实务中现有设计抗辩的法律依据主要用到以下七条：

《专利法》（2020修正）第23条第4款：现有设计是指申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外为公众所知的设计。

《专利法》（2020修正）第67条:在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第14条第2款：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第139条：现有设计抗辩，是指被诉侵权外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权外观构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第140条：现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括在国内外以出版物形式公开和以使用等方式公开的设计。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第144条：审查现有设计抗辩是否成立，应当判断被诉侵权设计是否与现有设计相同或相近似，而不应将专利外观设计与现有设计比对。但是，当被诉侵权设计与专利外观设计相同或相近似，且被诉侵权设计与现有设计视觉差异较小的情况下，如果被诉侵权设计使用了专利外观设计的设计要点，则应当认定现有设计抗辩不能成立；否则，现有设计抗辩成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020修正）第67条：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

摄 于 | 日本宇治

拍摄 | 栎茹

对于现有设计抗辩的比对对象有两种观点，第一种观点是涉案专利与一项现有设计比对；第二种观点是被诉侵权产品与一项现有设计比对。

▐ 1、涉案专利与一项现有设计比对

这种观点认为，如果涉案专利与一项现有设计比对两者设计特征相同或实质相同，说明涉案专利没有新颖性，即涉案专利本不应授予专利权。在涉案专利没有权利基础的前提下，无论被诉侵权产品的设计特征与涉案专利的涉案特征比对是否相同或实质相同都不会构成专利侵权，这是专利无效宣告的对比方式。

但在司法实践中法官通常不会对涉案专利的三性进行审查，就算被告提出涉案专利缺乏新颖性的抗辩且提供充分证据予以证明的情况下，也只会建议被告去提起专利无效。

而专利无效程序较长，若法官不中止审理，待无效结果出来以后再对侵权判决进行改判，会浪费司法资源。更有甚者，被告履行判决后专利被宣告无效，被告的损失亦无法追回，造成了对被告的不公。

有鉴于此，对于被告提出涉案专利缺乏新颖性的抗辩且提供充分证据予以证明的情况下，法院应该支持被告将据以起诉的专利权利要求与一项现有设计直接比对。

▐ 2、被诉侵权产品与一项现有设计比对

这种观点认为，如果被诉侵权产品的设计特征与一项现有设计相同或实质相同，鉴于现有设计不会落入涉案专利的保护范围，那么被诉侵权产品无论是否落入涉案专利的保护范围都不会构成侵权。因此，在外观专利侵权诉讼中，被告应当拿被诉侵权产品同一项现有设计进行比对来主张现有设计抗辩。

北京市高级人民法院支持这一观点，该依据为北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第144条：审查现有设计抗辩是否成立，应当判断被诉侵权设计是否与现有设计相同或相近似，而不应将专利外观设计与现有设计比对。但是，当被诉侵权设计与专利外观设计相同或相近似，且被诉侵权设计与现有设计视觉差异较小的情况下，如果被诉侵权设计使用了专利外观设计的设计要点，则应当认定现有设计抗辩不能成立；否则，现有设计抗辩成立。

▐ 3、现有设计抗辩对侵权比对判断的影响

实践中，如果仅将被诉侵权产品与一项现有设计比对，这样会容易忽视二者之间的差异对二者整体视觉效果的影响，因此应注意外观设计专利与现有设计的异同以及对整体视觉效果的影响力，将被诉侵权设计、现有设计以及涉案专利三者分别进行比对，并考虑被诉侵权设计是否利用了涉案专利与现有设计的区别点，在此基础上对被诉侵权设计与现有设计有无实质性差异作出判断。

在（2013）津高民三终字第0017号珠海某公司、内蒙某公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，法院认为：本案中，洛阳晨诺公司主张被诉侵权设计与2003年和2008年相关行业杂志中已经公开的现有设计相同，故被诉侵权设计属于现有设计，不构成侵权。根据本院查明的被诉侵权设计与现有设计对比的相关事实，由于此类产品均是由极柱区和箱体组成，且为了增加极柱的绝缘效果，极柱表面均设计有凸起波纹，箱体都呈立方体，因此该产品的一般消费者应更加关注极柱区和箱体的具体设计，以此来区分不同产品。根据前述查明事实部分中本院对于被诉侵权设计与现有设计的比对情况，以该产品的一般消费者的眼光来看，被诉侵权设计与现有设计在极柱区和箱体的具体设计方面存在较多不同点，具有实质性差异，故被诉侵权设计不属于现有设计，洛阳晨诺公司的现有设计抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院对此认定有误，应予纠正。

摄 于 | 日本宇治

拍摄 | 栎茹

三、 现有设计抗辩提出的时机

由于外观专利侵权案件中对被诉侵权产品、现有设计、涉案专利之间相同或实质相同的判定向来比较复杂，而中国法院实行二审终审制，故进入再审审查的案件也不在少数。因此，如果现有设计抗辩在二审中提出，对于原告必存在层级损失，这对于原告来说是很不公平的，理论上现有设计抗辩应该在一审程序中提出。

