，有利于鼓励交易，为法官提供了明确的判断标准，这成为《合同编解释》最大的亮点之一。”

回溯《合同编通则解释》的制定过程，公法责任承担阻却合同无效的规则历经波折、数易其稿，最终才得以确立。尽管该规则在一定程度上凝聚、吸收了理论和实务共识，但在规范层面仍系首次规定，面临教义学阐释的难题。在比较法上，大都将违反强制性规定或者公序良俗的合同认定为无效，但是鲜见直接以公法责任之承担确定合同效力之立法例。可以预见该规则将成为衔接公法规范与合同效力的又一重要桥梁。在《合同编通则解释》施行后，探究公法责任承担阻却合同无效规则的规范本质与功能定位，以及公法责任承担究竟在多大程度上、在多大范围内得以维持合同效力就成为关键性问题，对此理论界和实务界并无充分的论证和阐释。鉴于此，本文拟以《民法典》第 153 条第 1 款以及《合同编通则解释》第 16 条第 1 款为中心，对前述问题展开分析，以求教于方家。

（一）公法制裁与合同无效制裁的关系

1.合同无效的制裁性

制裁有“节制”之意。法律层面的制裁乃针对违反社会规范的行为，以否定或者促使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者施加一定的负价值、不利益。《民法典》第 153 条的规范意旨在于因法律行为的反社会性而对其效力给予否定性评价，是谓 “无效制裁”（Nichtigkeitssanktion）。也有观点认为，与公法责任不同，合同无效的后果以恢复违法行为前的状态为原则，并不包含惩戒性质。此种见解似是而非。以行政处罚为代表的公法制裁是有权机关为了惩罚违法者而科以其本来义务之外的额外负担，而合同无效制裁的额外负担在于对当事人合意的直接介入。况且作为违反第一性义务而形成的第二性义务，法律责任的履行天然地带有制裁的性质。当然，合同无效本身并非法律责任，但是其法律后果却直接涉及返还财产、赔偿损失等法律责任，这些民事责任与以违约责任为代表的一般民事责任存在区别，前者通过强力干预直接终止当事人之合意，在法效果上并非仅是补偿和救济功能，还具有明显的惩戒、节制性质。

第一，合同无效制裁可以独立于公法制裁。尽管公法规范对特定违法行为给予了否定性评价，但这并不意味着该行为必然遭受私法上的否定性评价，遑论受到合同无效的评价。与公法制裁不同，合同无效制裁专属于私法制裁，所以在认定合同效力时应当严格遵循民法上的标准，以民法内在体系而非公法内在体系为实质根据。这既是私法独立性、自治性使然，也是部门法之间分工的需要。合同无效的认定标准并非违反民法之外的强制性规定，而是该违法行为同时侵犯私法保护秩序。可见即使以强制性规定作为连接公私法的管道，合同无效的标准仍然具有内生性，并不完全依赖于公法规范。正因为如此，合同无效制裁也无法被公法制裁完全替代。

第二，公法责任承担对合同无效的阻却与对合同效力的补正并不相同。依传统民法理论，民事法律行为无效是当然、自始、确定地不发生效力，不能转化为有效法律行为，所谓的补正行为实际上是重新开始一项新的法律行为，故没有必要承认法律行为无效的补正。那么公法责任承担何以维持违法合同的效力？与理论通说不同，合同无效的补正已经在司法实践中得到认可。尽管当事人不能实际履行无效合同，但当事人可以依据法律规定修正合同，剔除违法部分，使合同内容完全合法，由此转化为有效合同。但是，承担公法责任之目的并非剔除违法性内容，而是确定合同违法之后不利后果的承担方式。二者的差异就在于，合同无效的补正乃以合同无效为前提，但是合同无效的阻却并未形成合同无效的局面。故合同无效的补正与合同无效的阻却并不相同，公法责任承担可以构成合同无效的阻却事由，但并非合同无效的补正或者转换事由。

第三，合同无效的法律后果既包括法律上的制裁性，也包括法律之外的制裁性。合同无效在法律上的制裁性主要体现在两个方面。其一，违法或者背俗无效是国家基于法律行为的反社会性而使本身具备法律行为要素的行为归于无效。在私法自治主导的市民社会，法律行为以有效为原则，但是因法律行为的目的、内容或形式具有反社会性而无效，这是对行为人意思自治最严厉的否定，系法秩序从外部对当事人强加的不利益，合同无效正是在此意义上具有制裁性。其二，从责任承担来看，尽管在合同无效时当事人只能主张信赖利益赔偿，但是当信赖利益损失涵盖机会丧失利益时，在最终效果上信赖利益赔偿已经接近于履行利益赔偿，可见合同无效的赔偿范围并不狭窄。更何况违反强制秩序的合同无效后的返还清算规则还可能作出修正，法院对于过错比例的认定也享有较大的自由裁量空间。因此，法院通过配置合同无效的具体责任可以配合立法、行政部门干预社会、经济等领域，实现执行法政策的功能。《民法典》第 157 条第 3 句“法律另有规定的，依照其规定”更是将合同无效的一般法律效果与合同无效相关的其他法律效果或者责任方式相衔接，为贯彻合同无效的制裁性提供较为周延的规范设计。

