【学术】薄熙来案境外追赃法律适用问题的思考

作者：张磊，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，G20反腐败追逃追赃研究中心研究员，法学博士。

来源：《吉林大学社会科学学报》2017年第1期。本文已获得刊物编辑部的授权！

责编：牧野

薄熙来使用受贿赃款购买的位于法国的别墅虽然尚未追回，但是其已经被薄熙来个人合法财产予以抵缴并上缴国库。在此前提下，该别墅就演变为薄熙来的合法财产，对其追缴和没收实质上就不再是对违法所得的没收，而是对于没收个人全部财产刑罚的执行。由于法国已经废除了没收财产刑而且对于外国没收裁决的承认与执行也只限于违法所得，所以对于该别墅的追缴将是我国面临的难题。以薄熙来案件反思我国境外追赃，主要存在以下问题：《刑法》第64条规定的各项涉案财产处理措施的关系模糊不清；没有建立承认和执行外国刑事裁决制度；薄熙来案件中没收别墅的裁决，难以通过承认和执行没收裁决制度予以执行；没收资产分享机制的缺位。对此，可以考虑从以下途径解决：明确涉案财产处理措施之间的逻辑关系；尽快建立承认和执行外国刑事裁决制度；根据案件具体情况，妥善处理违法所得的抵缴问题；建立合理务实的资产分享制度。

2013年9月22日，山东省济南市中级人民法院对被告人薄熙来以受贿罪、贪污罪、滥用职权罪依法判处刑罚，数罪并罚，决定执行无期徒刑，没收个人全部财产，剥夺政治权利终身。［1］薄熙来不服一审判决提出上诉，2013年10月25日，山东省高级人民法院对薄熙来受贿、贪污、滥用职权案二审公开宣判，裁定驳回上诉，维持一审无期徒刑判决。至此，举世瞩目的薄熙来案件落下帷幕，该案是我国继林彪案、“四人帮”案之后，首次对于政治局委员级别的高官进行公开审理，对于弘扬现代法治，彰显反腐败决心，贯彻法律面前人人平等原则，树立法治教育标本具有重要的法治意义。［2］在薄熙来案件审判当中，除了案件本身案情重大以外，薄熙来和薄谷开来使用收受徐明赃款购买的位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅的追缴问题也格外引人注目，特别是在薄熙来已经被判处没收个人全部财产刑罚的前提下，如何追缴该别墅，又如何处理对于违法所得的追缴与没收个人全部财产刑罚的执行之间的关系，值得我们深入思考。而且，当前我国腐败分子携款外逃，在境外购买房产的现象频繁发生，薄熙来案件赃物的追缴问题，对于我国境外追赃将具有广泛的适用意义。本文将以薄熙来案件赃物的追缴为切入点，反思我国境外追赃存在的问题，进而提出可行的建议。

在《中华人民共和国刑法》中，针对财产的没收有两种规定：一是《刑法》第59条规定的作为刑罚的“没收财产”；二是《刑法》第64条规定的作为涉案财产处理措施的“没收”，虽然两者都是用了“没收”一词，但性质却完全不同。

（一）一般没收：作为附加刑的“没收财产”

没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿收归国有的刑罚方法。［3］245没收财产的范围是犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产［4］540，犯罪分子家属所有或者应有的财产不在没收之列。而且，没收财产只能适用于犯罪分子已经拥有的、现实存在的财产，不能适用于其将来可能拥有的财产。而没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经过债权人的请求，应当偿还。作为附加刑的没收财产，也多被称为“一般没收”。

（二）特别没收：作为涉案财产处理措施的“没收”

除了作为附加刑的没收财产刑罚，我国刑法还规定了作为涉案财产处理措施的“没收”，指对于犯罪分子违法所得、犯罪工具、违禁品等涉案财产的没收。我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条主要规定了对于刑事涉案财物的处理措施和处理对象问题。前者包括追缴、责令退赔、返还、没收、上缴等。该条将涉案财产分为几类，分别适用了不同的处理措施：1）对于犯罪分子违法所得的一切财产，适用追缴或者责令退赔；2）对于被害人的合法财产，适用返还；3）对于违禁品和供犯罪所用的本人财产，适用没收；4）对于没收的财物和罚金，上缴国库。为了与作为附加刑的没收财产相区分，对于作为涉案财产处理措施的“没收”，我们称其为特别没收。