但是诉讼中现有设计的检索并不是一件容易的事情，就如无效宣告请求中，有些涉案专利需要提出多次无效宣告请求才找到现有设计把涉案专利无效。如果在一审程序中被告并未找到相关现有设计证据，二审中被告检索到并提出现有设计抗辩，二审法院是否应对被告提出新的抗辩理由作出审查？若二审法院审查并采纳被告的现有设计抗辩，则意味着对原告存在层级损失；若被告的现有设计抗辩是成立的却不予审查，则会让本不应授予专利权的涉案专利行使权利，使被告的利益造成损失。可以看出，无论二审法院是否对被告提出的现有设计抗辩进行是否进行审查都会对一方造成不公。

在司法实践中，只要被告提出现有设计抗辩符合合法性和关联性，大部份二审法院都会对被告提出的现有设计抗辩作出审查。在案号：（2024）最高法民再133号珠海某公司、内蒙某公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，最高人民法院认为：本案中，首先，二审法院接收某乙公司在二审阶段提出的现有设计抗辩证据，没有违反法律的相关规定。某甲公司关于二审法院不应接收现有设计抗辩证据的再审主张缺乏法律依据，本院不予支持。

摄 于 | 日本宇治

拍摄 | 栎茹

四、 QQ空间相册、微信朋友圈发布的信息能否作为现有设计抗辩的证据

在《 道方图说｜如何运用微信朋友圈提出现有设计？以案例为视角 》一文中提及，微信朋友圈发布的信息是否构成专利法意义上的公开，需要考虑朋友圈发布时的相关内容是否处于公众想得知就能够得知的状态,审查时需要结合微信用户的身份性质、微信号的主要用途、发布的朋友圈内容、个案中微信朋友圈的活跃程度、圈子大小、信息发布频率等具体情形等进行综合分析。

最高人民法院认为，微信平台作为信息交流和分享的社交网络平台，已具备互联网营销推广平台的功能。相关用户在该平台发布销售信息，通过在好友间传播并被扩散至更大的范围，能够达到向不特定公众推广销售相关商品或服务的目的。在该用户对允许朋友查看朋友圈的范围和时间未作出特别限定的情况下，相关信息处于公众随时能够获取的状态，该发布行为构成专利法意义上的公开。

人民法院案例库“入库编号：“2023-09-2-160-020 ” 一案中，法院认为：在案证据显示，微信号为“GY18064626***”的用户于2018年3月20日在微信朋友圈中发布了茶几图片，并写明“欢迎砸单”“来图来样定制”“展会期间特价”等信息。微信平台作为信息交流和分享的社交网络平台，用户可以通过该平台获取知悉相关信息，特别是随着微信朋友圈商业广告功能的推出，该平台的分享和营销功能得到广泛扩展，已具备互联网营销推广平台的功能。相关用户在该平台发布销售信息，目的是相关信息能够在好友间传播并被扩散至更大的范围，从而达到推广销售相关商品或服务的目的。

本案中，台州某家具有限公司所提交公证书中的信息内容能够表明，该微信用户在微信朋友圈发布包括茶几在内的商品信息，其目的在于推广销售相关商品；且该用户对允许朋友查看朋友圈的范围和时间并未作出特别限定，相关茶几图片及信息处于公众随时能够获取的状态；此外，相关茶几图片及信息的发布时间早于名称为“茶几（MG71-00*）”，专利号为ZL201830517581.*的外观设计专利的申请时间。故二审判决将上述图片作为现有设计抗辩的对比文件并无不当，温岭市某家具有限公司的相关再审申请理由不能成立。

而对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，最高人民法院认为应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。

人民法院案例库 “ 入库编号：2023-13-3-024-047 ”一案中，法院认为：首先，关于涉案QQ空间中的信息是否处于为公众所知的状态。根据涉案专利无效程序中所使用的证据1第4291*号公证书，涉案QQ空间相册展示的全部内容均为商品展示，相册的上传时间为2015年1月3日，权限显示为对“所有人可见”，虽然涉案QQ空间需要添加为好友才能查看，但公众完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，没有证据显示该用户会对添加好友的请求进行特定筛选，也没有证据显示其所添加的好友需要遵守保密义务。因此，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众，涉案QQ空间中相关商品照片处于为公众所知的状态，在没有相反证据的情况下，系统显示的照片上传时间即为公开时间。

其次，关于涉案QQ空间的用途。潮州市某电子科技有限公司在一审中提交的第0801*号公证书系对证据1的补强证据，为查明案件事实，可以予以采纳。第0801*号公证书进一步证明了涉案QQ空间的商业用途，同时显示，涉案QQ空间相册权限的全部描述为“所有人可见/允许转载、分享、圈人/显示相机型号、拍摄时间”。相册在2015年1月3日创建并更新，该相册下有两条询问商品信息的评论，评论时间为2015年1月3日。“允许转载、分享”意味着一旦加上好友，则可以对相册内容进行再次扩散。由此，进一步证明了该相册对不特定公众是公开的，且相册的上传时间即为公开时间。因此，涉案QQ空间相册的上传时间在涉案专利申请日前，相册中相关商品照片处于为公众所知的状态，且涉案QQ空间主要用作公开推销产品的商业用途，而非秘密性的个人使用。

对于以商业用途为主的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情况。涉案QQ空间相册的内容在上传后即处于对不特定公众公开的状态，具备公开性，因此，涉案相册所示的外观设计应该作为评价本专利是否符合专利法第二十三条第二款之规定的现有设计。

摄 于 | 日本宇治

拍摄 | 栎茹