商业贿赂犯罪化之香港镜鉴

作 者刘哲，北京市人民检察院。

商业贿赂是经济领域中的一种现象。国家通过刑法的规定构建一套与之相对应的犯罪化结构以便规制。在这种结构上，我国大陆与香港地区存在着宏观和微观上的许多差别， 从本质上来讲就是国家权力主导型和权力-市场平衡型的差别 。大陆的市场化进程要求犯罪化结构与之相适应，而香港的经验为我们提供全面而又细致的参照。

近年来，商业贿赂由一个单纯的法律术语逐渐成为媒体讨论的焦点，是市场经济步入成熟的表现之一。因为商业贿赂不仅仅是一个增加经济运行成本的问题，它的真正危害在于破坏规则以及规则所依赖的正义感。 通过贿赂而承接下来的工程并不必然是“豆腐渣工程”，但是当贿赂取代竞争，就像兴奋剂取代刻苦训练一样，个人就必然丧失了进取心，整个社会也就不会再有发展的动力了。 而对于商业贿赂的刑法规制，也就是犯罪化，就成为从根本上遏制商业贿赂的重要手段。成熟的经济体比如我国香港地区，对此有着相当详尽完备的制度安排，与之相比大陆还有很多不尽完善之处，尤其犯罪化的结构。虽然由于历史地理的原因香港和大陆存在很多的不同，但是共同的文化根基、相似的生活习惯和社会心理决定了二者存在着相当程度上的共通性。唯一重要的区别只是经济发展水平和市场化完善程度的区别，而大陆地区的经济改革本身就是在缩小这种差距。因此从功能的角度出发仔细地分析二者制度的结构和细节上的差异，并做出初步的分析判断，并以此作为完善大陆商业贿赂犯罪化结构的参照实在是一种捷径。

一、基本概念明析

商业贿赂是一种商品流通领域中的主要腐败行为。它有两个上位概念，一是“腐败”，二是“贿赂”。里克·斯塔彭赫斯特、萨尔庞德认为: “从最简单的意义上说,腐败是权力的滥用,它常常是为了个人利益或者为了个人服务的某个集团的利益。他往往受贪婪、保持或增大自己权力的欲望或者是非法地获取更大利益的信念的驱使。‘腐败’这一术语虽然常用以表示政治家和公职人员对公共权力的滥用,但它描述的是一种几乎在生活中每个方面都可以发现的行为方式。”（ 《反腐败———国家廉政建设的模式》 ） 而贿赂在《现代汉语词典》被定义为：用财物买通别人。因此，商业贿赂就应该一种在商业领域中以财物买通别人的方法滥用权利的行为。

而根据我国大陆《反不正当竞争法》第8条的规定：“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。”可见，《反不正当竞争法》已经对商业贿赂的基本内涵作了表述，明确了商业贿赂的不正当竞争性质。为了配合《反不正当竞争法》的实施，国家工商行政管理局于1996年11月又颁发了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下称《暂行规定》），对商业贿赂这一法律术语作了规范性定义，即“本规定所称的商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采取财物或其它手段贿赂对方单位或个人的行为。” （ 陈晓梅 ：《 商业贿赂行为法律研究 》，《河北法学》 ） 事实上商业贿赂的概念只是从实施者和实施手段两方面进行了限定，“经营者”将商业贿赂的主体限定在商品流通领域，而“贿赂”将手段限定为一方对另一方进行财产性权利的不正当给付，即所谓的买通行为。

可以说 商业贿赂的本质就是一种侵蚀市场规则的行为，它让渡一部分利益来从规则的执行者手中换取豁免权，并通过豁免权取得相对优势从而获取更大的利益 。如果不加以遏止，那么结果必然是经营者为了不至被淘汰而被迫将换取豁权作为成本的一部分而进行计算，进一步的结果就是消费者为增加的成本买单。而规则的执行者或影响者成为最终的受益者，实际上就意味着公众在缴纳其它税费之后，还要缴纳一种名为“规制豁免权”的税。如果将这种税目的征收和分配规范化的话，表面看起来只是提高了执行者的薪水，但是实质的意义在于腐蚀整个社会的进取心，努力工作和勤奋创新都不如“规则豁免权”更为实际，“规制豁免权税”的税率越高，社会的总体财富就越少，创造财富的能力也会下降，从而步入一个恶性循环。