（三）一般没收和特别没收的区别

一般没收和特别没收虽然都针对财产，而且两者最终的处理结果可能都是上缴国库，但性质完全不同，不能够混淆使用，其区别如下：

第一，性质不同。“没收财产”是一种与罪行轻重密切相连的剥夺犯罪人一定合法财产的真正意义上的刑罚，具有当然的惩罚性。而“没收”是针对刑事案件涉案财物的一种强制处理措施，并不具有惩罚性，适用于与犯罪行为或结果有密切关联的财物（涉案的财产），其中的违法所得本来就是犯罪分子通过犯罪行为取得的非法财产，当然应该在追缴以后返还给被害人。而对于犯罪工具（例如杀人用的菜刀），违禁品（黄色光盘、毒品等），如果不予以没收，则会成为危害社会的隐患。［5］所以，涉案财产处理措施本身并不具有惩罚性，只是将违法所得返还给原所有人，或者是将对社会有危害性的物品予以没收，不涉及对于犯罪分子的惩罚问题。

第二，对象不同。作为对于犯罪分子的惩罚，“没收财产”同罚金一样，针对的都是犯罪分子的合法所有并且没有用于犯罪的财产，不得以追缴犯罪所得、没收违禁品与供犯罪所用的本人财物，来代替或折抵没收财产。［6］也就是说，我国刑法中的没收财产刑是指以剥夺犯罪人财产权利为内容的刑罚方法，剥夺的是犯罪人的合法财产。［7］而“没收”的对象是涉案财产，具体包括违禁品和供犯罪所用的本人财物以及违法所得。也就是说，犯罪所产生的违法所得，供犯罪所用的犯罪工具、违禁品等，都不是作为刑罚的“没收财产”的对象，而只能够作为刑事处理措施的“没收”的对象。实质上，适用对象的不同，也可以从两者的性质上得到反映。如“没收”的性质是涉案财产处理措施，也就意味着该项措施只适用于“涉案”财产，如果该财产和刑事案件没有任何关系，既不是违法所得，也不是违禁品和犯罪工具，就不可能被“没收”。

第三，适用犯罪不同。“没收财产”适用于刑法分则明文规定的可以判处没收财产刑罚的犯罪，主要针对破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、贪污贿赂罪等。而“没收”则适用于任何存在违法所得、违禁品和犯罪工具的案件当中，适用范围要远远大于“没收财产”。［4］

实践当中，很多经济犯罪、腐败犯罪都可能被判处“没收财产”刑罚，也可能涉及对于违法所得等涉案财物的“没收”问题。这就存在对于两者的区分适用问题。在全球化的背景之下，部分经济犯罪、腐败犯罪嫌疑人出逃境外，部分违法所得、犯罪收益被转移到境外，对于两者的正确适用将直接影响我国境外追赃的成效。

济南市中级人民法院对于薄熙来案件的判决分为三段，下文分别予以分析。

（一）关于第一段

第一段：“被告人薄熙来犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一百万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。”此段是对于薄熙来的定罪量刑，即判处薄熙来受贿罪、贪污罪、滥用职权罪，数罪并罚决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

（二）关于第二段

第二段：“扣押、冻结在案的受贿所得赃款赃物及用于抵缴受贿所得赃款的被告人薄熙来财产共计折合人民币二千零四十四万七千三百七十六元一角一分依法上缴国库；贪污所得赃款人民币五百万元依法返还辽宁省大连市人民政府；其余部分作为薄熙来个人财产依法予以没收。”此段是针对薄熙来涉案财产的处理问题、财产附加刑的执行问题进行说明，具体来说包括三个层面的问题：

第一，受贿赃款赃物的上缴和抵缴。“扣押、冻结在案的受贿所得赃款赃物及用于抵缴受贿所得赃款的被告人薄熙来财产共计折合人民币二千零四十四万七千三百七十六元一角一分依法上缴国库。”薄熙来案件中，其受贿数额为20447376.11元，被两部分财产所折抵后依法上缴国库。第一部分是扣押、冻结在案的受贿所得赃款赃物，第二部分是“用于抵缴受贿所得赃款的被告人薄熙来财产”。本案中，薄熙来受贿所有赃款作为违法所得均应当予以追缴，然后没收上缴国库，但是由于薄熙来部分赃款已经挥霍，所以就用薄熙来的个人合法财产用于抵缴已经挥霍的赃款并全部上缴国库。但是，判决书中并没有明确说明每个部分的数额。根据判决书可知，薄熙来受贿的款项主要包括以下几个部分：收受唐肖林贿赂人民币1109446元；明知并认可薄谷开来、薄瓜瓜收受徐明财物折合人民币19337930.11元，薄谷开来使用其中的2318604.70欧元（折合人民币16249709.18元）购买了位于法国的枫丹·圣乔治别墅。由于法国的别墅尚没有被追回，所以在薄熙来利用个人合法财产抵缴的部分赃款中，就一定包括了购买法国别墅的16249709.18元。既然此时该别墅的价值已经通过薄熙来个人合法财产予以抵缴，那么该别墅就不再是违法所得，而转变为薄熙来的个人合法财产，从而成为没收财产刑罚的执行对象。需要注意的是，虽然该别墅在济南市中级人民法院作判决的时候可能已经大幅升值［8］，但是既然在判决中该别墅已经按照购买时候的价格用薄熙来合法财产予以抵缴，那么不论其后来升值为多少，都应当认为该别墅已经转变为薄熙来的合法财产。