法律之外的制裁主要是依靠声誉机制施加的惩罚。在部分国家或地区，由于缺少高效的法院系统和执行机构，法律上的惩罚在实践中的意义可能会受到削弱，而作为社会规范的声誉机制惩罚可以更好地发挥行为引导、调节以及传递信誉信号的功能。“作为司法的终端产品，裁判文书中记载的案件事实、裁判结果能够体现当事人的属性特征、行为方式，公开的裁判文书中的信息能够为他人获取并用于交往决策……具有精准配置违约、违法行为造成的负外部性与约束机会主义行为等价值。”尽管此种效果因系精神制裁或者道德责难而不具有实际强制力，但这不代表没有其制裁性和约束力，在某种程度上甚至更为严厉。当然，此种制裁效果的实现离不开裁判文书公开机制的保障。按照最高人民法院相关负责人的介绍，最高人民法院近期创建的人民法院案例库不仅不会降低裁判文书上网力度，反倒会进一步加强，这将有助于实现裁判文书声誉机制的功能。

2.合同无效制裁的谦抑性

通常认为，用以维护公共利益的不同手段之间的关系可以被总结为强化关系、替代关系与互补关系。《合同编通则解释》第 16 条第 1 款在形式上确立了公法制裁与合同无效制裁的替代关系以及合同无效制裁的谦抑性，也即在以公法责任方式即可实现强制性规定之目的时便无须启动合同无效制裁，这本质上也是对私法自治精神的维护。

首先，公法制裁比合同无效制裁更能实现妥当的结果。《民法典》第 157 条采取按过错分配责任的方式确定法律行为无效的法律后果，当事人一方或者双方的违法行为可能会被认定为对合同无效具有过错，但是以合同无效的后果配置责任则可能明显不公平。例如，在超出经营范围出售种子的案件中，当事人双方可能都存在民法上的过错，若认定买卖合同无效，农户可能也需要承担一定的责任，这反倒违背保护买方的目的，但对作为违法行为实施主体的商店科以行政责任即可实现强制性规定之目的。此外，使违法合同有效并配置公法责任可以更好地处置当事人之间的利益纠纷。比如，维持新建违法建筑的合同效力就有助于依约处理涉案建筑因拆除、拆迁等获得的相应补偿或在被依法拆除前仍继续产生或者获取的收益，而违法建筑的违法性通过限期拆除即可消除。

其次，公法制裁的预防性与合同无效制裁的预防性在效果上存在差异。合同无效属于旨在确保禁令得到遵守的制裁手段，自然也具有预防功能，因而即便无效性无助于禁令目的的达成，相关行为可能也必须归于无效。问题在于合同无效能够在何种程度上确保人们遵守禁令，也即能够在何种程度上发挥预防性作用。在有些情形下，宣告合同无效其实并不能发挥预防作用，当事人反倒可能通过主张合同无效来规避违约责任。而且，无论当事人一方是否向另一方直接承担责任，合同无效后的后果最终仍然是在当事人之间分配。因此，在特定情形下采取公法制裁方式实现强制性规定之目的可能更加有效和妥当。比如，对违反《娱乐场所管理条例》第 28 条超过法定经营时间缔结合同的当事人施加公法制裁能实现更佳的预防效果。

最后，公法制裁可以阻却合同无效，但是却不能反过来认为合同无效可以免除公法责任。事实上，民事法律后果的承受与公法责任承担并行不悖。行政法领域的责任法定原则不仅意味着法无规定不可罚，还意味着法有规定必须罚，此乃依法行政之要义，刑罚亦复如此。那么，在法律明文规定公法责任的情形下，仅通过合同无效的制裁常常难以充分实现强制性规定的目的，公法责任的惩罚和预防功能不可被合同效力评价所替代。承担公法责任的主要目的在于惩戒，其中以行政处罚为典型，但这可能无法实现对受害人的损害填补。所以，在造成受害人损害时，即使承担了公法责任，也需要配置民事责任以实现法律责任的救济功能。当然，实践中也存在基于公法责任的审慎性并未直接设定强制性规定及公法责任的情形，此时依靠合同效力制度实际上也能起到部分调整秩序破坏和利益失衡的功能，但这也仅是权宜之计。例如，如果贸然以公法责任规制高利贷行为，有可能影响民间资本市场的健康发展，造成矫枉过正的后果。