二、商业贿赂的构成要件

在行为主体方面，商业贿赂行为主体包括两类：即行贿主体和受贿主体。对于行贿主体，《反不正当竞争法》第8条对此作了明确规定，即“经营者”，这个“经营者”和不正当竞争行为的主体界定是一致的，主要指实际从事了经营行为的任何经济组织和个人，而且经营者职工或代理人在执行职务时实施的行为也是经营者的行为。但对于受贿主体，从《暂行规定》来看，是指“对方单位或个人”。从字面上理解，所谓“对方单位或个人”是指交易行为主体的对方单位及代表单位实施交易行为的个人。

在行为人主观方面，必须是出于故意而为之。目的是为了排挤商竞争对手、销售或购买商品，以赚取商业利润。如果不是为了商业目的，而是为了获取商业目的以外的其他目的，如为了升学、提干、晋级、出国等原因而收买有关人员，这种行为只能是一般的贿赂行为，而不是商业贿赂行为。
在客观方面，违反了国家有关竞争、廉政、财务会计等方面法律法规或政策，并具有一定的隐蔽性，其所采取的回扣等方式往往在账外暗中。贿赂的手段除了给付财物方式外，也包括其他手段，如提供旅游、色情服务、房屋装修及解决子女入学就业等。（ 陈晓梅：《商业贿赂行为法律研究》 ）

三、大陆商业贿赂犯罪化的现状及其分析

上文所述的《暂行规定》中所指的“对方单位或个人”并没有限定为公共性机构 （ 即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体 ） 和国家工作人员，因此可以理解所有单位和个人；而所指的“经营者”也没有否定包括国有公司、企业、事业单位、人民团体及其工作人员的可能，因此也应该理解为全部的经营者。在这样的理解层面上，就可以将“经营者”和“对方单位或个人”都概括的区分成 公 （ 经营者中的“公”包括公单位和公个体：公单位指的是国有公司、企业包括国有银行或者其他国有金融机构；公个体指的是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员包括国有金融机构人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员。对方单位和个人中的“公”也包括公单位和公个体，公单位指的是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，公个体指的是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员 ） 和 私 （ 经营者中的“私”也包括私单位和私个体：私单位指的是经营者单位外延中除去公单位所剩的部分；私个体指的也是经营者个体外延中除去公个体所剩的部分。对方单位和个人中的“私”也包括私单位和私个体，其中私单位指的是对方单位外延中除去公单位所剩的部分；私个体指的也是对方个人外延中除去公个体所剩的部分。 ） 两部分。那么至少商业贿赂就可以有四种形式，即：私对私（A组），私对公（B组），公对私（C组），公对公（D组）。如果区分单位和个体的话，那就是16种形式，与前面的分类对应可以分为四组：

表一（ 表格中红色部分表明已经被犯罪化处理 ）：

既然《暂行规定》对行受贿双方都要处罚（ 《暂行规定》第九条规定: 经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《 反不正当竞争法 》 第二十二条 的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。 ）， 那么假定以上16种行为都达到了情节严重，那么其中Aa’、Ac’、Ca’、Cc’可以构成非国家工作人员受贿罪，Aa、Ac、Ca、Cc可以构成对公司企业、人员行贿罪，Ba’、Bc’、Da’、Dc’ 可以构成受贿罪，Bb’、Bd’ 、Db’、Dd’ 可以构成单位受贿罪，Ba、Da可以构成行贿罪，Bb、Bd、Db、Dd可以构成对单位行贿罪，Bc、Dc可以构成单位行贿罪，Ab、Ab’、Ad、Ad’、Cb、Cb’、Cd、Cd’不构成犯罪。经过以上的归纳可以得出以下几个初步结论：（1）所有对公的商业贿赂都可以构成犯罪，不论实施贿赂主体为何，接受贿赂的主体也不分单位还是个体；（2）所有对个体的商业贿赂也都可以构成犯罪，只要接受贿赂的主体是个体，不论个体的性质和实施主体为何都可以构成犯罪；（3）所有对私单位的商业贿赂行为都不构成犯罪，而不论实施主体为何。由此可见 公主体（公个体和公单位）和个体（私个体和公个体）是刑法重点规制的对象，而这两者又存在一个交叉对象就是公个体，因此以国家工作人员为代表的公个体就是刑法规制的重中之重 。 同样是规制的对象，但是公主体主要表现为商业贿赂行为的受体；而个体所表现的商业贿赂行为实施的主体。 这就表明商业贿赂主要的应该是在商业领域中一种个人买通公共权力的行为，或者更准确的说就是现行刑法认为惩罚这些个人买通公共权力的行为就能够实现规制商业贿赂的目的。 这可能有以下原因 ： 公主体不同于私主体的特点就是在于其还代表着职务的廉洁性或者如日本学者所说的不可收买性 （ 龙川幸臣：《贿赂罪的若干问题》 ）。 而个体被看作主要的实施者是因为单位作为拟制人只是有限的被刑法纳入规制范围，这当然是由于个人与单位之间存在根本的差异，刑法对单位的刑事责任能力持有谨慎的态度。这一点同样有助于说明私单位作为商业贿赂的受体时刑法所持的容忍的态度。而除了单位本身的拟制人性质外，私有性即与公权力的无涉性才是这一结果的主要理由。但是只有这两个因素结合在一起时才能成为目前对私单位商业贿赂非犯罪化的充分理由。