第二，贪污赃款的返还。“贪污所得赃款人民币五百万元依法返还辽宁省大连市人民政府。”对于薄熙来贪污的500万赃款，也已经全部返还给大连市人民政府。

第三，其余部分作为薄熙来个人财产依法予以没收。由于薄熙来同时被判处了没收全部财产的附加刑，所以在将赃款赃物全部上交或者抵缴之后，其余部分财产作为薄熙来的合法财产将全部成为没收财产刑罚的执行对象。

（三）关于第三段

第三段：“被告人薄熙来受贿所得赃款购买的位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅继续追缴，予以没收。”此段交代了薄谷开来使用薄熙来受贿部分赃款所购买的法国别墅的追缴情况。需要明确的是，该段虽然在表述上依然使用了对于违法所得的追缴和没收的措辞，但既然该别墅已经转变为薄熙来的合法财产，那么实质上此处的没收已经不再是对于违法所得的没收，而应当理解为针对薄熙来个人合法财产的执行没收财产刑罚中的“没收”。

（一）《刑法》第64条规定的各项涉案财产处理措施的关系模糊不清

如前所述，根据我国《刑法》64条之规定，对于犯罪分子违法所得的一切财产，适用追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，适用返还；对于违禁品和供犯罪所用的本人财产，予以没收。但是在薄熙来案判决中，对于涉案财产的处理措施的使用，却同《刑法》64条之规定并不完全相同，判决中对于涉案财产的处理涉及以下两个部分：1）对于贪污所得赃款人民币500万元，依法“返还”给辽宁省大连市人民政府；2）对于被告人薄熙来受贿所得赃款购买的位于法国戛纳松树大道7号的枫丹·圣乔治别墅，则继续“追缴”，予以“没收”。上述处理措施中，对于贪污赃款依法返还给大连市人民政府，这一点符合返还给被害人的规定，没有问题。但是对于薄熙来位于法国的别墅，要在“追缴”后予以“没收”，却难以在《刑法》第64条之中找到依据。根据《刑法》64条之规定，作为涉案财产处理措施没收的对象只有“违禁品”和“供犯罪所用的本人财产”，并不包括违法所得，更不包括被告人的个人合法财产。对于违法所得，该条只规定了予以追缴或者责令退赔，并没有进一步指明追缴以后财产的去向。在此前提下，直接明确说明对于违法所得要在追缴后予以没收，在法律上没有依据。

事实上，这个问题反映出我国《刑法》第64条存在着如下缺陷：1）“追缴”、“责令退赔”和“没收”三种措施含义模糊，使用混乱。例如，关于“追缴”的含义，国家立法机关专家的解释是：“将犯罪分子的违法所得强制收归国有”［9］62。既然强调将违法所得“收归国有”，那么追缴就是对于违法所得的最终处分。但是根据第64条的规定，在对犯罪分子违法所得的一切财物进行追缴以后，如果属于被害人的合法财产，还应当及时返还。这里，追缴似乎又变成了一种程序行为，与前述国家立法机关专家关于“追缴”是最终处分措施的解释相矛盾。再如，关于“追缴”、“责令退赔”和“没收”三者的对象，根据该条规定，“追缴”、“责令退赔”的对象是“违法所得”，而“没收”的对象是“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。但是，《刑法》第191条关于洗钱罪的规定中有以下表述：“有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益……”，将没收的对象转变为“违法所得”，从而与第64条的规定并不一致。［10］2）无法和《刑事诉讼法》中的涉案财产处理措施之规定进行协调。作为我国两项基本的刑事法律，《刑法》和《刑事诉讼法》在基本法律术语的使用上应当一致。但是，在对于涉案财产的处置措施上，两者的规定却不一致。2012年修订的《刑事诉讼法》第5编第3章新增加的违法所得特别没收程序（第280—283条），规定了在犯罪嫌疑人因为潜逃、死亡等原因无法出席刑事诉讼的情况下的涉案财产处理制度。其中也涉及对于涉案财产的“追缴”和“没收”措施。第280条规定：“……依法应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”该条中作为“追缴”对象的“违法所得及其他涉案财产”是指“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”，对于这些财产，可以向人民法院申请予以“没收”。所以，在违法所得没收程序中，“追缴”和“没收”所适用的对象不仅包括犯罪的违法所得，而且包括违禁品和供犯罪所用的本人财物，这同《刑法》第64条中“追缴”的对象是“违法所得的一切财物”，“没收”的对象是“违禁品和供犯罪所用的本人财物”并不相同。［11］