（二）公法责任承担阻却合同无效规则的功能定位

1.公权力介入合同效力之闸口

通常而言，行政管理秩序由行政法而非民法设定，违反民事法律规范不会引起行政责任问题，《民法典》第153 条第 1 款但书条款中的强制性规定主要是指公法上的强制性规定。作为对《民法典》第 153 条第 1 款但书条款的细化规定，《合同编通则解释》第 16 条第 1 款中的强制性规定也主要是指公法上的强制性规定。违反公法上的强制性规定常常会将公权力引入民事关系，倘若不严格控制其限度，可能导致公权力过度介入以意思自治为内核建构起来的私法秩序。尽管有论者持消极态度，认为对公权力的评价、限制和约束既非民法之所求，也非民法之所能，但不可否认，《合同编通则解释》第 16 条第 1 款规定承担公法责任可以阻却合同无效是对公权力干预意思自治的一种纾困方式。从原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第 14 条到《民法典》第 153 条，合同无效的认定标准被逐步放宽，范围得以扩大。〔32〕这种变化虽契合社会治理的公共政策，但明显与减少公权力干预、保障私法自治的理念形成矛盾。《合同编通则解释》第 16 条第 1 款以列举的方式明确了违法合同不导致合同无效的情形，肯认了违法合同以无效为原则、以有效为例外的效力结构。在例外规则之下，可以进一步形成“原则—例外”的合同效力结构。也即在《合同编通则解释》第 16 条第 1 款的范畴内以合同有效为原则、以合同无效为例外，在此过程中通过判断承担公法责任能否实现强制性规定的目的可以灵活控制公权力对私法自治的介入。

2.其他责任承担阻却合同无效之类推依据

《合同编通则解释》第 16 条第 1 款规定了行政责任或者刑事责任的承担对合同无效之阻却，而未一般性地规定其他形式的责任承担对合同效力的影响。《欧洲示范民法典草案》第 II-7:302 条将“根据所违反的规定可施加的制裁”作为确定违法合同效力的考量因素之一，但该因素中的制裁并未限定于行政责任或者刑事责任。《合同编通则解释》仅规定行政责任或者刑事责任这两种公法性质的责任承担对合同无效之阻却作用，实际上还有诸如纪律处罚等其他性质的责任承担也可能因足以实现维护公共利益之目的而不需要施加合同无效的制裁。例如，公务员经商行为违反《公务员法》对公务员的特别限制性规定，但是这仅致使行为人受到纪律处罚而不影响合同效力。因此，应当将《合同编通则解释》第 16 条第 1 款之行政责任或者刑事责任类推适用于纪律处罚等其他制裁措施，该条款即成为类推适用的规范依据。

3.阻却背俗型合同无效之类推依据

对比《民法典》第 153 条两款之结构可以发现，违反公序良俗的合同似乎并无效力缓和空间。其实，以《民法典》第 153 条第 2 款为依据认定合同无效（背俗型合同无效）时也应当类推适用第 1 款之无效除外规则，其公法责任之承担同样可以阻却背俗型合同的无效性。原因在于，违法型无效与背俗型无效是特殊与一般的关系，二者的价值立场具有一致性，自应遵循同样的价值判断和取舍。依最高人民法院的立场，法律、行政法规的强制性规定是保护公序良俗的一种形式，在法律、行政法规的强制性规定缺位时适用背俗型无效规则。依据《合同编通则解释》第 17 条第 1 款，影响国家安全、违背社会公共秩序以及违背善良风俗的合同，仍然可能通过《民法典》第 153 条第 2 款进入背俗型合同范畴，对此类合同仍有承担行政责任之余地（《行政处罚法》第 12-14 条）。那么如果通过行政责任之承担足以实现维护公共利益之目的，同样也应当维持其效力。例如，借名购车合同违背社会公共秩序，可以通过撤销机动车登记、指标作废等行政责任实现监管目的，此时以合同无效进行制裁反倒滋生争议。此外，由于违法型合同被限定在违反法律和行政法规的强制性规定的范围内，范围相对较小且确定，而背俗型合同的范围具有不确定性，故针对后者的审查义务应当高于前者。同理，由于违法型合同的范围已由立法限缩，因而设定法律规范之例外需要配置更强的论证负担。