以上的数据和分析构成一幅我国目前商业贿赂犯罪化结构的图景及原因阐释。目前的结构从总体上看，在保护上重公法益轻私法益，在惩罚上重个人轻单位。而从罪名的分布上看包括了《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八章“贪污贿赂罪”两部分共7个罪名 （ 具体为：非国家工作人员受贿罪（第 163 条）、对非国家工作人员行贿罪（第 164 条）、受贿罪（第 385 条）、单位受贿罪（第 387 条）、行贿罪（第 389 条）、对单位行贿罪（第 391 条）、介绍贿赂罪（第 392 条）、单位行贿罪（第 393 条）。 ）。 本文所研究的商业贿赂犯罪已经超出了传统的范围 （ 仅包括：非国家工作人员受贿罪（第 163 条）、对非国家工作人员行贿罪（第 164 条） ）， 而是广义的商业贿赂犯罪。这一广义的商业贿赂犯罪所侵犯的共同的法益就是《反不正当竞法》所要保护的正当商业竞争权利和商业主体的廉洁性。但是大陆刑法在商业贿赂犯罪化结构的选择上还是更倾向于将侵犯公主体廉洁性法益的犯罪单独列出，而将私主体廉洁性和正当竞争权利的侵犯理解对国家在对公司、企业的管理秩序乃至市场经济秩序的破坏。从而构建了廉洁性＋秩序的商业贿赂犯罪化结构，这是一种国家权力型的犯罪化结构，即从国家政权的稳定着眼构建的犯罪化结构。

四、我国香港地区商业贿赂的犯罪化结构

香港六、七十年代经历急剧转变，贪污贿赂盛行。1971年5月14日由当时的香港立法局制定《防止贿赂条例》，先由香港警方实施，1974年2月后完全转由廉政公署负责实施，成效显著，其在1996、1998、1999三年世界范围的清廉指数排名分别是18、16、15，而同一时期大陆的排名为50、52、58（ 胡鞍钢：《中国 90 年代后半期腐败造成的经济损失》，《国际经济评论》 ）。《防止贿赂条例》属于香港法例第201章、第201A章、第201B章。其中条例主文即第201章共35条，分为：导言、罪行、调查权力、证据、杂项、附表1：公共机构、附表2：就“公职人员”的定义而指明的公共机构共7部分。该条例除主文还有两个附属性法例，即第201A章：防止贿赂(就没收令提出上诉)规则；第201B章：防止贿赂(教育院校辖下团体及其成员列为例外)公告。《防止贿赂条例》涉及对商业贿赂的共有6条，分别是：

第3条索取或接受利益（受贿） ， 任何订明人员（ “订明人员” (prescribed officer)(a) 指担任政府辖下的受薪职位的人，不论该职位属永久或临时性质；及 (b) 在以下人士不属于 (a) 段所指的人的范围内，指该等人士 (i) 任何按照《基本法》委任的政府主要官员； (ii) 根据《外汇基金条例》 ( 第 66 章 ) 第 5A 条委任的金融管理专员及根据该条例第 5A(3) 条委任的人； (iii) 公务员叙用委员会主席； (iv) 廉政公署的任何职员； (v) 担任于《司法人员推荐委员会条例》 ( 第 92 章 ) 附表 1 指明的司法职位的司法人员和由终审法院首席法官委任的司法人员，以及司法机构的任何职员。《防止贿赂条例》香港法例第 201 章第 2 条第 1 款。 ）未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪。