（二）没有建立承认和执行外国刑事裁决制度

承认和执行外国刑事裁决制度，是指为了共同打击犯罪，有关国家赋予其他国家司法机关做出的刑事裁决以与本国刑事裁决相同的法律效力并且予以承认和执行的制度。该制度的建立对于推动国与国之间开展打击犯罪的国际刑事司法合作具有重要意义。承认和执行的外国刑事裁决包括自由刑的判决、财产刑的判决、资格刑的判决，针对财产的没收令的裁决等。而对于我国的境外追赃来说，具有典型意义的是对于外国所做出的没收裁决的承认与执行问题。

对于薄熙来的别墅我国司法机关已经做出判决，该判决是否能够得到法国司法机关的承认与执行，就成为能否顺利追赃的一个关键问题。执行外国没收裁决是《联合国反腐败公约》中规定的一项间接追回资产的措施。该《公约》第54条第1款第1项：“规定采取必要的措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令”。此项规定主要是由资产所在地国主管机关通过承认和执行请求国法院已经发出的没收令的方式，实现对于犯罪资产的没收。这里的主管机关是指有权执行另一国法院发出的没收令的本国司法机关或者其他机关，通常由本国法院执行。［12］214也就是说，承认和执行外国刑事裁决是追缴违法所得的重要途径。目前中国在《民事诉讼法》中规定了承认与执行外国民事判决的内容，但在刑事法律中却没有承认与执行外国刑事裁决制度的条款。相反，《中华人民共和国刑法》第10条出于维护国家主权的考虑，规定了对于外国刑事判决的消极承认：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”。在此背景下，中国司法机关很难通过承认和执行外国法院“没收令”的方式，协助他国追缴在中国境内发现的违法所得。在此前提下，中国法院对于已经转移到境外的违法所得做出的没收裁定，也很可能因为对等原则的适用而在外国受到搁置甚至拒绝。［13］73，75所以，在没有承认与执行外国刑事裁决制度的前提下，法国司法机关能否承认和执行我国刑事裁决，将是中国开展追赃国际合作的一个主要障碍。

（三）薄熙来法国别墅经抵缴转变为其个人合法财产后，难以通过承认和执行外国刑事裁决制度予以执行

虽然我国当前因为不存在承认和执行没收裁决制度而影响了境外追赃的开展，但退一步讲，即使我国现在存在该制度，也可能因为裁决的内容和性质而难以得到他国的承认和执行。关于薄熙来位于法国别墅的追缴问题，除了首先要理清该房产的所有权，证明该房产属于薄熙来以外［8］，还存在以下困难：

第一，中法两国相关条约中只规定了对于犯罪所得的查找、冻结、没收和返还问题，尚未涉及被告人的合法财产。《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协定》（以下简称《中法关于刑事司法协助的协定》）第16条对于犯罪所得的查找、冻结、没收、返还等问题进行了规定：“……如果犯罪所得根据第一款已被找到，在请求方法院就该犯罪所得做出最终裁决前，被请求方应当采取本国法律允许的必要措施，以防止对该犯罪所得进行交易、转移或者转让。”“被请求方应当按照本国法律执行以没收犯罪所得为目的的协助请求。”“被请求方应当在本国法律允许的范围内优先考虑将相关的犯罪所得归还请求方，特别是为了对受害人进行赔偿或者归还合法所有人，但是不得妨碍善意第三人的权益。”“犯罪所得包括用于实施犯罪的工具。”上述规定明确了中法两国之间虽然可以在关于犯罪所得的查找、冻结、没收和返还问题上进行司法协助，但是相关的司法协助程序只针对包括犯罪工具在内的犯罪所得，而并不包括被告人的合法财产。