（一）适用前提

《合同编通则解释》第 16 条第 1 款包含了违法合同不归于无效的三项核心要件，一是合同违反法律、行政法规的强制性规定，二是公法责任承担，三是具体情形的列举。

1.合同违反的强制性规定以已经或者应当设定公法责任为前提

依照《合同编通则解释》第 16 条第 1 款之规范文义，合同违反强制性规定是该条款适用的基本前提。如前所述，强制性规定应当限定为公法，但是这仍然无法确定强制性规定的范围，尤其是强制性规定二分法尚存争议。即使坚持采用二分法立场，违反效力性强制性规定的合同仍然存在有效之空间，违反管理性强制性规定的合同也存在无效之可能。在违反管理性强制性规定时一般被施加公法责任而不影响合同效力，而在违反效力性强制性规定导致合同无效时，因此类规定具有管理功能而同样可能承担公法责任。可见，无论是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，均可能会不同程度地涉及公法责任。故不宜将《民法典》第 153 条第 1 款中的“强制性规定”机械地划分为效力性强制性规定与管理性强制性规定（或者非效力性强制性规定）。基于法体系的一致性，《合同编通则解释》第 16 条第 1 款中的“强制性规定”也并非仅指效力性强制性规定，还可能是非效力性强制性规定。

进一步而言，作为公法的强制性规定不必然对具体行为设定相对应的公法责任，基于处罚法定或者罪刑法定原则，违法合同就可能面临公法责任缺失的问题。对此，理论上有不同认识。一种观点认为，公法上的强制性规定都未设处罚表明该违法行为轻微，立法机关无意惩处，自不必影响合同效力。相反观点认为，应当以合同无效制裁公法责任缺失的违法行为。折中方案则认为，不能直接以强制性规定是否规定公法制裁措施来判断合同效力，应以强制性规定之目的实现为判断要旨。这些观点从不同侧面揭示强制性规定可能存在法律漏洞，均不无道理。从规范构成来看，仅规定特定行为违反强制性规定却不设公法责任的法律规则属于不完整规则，但究竟是否构成法律漏洞还需要判断法律后果的缺位是否违反法秩序的计划性，具体应当通过探究立法本意予以确定。若立法者已表明处罚限制的立场，采取无效制裁实际上无助于实现强制性规定的目的。这主要存在于新型违法行为和违法行为足够轻微的场合，这两种情形常常构成立法“有意义的沉默”。而若上位法相关规则的不完整导致日常执法活动难以开展，且严重违背上位法的规范目的和有效性，则应当将这种不完整判定为法律漏洞，并通过行使行政处罚补充设定权填补漏洞。因此，《合同编通则解释》第 16 条第 1 款预设了合同违反的对象是对相应违法行为已经设定或者应当设定公法责任的强制性规定，在强制性规定本无意对违法行为施加公法制裁时自然无法影响合同效力。

2.公法责任承担阻却合同无效与合同无效的具体例外情形之关系澄清

《合同编通则解释》第 16 条第 1 款规定排除无效的具体情形包括社会后果显著轻微、保护范围非当事人权益、规制对象为一方当事人、当事人一方违法却因此主张合同无效以及兜底条款。关于这些具体情形与公法责任承担对合同无效的阻却之关系不无争议，这一难题在该司法解释的制定过程中也多次呈现。参与该司法解释起草的人士认为，《民法典》第 153 条第 1 款之但书条款主要调整公法责任承担阻却合同无效的情况，公法责任承担成为阻却合同无效的核心要件；不同见解则将公法责任承担与该条款规定的其他具体情形并列为合同无效的除外情形，此种见解因与法律规范结构明显不符而难以获得妥当解释。若严格遵循文义解释方法，则公法责任承担与所列具体情形组成阻却合同无效的构成要件，但在所列具体情形下违法合同并不必然通过承担公法责任才能阻却无效，因而有必要澄清适用公法责任承担阻却合同无效之规则与合同无效的具体例外情形之间的关系。