第4条贿赂（包括行贿和受贿） ， 即任何人不论在香港或其他地方，如无合法权限或合理辩解而向公职人员（ “公职人员” (public servant) 指订明人员，及公共机构的雇员，如该公共机构 (a) 不属本定义 (aa) 、 (b) 或 (c) 段所指的公共机构，亦指其成员； (aa) 属附表 2 指明的公共机构，亦指 (i) 该公共机构的干事 ( 名誉干事除外 ) ； (ii) 该公共机构中获委以处理或管理该公共机构事务的责任的各类委员会或其它团体的成员； (b) 属会社或协会，亦指该公共机构中 (i) 担任干事的成员 ( 名誉干事除外 ) ；或 (ii) 获赋予责任处理或管理该机构事务的成员； (c) 属由条例设立或藉条例存续的教育院校，亦指该院校的人员，以及 ( 除第 (3) 款另有规定外 ) 指该院校辖下的各类委员会或其它团体的成员，而该委员会或团体本身亦属公共机构，或是 (i) 由或根据与该院校有关的条例设立者； (ii) 获赋予责任处理或管理该院校的事务者 ( 纯社群、康乐或文化性质的事务除外 ) ；及 (iii) 未根据第 (3) 款列为例外者，不论该雇员、人员或成员属临时或永久性质，或是否有酬劳，但任何人不会只因以下情况而成为公职人员 (A) 在一间属公共机构的公司持有股份；或 (B) 在一个属公共机构的会社或协会的会议上有投票资格。《防止贿赂条例》香港法例第 201 章第 2 条第 1 款。 ）提供任何利益诱使该职员作出渎职行为（ 渎职行为包括： (a) 作出或不作出，或曾经作出或不作出任何凭其公职人员身分而作的作为； (b) 加速、拖延、妨碍或阻止，或曾经加速、拖延、妨碍或阻止由本人作出或由其它公职人员作出任何凭其本人或该其它人员的公职人员身分而作的作为；或 (c) 协助、优待、妨碍或拖延，或曾经协助、优待、妨碍或拖延任何人与公共机构间往来事务的办理。《防止贿赂条例》香港法例第 201 章第 4 条第 1 款。 ），该人与该公职人员即属犯罪。

第5条为合约事务上给予协助等而作的贿赂（包括行贿和受贿） ， 即任何人无合法权限或合理辩解而向公职人员提供任何利益诱使该职员在与公共机构（ “公共机构” (public body) 指 (a) 政府； (b) 行政会议； (c) 立法会； (da) 各区议会； (e) 由行政长官或行政长官会同行政会议委出，或由他人代行政长官或行政长官会同行政会议委出的各类委员会或其它机构，不论该委员会或机构是否获得酬劳；及 (f) 附表 1 指明的各类委员会或其它机构。《防止贿赂条例》香港法例第 201 章第 2 条第 1 款。 ）订立的合同事项给予协助或使用影响力者，该人与该公职人员即属犯罪。

第6条为促致他人撤回投标而作的贿赂（包括行贿和受贿） ， 即任何人无合法权限或合理辩解，向他人提供任何利益，作为撤回为了与公共机构订立有关执行工作、提供服务、办理事情或供应物品、物料或物质的合约而作的投标，或不参与该项投标的诱因或报酬，双方即属犯罪。

第7条与拍卖有关的贿赂（包括行贿和受贿） ， 即任何人无合法权限或合理辩解，向他人提供任何利益，作为该人在任何由公共机构或代公共机构举行的拍卖中不作竞投或曾经不作竞投的诱因或报酬，双方即属犯罪。

第8条与公共机构有事务往来的人对公职人员的贿赂（行贿） ， 即任何人经任何政府部门、办事处或机构与政府或与其它公共机构进行任何事务往来时，无合法权限或合理辩解而向受雇于该政府部门、办事处或机构的订明人员，或该公共机构的公职人员提供任何利益，该人与该订明人员或公职人员即属犯罪。