第二，在法国已经废除了没收财产刑罚的前提下，中国的没收个人全部财产的刑事判决，难以得到对方的承认和执行。《法国刑法典》已经废除了没收财产刑罚，1810年的《法国刑法典》虽然规定了没收财产刑罚，但是这一刑罚于1832年被废止，后来只是由1939年7月29日的“法律性法令”在特定的方式下恢复适用于“危害国家外部安全”的犯罪。［14］4801994年颁布的《法国刑法典》虽然对“反人类之重罪”的强制性附加刑中（第213—l条）和毒品走私犯罪的任意性附加刑中（第22—49条）例外地保留了没收财产刑，但其适用仍十分谨慎。［5］当前，法国刑法当中规定的没收只限于违法所得（用于或旨在用于实行犯罪之物或犯罪所生之物）和犯罪工具（被判刑人所有或其可以自由处分的一件或多件武器）。而且在《法国刑事诉讼法典》当中，对于执行外国没收裁决的前提也是相关财产属于“犯罪所得或相当于犯罪所得的全部或部分价值，或认为该财产系犯罪工具或犯罪物品”，并且以该财产已经被进行财产保全为前提。《中法关于刑事司法协助的协定》第16条也明确规定：对于违法所得的没收，“被请求方应当在本国法律允许的范围内”优先考虑将相关的犯罪所得归还请求方。在此前提下，如果中国法院关于薄熙来法国别墅的没收裁决向法国司法机关提出协助请求，没收标的物很可能被对方认为不符合犯罪所得或者犯罪工具的条件［15］，因为其已经因为被薄熙来个人的合法财产抵缴而成为薄熙来的个人合法财产，对于该别墅的没收属于执行没收财产刑罚的范畴。

（四）没收资产分享机制的缺位

对于薄熙来别墅的追缴问题，必然涉及在追缴之后与法国的资产分享，这就是对于没收资产分享机制问题。资产分享是指在各国在共同打击犯罪的过程中，为了鼓励各国协助他国开展追缴被转移到境外的犯罪资产的积极性，对于被没收的犯罪资产，由追缴国和提供协助国分享该犯罪资产的活动。对被没收资产的分享机制首先由1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》提出，该公约第5条第5款（b）规定，各国在处置被没收的犯罪收益时候，应当“按照本国法律、行政程序或专门缔结的双边或多边协定，定期地或逐案地与其他缔约国分享这类收益或财产或由变卖这类收益或财产所得的款项”。1999年《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》进一步对于没收资产的分享问题进行规定，该《公约》第8条第3款规定：“每一有关缔约国得考虑同其他缔约国缔结协定，在经常性或逐案的基础上，分享本条所述没收的资金”。之后，2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第14条第3款（b）也规定：“根据本国法律或行政程序经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或财产或变卖这类犯罪所得或财产所获款项。”该机制对于提高被请求国协助请求国追缴资产的积极性具有重要意义。

目前，没收资产分享机制被越来越多的国家认可和接受，已经成为跨境追赃国际合作的重要组成部分。美国是最擅长运用资产分享机制的国家，它通过一系列立法将有关的分享制度具体化，并在实践中加以运用。

对于资产分享的比例主要取决于有关国家在国际刑事司法合作中所做出的贡献：对于提供重大协助，分享比例为50%—80%；对于提供较大协助，分享比例为40%—50%；对于提供便利，分享比例为40%以下。除美国以外，英国、澳大利亚等国也规定了资产分享制度。如澳大利亚2002年《犯罪收益追缴法》设立了专门的“被没收财产账户”，用于管理被没收的财物并规定可以将该账户的资金根据“公平的分享计划”向参与有关案件办理工作的联邦各州或者各自治区域以及向提供合作的外国进行资金分配，支付在强化犯罪措施、提高执法活动水平等方面的花费，支付为执行已经获得澳大利亚承认的外国没收令、罚金令或者国际刑事司法机构的命令而需要支付的费用，等等。

在很长一段时间内，中国基于国家主权应当受到尊重和不受干涉的立场而严格坚持国家财产豁免原则，拒绝与他国进行资产分享。［16］48而中国犯罪资产主要的流入国（如美国、加拿大、英国、澳大利亚等）已经建立了资产分享制度，这必然会挫伤他国协助中国追缴资产的积极性，使中国失去一些成功追赃的机会。如在赖昌星遣返案中，据原加拿大刑法改革与刑事政策国际中心中国项目部主任杨诚博士透露，加拿大曾经和中国商谈赃款分割协议，但是中国很难接受［17］，从而影响了该案中资产的追缴。同样，在薄熙来案中，中法两国之间尚无资产分享协议，两国能否在资产分享方面达成共识，将直接影响追赃的顺利进行。如果未来中国在资产分享问题上没有实质性转变，必然会影响中国的国际刑事司法合作的国际形象，降低跨境追赃成功的可能性。