具体而言，其一，社会后果显著轻微的情形。违法情节显著轻微不仅可以免除合同无效制裁，也可能免于公法责任，此时公法制裁可能就不再是阻却合同无效的必要条件，裁判者可直接以社会后果显著轻微为由认定合同不因违法而无效。法院对“显著轻微”的判断拥有较大的自由裁量空间，故有必要运用公法责任制裁该有效合同的违法性，避免该项情形沦为逃避监管政策的“合法外衣”。其二，保护范围不涉及当事人权益的情形。此种情形违反的是旨在保护诸如税收、土地出让金等公共利益或者其他民事主体合法利益的强制性规定。由于其他民事主体的合法利益也仅是私人利益，公法责任之介入与否并不实质影响合同效力。但是，对公共利益的保护离不开公权力的介入，所以违反旨在维护公共利益的强制性规定与公法责任承担构成互补关系，二者共同阻却合同无效。其三，规制对象为一方当事人而非双方当事人的情形。从此类强制性规定的目的出发，违反此类强制性规定引发的公法责任与合同效力本就缺乏必然联系，公法责任承担与该项情形构成优先选择关系，该项情形可单独构成阻却合同无效的充分理由。其四，当事人一方违法却因此主张无效的情形。这种情形的正当性基础来自诚信原则，而诚信原则本身就具备足以排除合同无效的效力，所以此时该项情形与公法责任承担构成优先选择关系。典型案例如开发商符合办理商品房预售许可的条件而拒不申请，直接适用该项情形即可，公法责任承担与否以及如何承担均不影响合同效力。其五，法律、司法解释规定的其他情形。该项情形与公法责任可能构成互补或者优先选择关系，为保持体系一致性，“法律”应当包括“法律、行政法规”；为避免司法解释权架空监管政策，“司法解释”必须有“法律、行政法规”这一效力位阶的上位法依据。但是若某一情形根本不涉及公法责任问题，则不属于“其他情形”之列。概言之，《合同编通则解释》第 16 条第 1 款所列具体情形与公法责任承担通常可以构成互补关系，共同阻却合同无效。当然，如果合同在未承担公法责任的情况下本就不归于无效，那么按照“举轻以明重”的解释逻辑，在承担公法责任之后就更不宜认定合同无效，此时二者构成优先选择关系，直接以具体情形判断合同效力即可。

（二）适用情形

除了通过适用前提限定适用范围之外，另需阐释该规则的两种特殊适用情形。

1.法律明文规定的合同无效也可能被阻却

公法责任承担阻却合同无效的根本标准在于强制性规定之目的实现，所以无论立法是否明文规定合同无效，公法责任承担均可能为合同无效设定例外。因《民法典》第 153 条第 1 款与违法致使合同无效的其他规定之间虽系一般与特殊的关系，遵循一般法与特别法的法律适用方法，但是适用这一方法的逻辑前提常常被忽略，即特别规范系一般规范的具体化，二者的规范结构与价值立场应保持一致性和无矛盾性。综观现行违法合同无效规范，大都仅直接对应《民法典》第 153 条第 1 款第 1 句，而忽视了“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。因此，在特别规范并未设定除外规定时，实际上已经构成规范漏洞。此时，《民法典》第 153 条第 1 款之但书条款便具有适用空间。

2.当事人之外的主体承担公法责任无法阻却合同无效

《合同编通则解释》第 16 条第 1 款规定公法责任的承担主体是“行为人”，但是“行为人”的范围并不明确。在理论上，行政责任的概念本就存在较大争议。通常认为，广义上的行政责任是指行政行为中的行政主体、行政人员或相对人依据行政法所应履行的法律义务；狭义上的行政责任是指相对人或行政主体及相关人员其中一方因违反行政法所应承担的一种不利法律后果。无论采取何种范围的行政责任概念，行政责任承担阻却合同无效的主体都必须是合同当事人（行政相对人），行政主体及相关人员并不在《合同编通则解释》第 16 条第 1 款的调整范围内，故应当将其中的“行为人”限缩解释为违法合同当事人。这意味着作为合同当事人之外的行政审批主体承担行政责任，并不需要对能否实现强制性规定的目的作出进一步判断。例如，行政主体对合同的审批违反强制性规定，即使相关工作人员承担行政责任也与合同效力无涉。

（三）适用方法

1.强制性规定目的之探寻

对合同无效真正具有决定性意义的并非强制性规定的性质，而是强制性规定的目的。依《合同编通则解释》第 16 条之规范文义，制定者实际上也将强制性规定的目的作为判断合同效力最核心的考量要素。但是，强制性规定目的之识别并非易事，尤其是在不同的行业或领域内，难以根据某一抽象标准清楚地界定众多强制性规定的目的，不过探求确定强制性规定目的的一般性方法仍然是有价值的方法论作业。主流意见认为可借鉴德国经验，综合考虑规范性质、规范对象、规范重心或者规范目的等因素，但是也有论者直陈其弊：“至于德国实务上所采的标准，如禁止当事人一方或双方或禁止行为本身或其环境因素，均无太大参考价值。”可以发现，强制性规定的保护法益、交易性质、内容、方式以及交易安全等因素无不体现对公共利益的保护。与其设定纷繁复杂的目的认定要素，不妨透过规定探究其蕴含的利益，再以比例原则衡量效果。以国有企业转让未经事先评估的国有资产为例，该情形违反《企业国有资产法》第 55 条，而该条防止国有资产流失的规范目的已十分明确，但是这仍不能解决合同是否无效的问题，实践中分歧明显。欲解决这一问题，根本上还需要回答该强制性规定承载的利益是否属于公共利益，也即国有资产是否属于国家利益的范畴。

