亲权的性质到底是什么?是权力,是权利,还是权利义务(亦谓权利义务之集合),抑或径直谓之为义务?这是个十分复杂的问题。现今绝大多数学者认为亲权的性质是权利义务或谓之权利义务之集合,这也是当前学界之通说。
一
亲权源于古罗马法的家父权。众所周知,家父权乃谓支配权利之意义,支配的对象是子女等家人,内容包括人身和财产两方面,且相当之严厉。实际上,当谓古罗马法中的家父权为一种权力,而非权利。民国著名学者丘汉平先生更是称之为“无上权”。本文要考察的乃是亲权何以从一种“权力”渐而流变为一种“权利义务”。
依传统的民法理论,也是当前之通说,亲权是身份权的一种,它产生的基础乃是基于父母子女的天然身份。在罗马法中,身份的概念是用来指称每个个人所处的由权力、权利和义务构成的情势,与他所属的一个更广泛的单位有关。最基本的身份分为三种:自由人的身份、市民的身份、家族的身份。其中“家族的身份”即指“自权人的身份”,如果抛开那些脱离父权的子女,即被解放的子女不论的话,实际上罗马法中的“自权人”一般指的就是“家父”。拥有以上三种身份的人才有权利能力和行为能力(尤其是权利能力),也就是说身份制度是罗马法用来解决主体资格问题的方案。这种意义上的身份和我们现在所讲的“身份”或“身份关系”不是一个概念。
罗马帝国著名法学家盖尤斯把所有的实体法简单地划分为人法和物法。人法的主要内容便是依据是否分别拥有上述三种身份对人进行的分类。在论述“家族的身份”即“家父”时,他分别论述了收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等。如此,罗马法通过对人进行不同的分类授予不同的人不同的身份,使他们具有不同的权利能力和行为能力,从而构建了一个完善有序的社会结构和法律秩序。厦门大学法学院的徐国栋教授说罗马法的人法是组织一个社会的工具。如果说的更精确一些,我们可以讲这样的效果是通过身份制度得到的。由此,可以得知我们现今所谓之“身份”乃只是罗马法中身份概念的一部分,即家父的身份。罗马法中完整的身份概念还包括自由人的身份和市民的身份,而且这两种身份是罗马法关注的重点,因为它们体现了比“家”更为广泛的“社会”或“国家”的结构。而且在古罗马,“家”实际也是一个政治组织,家父在这个“家”当中是享有“无上权”的统治者。“家”与“国”之间可以说存在着一种类比和类推的关系,这也就解释了亲权为什么在罗马法中是一种权力而非权利。
日耳曼法中的亲权概念相较于罗马法,更强调对子女的保护之意,后世的亲权制度实际上已更多由支配权力而趋于保护权利。之所以有如此变化,本文认为应有如下两方面的原因:一是对罗马法身份概念的解构,一是基于早期自然法思想和传统的“正统家庭”观念的双重作用下,在近代民法尤其是亲属法的制定过程中,掀起了一股“亲本位”的思潮。
二
在上文中我们已经指出罗马法中的身份概念包括三种身份:自由人的身份、市民的身份、家族的身份(自权人的身份或家父的身份)。当时的法律尤其关注前两者,因为它们构成了一个罗马国家最基本的统治秩序和治理格局,家父的身份相对而言更多的关注家庭内部的秩序结构。对罗马法身份概念的解构实际上是将前两种“公”的身份剔除出去,保留了基于自然的父子(女)关系的身份。我们可以看出,这种解构的标准是对人的分类,也即各种身份的划分不再基于人为的标准,而只是基于年龄、智力状况、家父或家子的地位、婚生子女、非婚生子女这样非人为、自然的标准。
《法国民法典》第8条规定:所有法国人都享有民事权利;第11、12、13条规定了外国人的民事权利;第七章分别规定了婚生子女与非婚生子女;第九章规定了亲权;第十一章规定了成年、禁治产等问题。我们可以看到,与罗马的身份制度相比,在法国民法典中,自由人的身份已经取消,因为所有的法国人都享有民事权利。国民的身份虽仍存在,但第11条和第13条已经分别基于国民待遇原则和政府特许原则授予外国人以民事权利。家族的身份(家父的身份)这种我们现在更多的认为是“身份”的东西被保留下来并被私法化为亲子关系。