（一）明确刑事处理措施之间的逻辑关系

针对我国《刑法》第64条各项措施之间规定模糊不清的状况，我们可以明确追缴和责令退赔是程序性处理措施，返还和没收是实体性处理措施的前提下，合理界定各项措施的适用对象。具体来说，将第64条中追缴的含义界定为“追回、收缴”，作为没收或者返还之前的程序性措施，强调对于涉案财物的收集和实际控制。违法所得被追缴到案以后，再根据财产的性质决定是返还给被害人（被害人合法财产），还是在没收后上缴国库（其他违法所得）。此外，扩大没收的适用对象，除了包括违禁品和供犯罪人所用的本人财物外，还包括违法所得中返还被害人合法财产后的剩余部分。由此，理顺各项措施之间的关系：1）追缴适用于违法所得的一切财物、违禁品、供犯罪所用的本人财物；2）违法所得无法追缴的（原物已经被行为人使用、挥霍），责令退赔后返还被害人；3）对于追缴到案和退赔所得的违法所得，属于被害人合法财产的，返还被害人；4）对于违禁品和供犯罪所用的本人财物，在追缴后予以没收；5）没收的一切财物，除了要销毁的违禁品以外，一律上缴国库。经过上述程序，违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物，经过追缴或者责令退赔以后，最终根据其性质分别返还被害人（属于被害人的部分），或者没收后上缴国库（其他部分），实现对于所有刑事涉案财物的最终处理。［11］

（二）建立承认和执行外国刑事裁决制度

在中国违法所得的主要流入国美国、加拿大、澳大利亚等国都已经建立了承认执行外国刑事裁决制度的前提下，该制度的缺位严重影响了中国境外追赃工作的开展。针对此种状况，中国应当在遵循国家主权原则和对等互惠原则的基础上，考虑通过制定《国际刑事司法协助法》或者修订《刑事诉讼法》，建立承认和执行外国刑事裁决制度，以承认和执行外国法院“没收令”的方式，协助他国追缴在中国境内发现的腐败犯罪违法所得并向请求方实行返还，这将大大提高他国通过承认和执行中国刑事没收裁决的方式协助中国跨境追赃的积极性。而且，建立承认和执行外国刑事裁决制度也是中国履行《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等国际公约缔约国义务的要求。两个国际公约在关于没收犯罪所得的国际合作中，都要求被请求缔约国将请求各缔约国法院的没收令提交主管当局，以便按请求的范围予以执行。作为缔约国，中国有义务建立相关的制度，以便于通过互相承认和执行刑事没收裁决的方式，推动追赃国际合作的良性发展。

建立承认和执行外国刑事裁决制度，笔者建议取消或修改《中华人民共和国刑法》第10条关于对外国刑事判决消极承认的规定。同时在相关立法中规定对于外国刑事裁决的审查机制，明确审查的主体、审查的方式、提请审查的程序和途径、承认与执行的条件和原则等内容［18］，注意审查该外国判决不得损害中国主权和国家利益，不得违反中国基本法律原则，不得损害中国境内任何对该财产享有正当权益的善意第三人的利益，不得与中国司法机关已经做出的任何财产性裁决相冲突等。［12］269

（三）妥善处理违法所得的抵缴问题，从技术方面减少境外追赃中的法律障碍

薄熙来案中，其法国别墅是使用薄熙来夫妇收受徐明的1600余万元的受贿款所购，是名副其实的违法所得。该别墅之所以转变为薄熙来的合法财产，成为没收财产刑罚的对象，关键就在于在判决之前使用了薄熙来个人合法财产进行了抵缴，如果薄熙来当时没有其他合法财产，或者虽然有合法财产但是没有进行抵缴，该别墅依然是违法所得。那么，根据法国国内法律相关条款的规定，承认和执行中国针对该别墅的没收裁决的法律障碍就大大降低。但是，如果进行抵缴，该别墅就转化为薄熙来的合法财产，对于别墅的追缴就演变成执行没收财产刑罚的问题，由此也就增加了法国司法机关承认该裁决的法律上的难度。也就是说，在案件判决中，使用薄熙来个人合法财产抵缴其境外未追回资产，客观上增加了境外追赃的难度。事实上，在薄熙来已经被判处没收个人全部财产的前提下，不论是其违法所得，还是其个人合法资产，都要被上缴国库，只不过前者通过特别没收方式，后者通过一般没收方式。由此，与其早日用薄熙来的个人合法财产抵缴赃款，客观增加追赃法律障碍，还不如暂时不予抵缴，保持别墅违法所得的性质，大大增加成功追赃的可能性，待追赃成功之后，再将别墅的价值根据情况分别予以抵缴、特别没收。