实际上，强制性规定的目的无疑会通过利益表达，探寻强制性规定目的的过程就是确定该规定背后蕴含的利益的过程。“确定利益位阶实际上就是在探究立法的目的。”在方法论上，遵循主观目的和客观目的的一般解释方法获取强制性规定所保护的利益自无疑义，但是还应当关注强制性规定承载利益的特殊性。“基于利益多元及其利益解析标准的不同，利益呈现为相当复杂的多元多层次样态。”强制性规定承载的利益主要包括关于基本权利的规范保护利益、弱势群体的利益、意志决定自由、国民经济整体秩序、一般社会秩序、专业能力和国家法律服务的纯粹性、财产利益等。违法合同效力认定的核心即在强制性规定的利益侵害与合同本身涉及的利益（交易安全、合理信赖、合同自由）之间确定价值优先次序关系。如果违法合同侵害的利益明显超过合同本身承载的利益，合同可能归于无效。问题的关键在于，强制性规定承载何种利益才满足前述条件。从违法合同无效的理由来看，侵害公共利益是合同无效的根本原因。事实上，尽管强制性规定承载的利益大都与公共利益相关，但是却不必然等同。尤其是不少强制性规定保护的利益属于行政管理利益，而行政管理利益无法与公共利益等同。例如，赊购彩票合同违反《彩票管理条例》第 18 条，该强制性规定并不直接指向公共利益，而是行政管理利益；商业银行违反《商业银行法》第 39 条进行贷款，该规定承载的利益也仅仅是银行一方的利益（内部风险防控）。反例如《建筑法》第 28-29 条关于禁止非法转包和违法分包的规定关涉建设工程安全，显然属于公共利益的范畴。只有当违反以保护公共利益为目的的强制性规定时，才进入比例原则的适用阶段。尽管公共利益具有抽象性、模糊性和灵活性，但是理论上就公共利益的范围及认定已有诸多有益方案，而且配置不同的论证负担也可调和不同强制性规定所蕴含公共利益的程度差异。实践中的确存在公共利益泛化适用的现象，但这属于法律适用的实际操作问题，不影响价值选择。

2.比例原则的适用

违反强制性规定的情形通常都会设有公法责任，但是责任承担能否阻却合同无效并不能根据该具体规范直接作出判断，《合同编通则解释》第 16 条第 1 款“可以”不采取无效制裁的表达也为裁判者留下了自由裁量空间。由法院判定承担公法责任能否实现强制性规定的目的，实际上就赋权法院确定相应公共秩序的界限，但是法院毕竟并非行使专业管理职能的机构，难以直接确立诸如环境保护等公共秩序的范围。故此，必须运用方法论审慎衡量，控制裁判恣意。发端于德国公法领域的比例原则以禁止过度干预个人权利和自由为基本要义，在私法中同样具有适用空间，运用比例原则的分析框架可以较为妥当地确定实现强制性规定的目的应当采取公法制裁还是合同无效制裁。

首先，采取公法制裁或者合同无效制裁必须有助于实现强制性规定的目的。强制性规定的目的离不开对公共利益的维护，因而无论是公法制裁抑或合同无效制裁均需有助于这一目的的达成。例如，对于以低于当地最低工资为标准支付劳动报酬的劳动合同条款，无论是合同无效或者支付差额部分的行政责任均可实现保护弱势群体利益的目的。适当性原则并不要求采取的制裁方式能够完全实现强制性规定之目的，法院需要审查公法责任承担对于强制性规定目的的实现程度，仅需实现强制性规定的主要目的而非全部目的，这也是鼓励交易的体现。

其次，在公法制裁和合同无效制裁均可实现该强制性规定的目的时，必须选择力度最轻、副作用最小的制裁方式。按照违法行为对法秩序破坏程度的不同，在后果上可以区分为私法责任、公法责任、私法责任与公法责任叠加等不同层次。毫无疑问，私法责任与公法责任叠加是最为严重的法律后果，但私法责任与公法责任究竟孰轻孰重难以直接判断。就违反管理秩序后的直接责任而言，公法责任可能更加严重；就自由意思之维护而言，私法上的合同无效责任较公法责任更为严重。从《合同编通则解释》第 16 条第 1 款的规范目的来看，制定者预设了合同无效制裁会产生更为严苛的法效果之立场，因而在通过公法责任即可实现管制目的时就不必借助于宣告合同无效的方式，否则可能造成财富或者资源的损失与浪费。其实，适用公法制裁并不意味着该违法行为必然轻微，合同无效制裁也不必然针对严重的违法行为，二者没有必然的对应关系。比如，违反《建筑法》第 13 条的合同归于无效的理由并不在于该违法行为的严重性，而是《建筑法》缺少关于无建筑资质从事建筑设计活动的行政责任的规定，故必须通过合同无效制裁予以规制。