由此可见,身份已经由决定一个人是否能享有权利能力的要件转化为是否有行为能力的要件,而且在一般人的思维观念中,身份渐被局限于亲属法部分,尤其是亲子关系领域。像罗马法中身份作为辨别主体资格的功能角色已经渐被“权利能力”“行为能力”这样更为现代的概念所取代。这也是我们现在所说民法调整身份关系的由来。
而后再经过1811年的奥地利民法典,身份的概念便被彻底的私法化为亲属法领域的概念。父对子不再是“统治者”,而是亲权人。亲权便由罗马法中的一种权力渐而流变成为近代民法上的一项权利。
其次,早期的自然法思想也参与了这一流变的过程。在法国、奥地利编纂民法典之前,已经是自然法思想盛行的时代。在自然法思想的影响下,整个欧洲追求自由、平等,发展资本主义商品经济的热望高涨。这一思想也冲击着欧洲人的家庭身份观念。在“家庭”范围内,只要是能够以商品货币关系取代的原身份关系均逐步地被取代,剩下的一些身份关系的范围已经大概缩至我们现在所谓的“家庭”所及的范围了。18世纪中后期,西方语言中“家庭”一词所指逐渐地从长久以来沿袭下来的包括同住的佣人在内的住户,转变为只包括以婚姻和血缘关系为基础、以共同生活的亲族集体为限的现代意义上的家庭了。父母子女关系便成为家庭关系(身份关系)中最主要的部分,且随着自然法权利理念和“正统家庭”观念的相互交错影响,“亲本位”的思潮逐渐泛起,父母越来越认为自己对未成年子女享有天然的、“不可剥夺”的权利,此种权利便是亲权。
根据在此背景下编纂制定的《法国民法典》,父母对子女享有十分广泛的亲权,包括:受子女尊敬的权利(第371条);对子女人身、财产的权利,亲权人有权管理未成年子女的财产,对该财产享有用益权(第374、375、384条)。法典第376、377条中还分别规定了父有权将未成年的或解除亲权之前的子女加以拘留的期间和程序。第378条还规定,依父亲的请求而发出的逮捕令,无须记明理由。但同时,法国民法典也开始考虑子女的利益,如规定离婚时为子女最大利益托付他方或第三人监护(第302条),离婚后父母仍对子女有抚养教育义务(第303条),确保子女不因父母离婚而在财产利益上遭受不利益(第304、305条)。
可以看出,这两种不同倾向的立法规定就好比是拔河比赛中的两方,但在二者的较量中,后者最终还是输给了前者。《法国民法典》在亲子法部分采纳了“亲本位”的法立场,在立法当中更多地关注亲权人对子女的控制,但这种控制已经逐渐褪去了统治支配的政治色彩,而更多地局限于家庭内部的私的关系。我们可以基于条文强调父对子女仍有很大的支配性权利,但从亲子身份关系的属性和社会功能角度看,它已经逐步流变为了一种民事上的权利。100年后的《德国民法典》在亲属法部分要比《法国民法典》进步许多,但立法关注的基点仍是强调父母对子女的权利,仍不失为“亲本位”的亲子法。
社会的发展进步从来都不是单向运动的。各个地区的不同发展水平、风俗人情造就了同一个社会进步运动在各个不同地区同时呈现出不同的发展景象。与《德国民法典》大致同时代的《日本民法典》在亲属法部分不消说滞后于前者,甚至滞后于100年前的法国民法典。因为它把“户主及家属”放在开头,回到“以家统率个人”的封建原则。具体到亲子关系,为了达至维持“家”的最终目的,规定了户主(家长)对家属(当然包括子女,下同)的居所指定权(第749条);对家属入家去家的同意权(第735、737、738、743条);对家属的婚姻、收养的同意权(第750、776、848条);对不服从统治的家属进行制裁的离籍权与复籍权(第742、749Ⅲ、750条);对家属的婚姻、收养的撤销权(第780条)等。甚至在子女成年后,家长的权利仍可及之。而法国民法典规定子女成年后,即使未成年但达到一定年龄或有法定原因者得解除亲权,成为独立之个体(法国民法典第372、476、477、478条)。