在当前许多腐败官员携款逃往境外的前提之下，像薄熙来一样将赃款转移到境外，或者在境外购买别墅的情况并不少见。所以，在部分腐败官员在国内被判处刑罚，在境外拥有犯罪资产，并且拥有合法资产抵缴已经转移到境外的犯罪资产的前提下，合理选择抵缴的时机，将有利于增加境外追赃的成功率，具体来说分为以下几种情况：

一是被告人没有被判处没收财产刑罚。此时如果有违法所得转移到境外（有证据证明该资产是违法所得，或者违法所得的收益），在其拥有合法财产抵缴的前提下，可以用合法财产予以抵缴。已经被抵缴的转移境外的违法所得变成犯罪人的个人合法财产，国家没有必要再予以追缴，也就不涉及国际刑事司法协助问题。如果个人合法资产不足以抵缴转移至境外资产，已经抵缴部分作为犯罪人个人资产不再追缴，尚未抵缴部分继续作为违法所得予以追缴。

二是被告人被判处没收全部财产刑罚。此时被告人如果有转移至境外的犯罪资产，在其拥有合法财产抵缴的前提下，基于当前国际刑事司法协助的要求，建议先不予以抵缴（或者返还被害人）。但是基于维护被害人（如果有被害人）利益的需要，可以按照以下方式处理：1）如果没有被害人（如受贿罪）。此时，不论被告人的合法财产还是其违法所得，最终都要上缴国库，只不过是通过不同的渠道而已。所以笔者建议，对于转移到境外的违法所得，先不急于以合法财产抵缴，保持其境外财产违法所得的性质，从而便于追赃的国际刑事司法协助。同时，将其合法财产通过没收财产刑罚予以没收，上缴国库。由于此时不存在被害人，也就不存在返还被害人的问题。2）如果存在被害人（如贪污罪、盗窃罪、诈骗罪）等。为了维护被害人权益，同时兼顾更有效、更积极地开展国际刑事司法协助，笔者建议对于转移至境外的违法财产，同样先不急于用其合法财产抵缴之后返还被害人，而是先将其个人合法财产中相当于转移至境外的违法所得的部分进行查封、冻结（此部分本来就是应当作为没收财产刑罚的对象上缴国库，所以也就不存在侵犯当事人合法财产权益的问题，只不过国家暂时推迟执行没收财产刑罚而已），同时由国库先垫资补偿被害人损失，从而既维护了被害人利益，又保持境外资产的赃物性质。同时，使用已经查封、冻结的被告人的合法财产，作为国家垫资的担保。在追赃之后，将追回赃款及时返还国库垫付款项。国家对于被告人（作为担保而）查封、冻结的财产予以解冻，执行没收财产刑罚。如果事后无法追赃，对于被害人的上述资产，作为没收财产的对象执行没收财产刑罚，上缴国库。

三是被告人被判处没收部分财产的刑罚。在其拥有的个人合法财产支付没收财产刑罚之后如果还有剩余部分，是否抵缴或者返还被害人，不论是否有被害人，笔者都建议暂时先不抵缴，保持境外财产违法所得的性质，同时将该剩余部分中相当于境外资产部分予以查封、冻结。如果在有被害人的案件中，则先由国家以补偿名义将该部分财产返还被害人并用已经查封、冻结的被告人合法财产作为担保，待赃款追回后，再将该部分财产上缴国家返还国家之前垫付的部分。如果没有被害人，直接将追回赃款上缴国库，之前查封、冻结部分解冻，返还被告人。如果赃款无法追回，则将冻结部分财产抵缴赃款上缴国库（没有被害人），或者上缴国家返还国家之前垫付部分（有被害人）。

（四）建立合理、务实的资产分享制度

既然资产分享已经成为国际社会追缴犯罪所得的通常做法，并得到了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际公约、西方主要发达国家的认可，我们就应当面对客观现实，结合中国国情，逐步接受并建立合理的资产分享制度。积极与中国腐败资产的主要流入国如美国、加拿大、澳大利亚等签订资产分享协议，有针对性地克服跨境追赃中的法律障碍。在确立资产分享制度的时候，应当注意根据资产性质不同，采取不同的分享策略（如对于产生于洗钱、贿赂、贩毒等无直接被害人的犯罪资产，如果对方全额返还确有困难，可以分享；而对于有直接被害人的贪污罪、非法侵占犯罪的犯罪资产，应当直接返还给被害人，一般情况下不能分享），本着“有理、有利、有节”的方针，通过平等协商解决腐败资产处置问题，最大限度维护我方利益。［16］313－314值得高兴的是，2013年7月，中国与加拿大开始谈判缔结境外追赃专门协定。［17］2016年9月22日，在李克强总理访问加拿大期间，中加两国外长正式签署了《中华人民共和国和加拿大关于分享和返还被追缴资产的协定》（以下简称《中加关于分享和返还被追缴资产的协定》），它是我国就追缴转移到境外的犯罪所得同他国缔结的第一个专门协定，是我国深化司法领域国际合作的重要举措，也是中加双方司法执法合作的一个非常重要的里程碑。