最后，采取的制裁方式对违法当事人造成的不利益与强制性规定追求的管制目的之间成比例。均衡性原则秉持价值取向的思考方法，侧重判断对违法当事人造成的负担是否超过该强制性规定所保护的法益。公法制裁或者合同无效制裁对当事人造成不利益的程度难以一概而论，需要从具体的责任承担方式、合同无效的法律后果以及相应的制裁方式给违法当事人造成的主观感受程度等方面具体确定。但是，合同无效制裁系公权力对私法自治的干预，如果不加限制可能变相破坏市场交易秩序、损害交易安全。遵循均衡性原则，若法律、行政法规对违反强制性规定的特定行为规定了公法责任或者应当规定公法责任，此时对合同无效应从严把握，避免造成过度威慑。

遵循“原则—例外”关系的法律解释方法，对原则规范理应宽松解释，对例外规范则应严格解释。《合同编通则解释》第 16 条第 1 款作为违法合同无效的例外规则，确立的公法制裁优先规则固然以维持合同效力为目标，但若不为其严格设定边界，则可能走向另一个极端，即管制目的落空，从而导致私法自治与国家管制的再次失衡。为此，可以从实体法上的合同有效性检验与程序法上的保障机制两个维度进一步纾解上述问题。

（一）合同有效性检验

合同有效性检验的原因在于以下三个方面。其一，公法责任承担能否阻却合同无效需要受到具体强制性规定的目的与法律立法目的之双重检验，因此公法责任承担即便能够实现强制性规定之目的，也未必融于立法之目的，故该违法行为也可能会因此而受到无效制裁。同理，即使依据具体规定合同应当归于无效，也可能因违背整部法律规范的立法目的而被认定为有效。例如，为适用《城市房地产管理法》第 45 条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 2 条明确规定未取得商品房预售许可证明订立的商品房预售合同应当认定为无效，但是在特定情形下采取合同无效制裁而非公法制裁反倒不利于购房者利益保护，有违法律之立法目的，故合同应当有效。其二，《合同编通则解释》第 16 条第 1 款规定行为人在承担公法责任之后可以认定该合同不因违反强制性规定而无效，但并未直陈合同因此而有效。原因在于，在合同无效与合同有效之间尚存在其他效力瑕疵形态，这也表明即便公法责任承担可以阻却合同无效，也不必然导致合同有效，因而需要有效性检验。例如，行为人承担诈骗罪的刑事责任之后的合同不因此直接归于无效，可以落入可撤销法律行为制度的调整范畴。其三，公序良俗保护权益的范围较强制性规定更广，即便强制性规定之目的得以实现也未必能维护公序良俗。强制性规定需要同时满足立法明文规定的形式要求和法律、行政法规的规范位阶要求，可见其调整范围具有明显局限性，因此强制性规定的目的无法与合同无效所保护的目的等同。

合同有效性检验标准的设立需要结合规范本身与理论共识。原《合同法》第 52 条第 4 项与第 5项的关系一直是理论争议的焦点，《民法典》也未消解“一元论”与“二元论”之争。“一元论”强调违法合同之效力判断仍须借助公共利益管道，或者以公序良俗统一违法性。现行法采取强制性规定与公序良俗并列的通道，这在形式上采纳了“二元论”。强制性规定和公序良俗均旨在维护公共利益，比较法也都以此为基准确定法律行为无效的范围，因而在解释论上仍可采取“一元论”立场，以公共利益作为合同有效性检验之实质性标准。其理由在于从《民法典》第 153 条第 1 款与第 2 款的适用关系来看，“违反具体的强制性规定的，适用民法典第 153 条第 1 款。但是，通过了第 1 款审查的，并不影响根据第 2 款对违反行为做进一步审查”。有学者主张以违背公共秩序作为认定效力性强制性规定的标准之一正是基于此理。法国法上的合同合法性即指合同目的、内容甚至形式等符合公共秩序，亦为例证。而且，我国《合同编通则解释》第 17 条第 2 款为认定合同违背公序良俗提供了更具操作性的考量因素，这进一步增强了将公序良俗作为合同有效性检验的终局性标准的可行性。