第 9 条代理人 （ “代理人” (agent) 包括公职人员及受雇于他人或代他人办事的人。《防止贿赂条例》香港法例第 201 章第 2 条第 1 款。 ） 的贪污交易（包括行贿和受贿） ， 即任何代理人无合法权限或合理辩解，索取或接受任何利益，作为他作出渎职行为 （ 该渎职行为包括： (a) 作出或不作出，或曾经作出或不作出任何与其主事人的事务或业务有关的作为；或 (b) 在与其主事人的事务或业务有关的事上对任何人予以或不予，或曾经予以或不予优待或亏待。《防止贿赂条例》香港法例第 201 章第 9 条第 1 款。 ） 的诱因或报酬，除非得到主事人（ “主事人” (principal) 包括 (a) 雇主； (b) 信托受益人； (c) 信托产业 ( 犹如该产业是一个人 ) ； (d) 享有遗产实益权益的人； (e) 遗产 ( 犹如该遗产是一个人 ) ；及 (f) ( 就公共机构的雇员而言 ) 有关的公共机构。 ）的同意（ (4) 代理人如有其主事人的许可而索取或接受任何利益，而该项许可符合第 (5) 款的规定，则该代理人及提供该利益的人均不算犯第 (1) 或 (2) 款所订罪行。 (5) 就第 (4) 款而言，该许可 (a) 须在提供、索取或接受该利益之前给予；或 (b) 在该利益未经事先许可而已提供或接受的情况下，须于该利益提供或接受之后在合理可能范围内尽早申请及给予，同时，主事人在给予该许可之前须顾及申请的有关情况，该许可方具有第 (4) 款所订效力。《防止贿赂条例》香港法例第 201 章第 9 条第 4 、 5 款。 ），该代理人与该提供利益者即属犯罪。

根据《香港刑法纲要》中的归纳，第3条可称为官方雇员受贿罪，第4条可称为向公职人员行贿罪和公职人员受贿罪，第5条可称为涉及合约之行贿罪和涉及合约之受贿罪，第6条可称为涉及投标之行贿罪和涉及投标之受贿罪，第7条可称为涉及拍卖之行贿罪和涉及拍卖之受贿罪，第8条可称为与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪，第9条可称为代理人受贿罪和向代理人行贿罪（ 赵秉志主编：《香港刑法纲要》 ），共可分成12个罪名。

按照上文的分析框架，《防止贿赂条例》中的“订明人员”、“公职人员”可以别被看作是公个体，“公共机构”可以被看作是公单位，“代理人”、“任何人”、“他人”中都是既包括了公个体又包括私个体，而主事人包括公单位、私单位和私个体。根据以上罪名可以初步确定香港地区商业贿赂犯罪化的结构：

表二（ 表格中红色部分表明已经被犯罪化处理。 ）：

同样假定16种行为都已经达到情节严重，则Ba、Da可以构成向公职人员行贿罪、涉及合约之行贿罪、涉及投标之行贿罪、涉及拍卖之行贿罪、与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪、向代理人行贿罪，Ba’、Da’ 可以构成官方雇员受贿罪、公职人员受贿罪、涉及合约之受贿罪、涉及投标之受贿罪、涉及拍卖之受贿罪、代理人受贿罪，Aa、Ca可以构成涉及投标之行贿罪、涉及拍卖之行贿罪、向代理人行贿罪，Aa’、Ca’可以构成涉及投标之受贿罪、涉及拍卖之受贿罪、代理人受贿罪，除此以外的行为都不构成犯罪。经过以上的归纳可以得出以下几个初步结论：（1） 商业贿赂犯罪的主体和受体都只能是个体， 《防止贿赂条例》不承认存在单位犯罪或法人犯罪，也同样不承认单位可能成为商业贿赂的接收方。（2） 罪名的设置不仅考虑了商业贿赂的实施者和接受者的法益属性，而且还考虑了商业贿赂的实施条件和领域， 比如仅是私个体对公个体的商业贿赂由于实施条件和领域的不同就可能构成6种罪名：即向公职人员行贿罪、涉及合约之行贿罪、涉及投标之行贿罪、涉及拍卖之行贿罪、与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪、向代理人行贿罪。（3） 主体和受体划分较细 。主体和受体虽然只是个人，但不仅仅区分为公私两种。比如公个体就按照与公权力相关的远近划分为订明人员和公职人员，有点类似于国家机关工作人员和国家工作人员的划分。（4） 根据罪名的分布看，犯罪化的范围比较小， 不但放弃了对单位主体的规制，对于以单位为受体的商业贿赂的行为也全部放弃。（5） 罪名与罪名之间的主体和受体的外延存在交叉关系，因此可能导致法条竞合。 比如由于“他人”的外延包括公职人员，就容易导致在为了促使公职人员撤回投标而行贿时，同时构成向公职人员行贿罪和涉及投标之行贿罪。由此可见《防止贿赂条例》对于商业贿赂的规制从对象上仅为个体，从法益保护上表面上是公私平衡但实质上也还是以公法益为主，因为从罪名上看公职人员和订明人员为受体有6个（