事实上，关于赃款赃物的查找、冻结、没收和移交问题，在中加两国于1994年签订的《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》第17条中就有了规定，但这些规定过于原则，实践中的可操作性不强。此次《中加关于分享和返还被追缴资产的协定》则对于中加双方返还和分享被追缴的犯罪所得提供了更为详细、具体和具有操作性的依据。该协定的内容主要包括资产分享和资产返还两个方面，规定对于被转移到他国的犯罪所得是应当返还抑或分享，要根据该犯罪所得是否能够认定合法所有人而区别对待：如果一方（资产流入国）认定犯罪所得属于另一方（资产流出国）或其境内的企业、个人合法所有，犯罪所得将依法返还给另一方。如果无法认定犯罪所得的合法所有人，一方没收后可依法与另一方分享没收资产，分享比例根据另一方提供的协助大小确定。除了对于分享和返还的对象进行明确规定外，该协定还详细规定了资产分享和返还的具体程序和途径，这些规定为两国在返还和分享犯罪所得方面提供了具有操作性的法律依据，对于提高资产流入国配合资产流出国开展追赃国际合作的积极性具有重要意义。《中加关于分享和返还被追缴资产的协定》的签订，是中加两国有效开展国际刑事司法合作的一个重要进展，完全符合两国共同愿望和共同利益。我们期待，以该协定的签订为契机，中加两国能够在《引渡条约》、《移管被判刑人条约》等双边条约签订上取得实质性进展并以中加两国合作为范本，推动我国与其他外逃人员主要目的国（如美国、澳大利亚、法国、新西兰等西方发达国家）在类似协定、条约的谈判和签订上取得突破，从而进一步完善我国司法执法对外合作体制，积极推动中国境外追逃追赃工作的全面展开。

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央在深入推动反腐败斗争的同时，大力推进反腐败追逃追赃工作。特别是2014年以来，我国反腐败境外追逃追赃如火如荼，取得了丰硕的成果：2014年1月至2016年11月，我国已从70多个国家和地区追回外逃人员2441人，其中党员和国家工作人员397人，追赃金额85.42亿元人民币。［19］在2016年9月举行的G20杭州峰会上，通过了《二十国集团反腐败追逃追赃高级原则》，开创性地提出“零容忍”、“零漏洞”、“零障碍”重要原则，并于2016年9月23日，在北京师范大学成立二十国集团反腐败追逃追赃研究中心。这是第一个面向G20成员国开展反腐败追逃追赃研究的机构，将为我国海外追逃追赃提供智力支持。但我们也应当看到，我国当前境外追赃的立法和司法中还存在一些障碍，我们应当针对追赃过程中存在的具体问题，有针对性地完善追赃立法，建立承认和执行没收裁决制度和资产分享制度，妥善处理违法所得的抵缴问题，从而推动我国境外追赃的顺利开展。

［1］《薄熙来被判无期徒刑剥夺政治权利终身》，http：//news.xinhuanet.com/legal/201309/22/c_117449756.htm，2016年9月19日。

［2］赵秉志：《薄熙来案件审理具有多种法治意义》，《法制日报》，2013年9月2日。

［3］高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2016年。

［4］张明楷：《刑法学》上，北京：法律出版社，2016年。

［5］万志鹏：《外国刑法中的没收财产刑》，《涪陵师范学院学报》，2007年1期。

［6］谢望原、肖怡：《中国刑法中的`没收＇及其缺憾与完善》，《法学论坛》，2006年4期。

［7］庞冬梅：《俄罗斯刑法没收财产制度变革及对中国的启示》，《国际论坛》，2011年2期。

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［9］胡康生、朗胜：《中华人民共和国刑法释义》，北京：法律出版社，2004年。

［10］张磊：《论我国经济犯罪收益追缴制度的构建》，《政治与法律》，2009年5期。

［11］张磊：《〈刑法〉第64条财物处理措施的反思与完善》，《现代法学》，2016年6期。

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［18］赵秉志：《中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究》，《法学评论》，2013年3期。

［19］朱基钗、罗宇凡：《我国反腐败国际合作和追逃追赃成果纪实》，http：//news.xinhuanet.com/legal/201612/09/c_1120088142.htm?t=1481456305987，2016年12月14日。