（二）适用程序构建

根据制裁方式之先后顺序，公法责任承担与合同效力审查的交叉可能形成两种情形，即“公法责任在前、司法裁判在后”或者“司法裁判在前、公法责任在后”。针对前一种情形，法院需要遵循前述逻辑对该公法责任承担是否足以实现强制性规定的主要目的作出判断；而对后一种情形，法院仅解决合同效力问题，但未关注该公法责任能否有效执行。有法院即认为，是否应受到相应的行政处罚或者是否受到刑事责任追究，不影响该民事案件的受理和当事人民事责任的承担。还有法院认为，如果合同违反相关法律规定，可以由相关行政部门决定是否承担行政责任，但合同效力不受影响。其裁判逻辑均在于合同效力应当遵循独立的认定标准，并不关注强制性规定的目的能否实现。

由于缺乏法院信息传导机制以及违法当事人的局限性，监管机构面临非法交易信息不对称的障碍，强制性规定缺乏强制效力。如果法院因违法行为可能承担行政责任而未施加合同无效制裁，同时行政机关可能基于处罚依据不明、违法线索不足、事实查明困难、部门职权不清或者行政执法灰色地带等原因而未落实行政制裁，强制性规定的目的可能落空，这种效果非立法所愿。有法院认为， “其违法后果仅产生相关行政责任，并非导致租赁合同无效”，该种司法论断究竟能够在多大程度上影响行政机关作出行政处罚等行政决定不无疑问。《欧洲示范民法典草案》第 II-7:302 条对“根据所违反的规定可施加的制裁”所作的解释即将其限定为“已遭受的制裁”。这表明公法制裁在前而合同效力审查在后更能实现强制性规定之目的，以可能承担行政责任为由阻却合同无效之理由并不充分。更何况由法院代替行政机关判断行政责任承担是否足以实现强制性规定的目的也并不合适，有越俎代庖之嫌。尽管合同当事人或者社会公众也可以通过举报等方式启动行政制裁程序，但是不可避免地会面临认可度不够、程序繁琐、动力不足等困难。

为了保障强制性规定的目的不至于因合同无效阻却而落空，《合同编通则解释》第 16 条第 3 款专门规定了违法、犯罪线索移送机制。公法责任承担发挥阻却合同无效的效果需要以该公法责任已经承担或者法院向相关部门发出司法建议为前提。在具体适用中应当把握如下要点。其一，发挥司法建议的府院联动功能。司法建议作为司法机关参与社会治理的重要工具，是裁判权的延伸。相较于裁判权，司法建议的效力明显更弱，但随着司法机关与行政机关良性互动机制的不断丰富，司法建议的功能也逐步得到加强。尤其是在涉及行政权介入私法关系的案件中，不仅在认定合同无效时可能需要签发司法建议，而且在合同虽然违法但是尚不足以施加合同无效制裁时更需要增强司法建议的功能，由此保障实现强制性规定的目的。其二，将诉讼中止作为强制性规定目的实现的程序保障。在《民事诉讼法》第 153 条规定的中止诉讼的具体事由中，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的情形尽管只适用于其他案件的审理，但是从规范目的来看，公法责任承担与其他案件的裁决具有类似性。因此，在涉及公法责任承担时，法院可以根据案件复杂程度、公法责任承担对案件裁决的影响程度等裁定中止诉讼，即在移送有权机关作出裁决之后再行司法判断。

《合同编通则解释》的制定和实施对于统一合同裁判尺度和提高市场主体的行为预期具有重大价值和广泛影响，如何准确理解与适用《合同编通则解释》即成为理论界和实务界研究的重点和焦点问题。该司法解释第 16 条第 1 款首次将公法责任承担作为阻却合同无效的核心要件，面临解释论上的难题。公法责任承担阻却合同无效规则开辟了纾解行政权介入私法关系的新通道。合同无效与公法责任一样具有制裁性，但公法制裁通常应当优先适用。公法责任承担阻却合同无效规则具有溢出效应，基于法体系性的考量，应当类推适用至其他责任类型以及背俗型无效合同。无论是否坚持强制性规定之二分法，《合同编通则解释》第 16 条第 1 款中的“强制性规定”都不应被限定为某一类型的强制性规定。通过探寻强制性规定的目的，并以比例原则为分析框架，可以对违反强制性规定的行为究竟采取公法制裁抑或合同无效制裁作出判断。为避免管制目的落空，应当设定合同有效性检验和程序保障机制，前者要求以公序良俗作为违法合同有效的终局性检验标准，后者强调通过司法建议的方式和诉讼中止程序确保强制性规定管制目的的实现。总之，违法合同的效力认定是横跨公私法领域的永恒话题，这离不开公私法的精密配合，还须平衡公法的管制目的与私法的自治价值。本文提出的公法责任承担阻却合同无效规则的教义方案正是搭建促进公私法交融又一桥梁之尝试。

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