相较于《法国民法典》,日本明治民法典中的亲子关系更多地倾向于一种支配与服从的关系,其整个身份法都是建立在封建的、家长制的家族制度基础上的,不承认家族成员(当然包括子女)的独立人格和平等地位的法律。但同时,明治民法第1条即规定:私权的享有,始于出生。这就是说在形式上,每个人都是具有权利能力的,从而仍然坚持了将不同的身份仅仅作为享有不同的行为能力而非权利能力的要件,这不外是在宣布日本再也不可能回到明治改革前的那种公然对人划分等级,规定不同权利能力的专制封建法的时代了。因此,日本明治民法典中的亲子法所规定的亲权仍然徘徊于权力与权利之间,只不过日本民法上的“家”和“家长”所包含的统治色彩、“公”的意味更浓一些罢了。由此,我们也可以发现亲权在世界不同地方有着不同的发展变化的经历,其性质的流变过程也远比人们想象的要复杂的多。还要指出的是,日本在战后根据昭和22(1947)年第61号、第222号法律对民法典亲属、继承两编作了全面修改。就亲子法部分而言,日本已经实现了近代化,甚至正在逐步走向“子女本位”的法立场,只不过这个过程进行的比较反复和缓慢而已。
三
当前,西方国家的亲子法又掀起了新一轮的改革浪潮。这股浪潮理论上的表现就是不再认为亲权仅仅只是父母对子女的权利,而认为它是父母对子女权利与义务之集合体。在立法实践上的表现就是逐步限制父母对子女的权利,同时强化其对子女保护、抚养、教育义务。在大陆法系,法、德在立法领域已基本实现了这样的转变,建立了“子女本位”的全新的亲子法体系。父母在离婚、非婚生子女的认领、亲权具体内容的实现方式等方面必须全面考虑子女的利益,甚至规定了漠视、侵犯子女利益者,公权力机构可进行干预使其丧失或撤销其亲权(《法国民法典》第373、第378-1条,《德国民法典》第1666条、1680条),亲权越来越多地被义务化,成为权利与义务的集合体。这是社会变迁带来的法律观念上的变化。
从这种复杂、漫长的社会变迁中,我们基本上可以梳理出亲权性质的流变路径:权力→权利→权利义务之集合体。但我们必须注意,这只是一个简单的单向性的流变路径。现实生活中的情形远比它要复杂,不同的国家,尤其是东西方国家之间也会出现极大的差异,而现如今连伊斯兰国家的婚姻家庭法律制度也开始了变革,这都说明世界是立体的,在某个时刻作一种横截面式的观察是不充分的。对于同一问题,不同的民族会提供不同的解决方案,这才造就了世界的多元。但在这多元的变迁中,却是可以抽出一条共同的规律的。就亲权的性质而言,那就是上述基本的流变路径。
四
亲权是权利与义务的集合已成为理论上的通说,但与其说这一观点的普遍流行是基于学术研究的深入,不如说是社会变迁的直接后果。严格来讲,这样的界定是有问题的。任何一本基础的法理学教科书都会告诉我们权利与义务是法学这一学科领域中两个最基本、联系紧密但却有重大区别乃至相对的概念。权利就是权利,义务就使义务,权利与义务联系紧密,但紧密到你中有我、我中有你,你即是我、我即是你的时候,那一定是逻辑上出现了问题。“解铃还须系铃人”,笔者认为,这一问题不可能从学术讨论中得到根本的解决,最终还是得依赖于社会变迁所推动的立法实践。当前,亲子法向着“子女本位”的法立场的改革在西方国家有不断深入的趋势,在后发国家也方兴未艾。笔者相信,或许有一天法律便将亲权规定为父母的一项义务,亲权的性质或许会实现由权利或权利义务之集合向义务的流变也不无可能。这种流变也并不就一定意味着社会的倒退和道德的普遍沦丧。相反,这样的流变意味着亲子法真正完全以子女的最大利益为关注的基点,未成年子女取得要求父母抚养教育的最广泛的权利。另一方面对父母而言,先前亲权制度中诸如指定居所、管理子女财产、请求返回子女、一定限度内对子女的惩戒、探望子女等权利性内容也演变为父母履行亲权义务的法定必备方法或手段。这样的规定或许更有助于维护那些被父爱、母爱“抛弃”的子女的基本权益,毕竟对于真心爱护子女的父母来说,让他们感到幸福的不是法律把亲权规定为他们的权利还是义务,而是抚养教育子女这一过程本身。