【独家】PPP项目退库雷区频现，排雷八步走(一)——定性简析

PPP项目集中清理退库已过去快半年时间，大批在采购及执行阶段的项目因为退库而停滞不前，各项成本支出只增不减。退库之后，政府方和社会资本方双方宛若一齐置身于中越边境的地雷区，如何能安然而退，尽可能减少退库给自身带来的损耗，是双方需要共同思考的问题。

大批退库项目目前是按兵不动，但也有部分没有抗住资金压力的项目“暴雷”，已经开始了有关项目退库的交涉及谈判。笔者根据近期开展的PPP项目提前终止谈判，结合政府方和社会资本方在谈判会议上提出的诉求，对双方如何在这场没有硝烟的排雷战争中提出了 “排雷8步” 战略，以期双方都能在安全离开PPP项目退库的雷区。今天给大家先介绍排雷第一步，分辨地雷型号。

如果说PPP项目的退库是发现地雷，双方延缓项目进度是疏散群众，那么项目的退库如何定性，就是对地雷型号进行区分，型号区分清楚了，才能对后续的步骤有的放矢。

PPP项目被退库的定性简析

2017年11月10日财政部办公厅发布 《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》 （财办金〔2017〕92号），要求各级财政部门集中清理已入库项目，截至2018年7月30日，全国PPP综合信息平台库退库项目共计4995项，其中不乏项目合同已经签订，进入执行阶段的项目被移除出项目库，此类被清除出库的项目，无法列入各地PPP项目目录，在运营期间，实施机构不得通过财政预算安排支出责任，项目公司在运营期间的收益将得不到保障，项目合同的履行难以为继。

在PPP项目退库后续纠纷处理中，当项目公司得知PPP项目被退库后，会加紧组织政府方和社会资本方进行协商谈判，就退库后的项目处理问题进行讨论。因退库而无法履行合同，究竟是属于政府方违约事件、项目公司违约事件、不可抗力事件还是情势变更？众说纷纭。

财政部办公厅发布的此类通知是否属于《立法法》中的部门规章？部门规章从实质上来说，规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。从形式上来说需经部务会议或者委员会会议决定，以某某规定，某某办法的名称命名，且应当由部门首长签署命令予以公布。财办金〔2017〕92号文是财政部为规范全国PPP综合信息平台项目库的管理，而对各级财政部门下发的政策指导性通知，属于规章之外的规范性文件（行政诉讼法第53条）。虽然位阶等级不如法律、行政法规及规章，但对于下级财政部门来说，系必须执行的强制性规定。

根据财办金〔2017〕92号文，除未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的、未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份等因社会资本方不符合规范运作要求导致退库的情形外，社会资本方会可能会提出项目退库属于政府方的违约责任。社会资本方参与PPP项目投标，是基于该PPP项目已经纳入PPP项目库以及该项目在社会资本方参与投标及中标前始终是依法合规的运行而产生对政府方的信赖利益，是政府方单方面违规操作，导致项目未能保留在库中而无法将支出纳入预算造成的合同义务履行困难的结果，希望按项目合同中的政府方违约事项进行项目的提前终止补偿。

政府方违规操作导致PPP项目出库的情况如下：

1、政府方未按规定开展物有所值评价和财政承受能力论证。政府方在未按照《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》或《PPP物有所值评价指引（试行）》的要求对项目进行“两个论证”，导致政府方对项目的支出责任超出政府方财政的实际可支撑能力，财政支出规模无法有效控制或者项目定性、定量评价有误，评价方法和程序不符合规定，不适宜用PPP模式实施。

2、项目不符合规范运作要求。如不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的；仅涉及工程建设而无实际运营内容、无现金流，绩效考核流于形式等。

3、政府方违法违规举债担保。如政府方回购社会资本投资本金，进行兜底承诺，给予项目固定回报等。

有社会资本方会提出因财政部的规范性文件导致项目出库的情形属于不可抗力事件，应按照不可抗力机制处理。财政部发布的《PPP项目合同指南》对不可抗力进行了分类，分为了政治不可抗力和自然不可抗力。《PPP项目合同指南》中倾向将政治不可抗力事件包括政府方不可控的法律变更归为政府方应承担的风险，并且项目公司可要求获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿甚至是利润损失。而在实际的项目退库纠纷处理中，政府方不可控的法律变更风险是由政府方承担还是双方共担需根据具体项目合同进行判断。因财政部规范性文件导致项目出库是否符合不可抗力要求的当事人在订立合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况呢？

第一，项目出库导致项目无法执行是否具有不可预见性？即在合同订立后发生项目出库是否纯属偶然，能否预见的标准是对于一个普通人应以一个一般善意之人的认识能力和关注程度判断；对于负有特殊义务或责任的人应以一个具有相关专业知识的认识能力和特别关注程度判断。《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》（财金[2017]1号）中对于存在问题的在库PPP项目，财政部门可以将项目从PPP综合信息平台库中清退。对于参与PPP项目的从业人员，PPP项目可能因政策变化而清除出库的情况并非完全不可预见。有省份根据项目类型以负面清单的形式将如市政道路建设、公路建设等PPP项目移除出项目库，与发改委在传统基础设施领域推广PPP模式重点项目类型相冲突的情况，使得政策的可预见性降低，是否属于不可预见的情况，有待商榷。

第二，项目出库导致项目无法执行是否不可避免并不能克服？项目出库后PPP项目无法安排财政预算，项目公司在运营期间通过运营得到政府付费或可行性缺口补助的收入无法得到保障，项目继续执行使当事人一方或双方履行合同义务成为不可能或非法，但并非完全不可避免并不可克服。政府方可以积极与财政部门协商，将项目留存在库中，或对于清除出库的项目进行整改，做成规范符合入库标准的PPP项目，重新纳入预算，并非完全构成项目合同履行不能的状态。

合同法司法解释（二）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”PPP项目合同在履行过程中，若根据财政部门的文件要求或省级政府要求，调整了PPP入库的政策，明确某类项目不得以PPP模式实施或要求退出PPP项目库，项目的支出责任无法纳入预算而造成社会资本方的支付无保障和来源，导致原有的PPP项目合同继续进行会造成社会资本方原投资项目的目的落空，且有可能银行提前收回贷款或要求承担违约责任问题，继而导致资金链断裂引起的违约和合同争议和风险问题，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然非为商业风险。笔者认为，虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。合同法司法解释（二）第二十六条的规定并非仅仅解决是否应该变更或者解除合同的问题，在依据该规定解除合同时，如果合同当事人一方或双方已经履行或者部分履行合同，那么无论是通过当事人协商还是通过法院裁判解决，都会涉及当事人已经发生的损失的处理问题。在当事人对于合同解除后的损失承担问题向法院提起诉讼解决时，人民法院应该根据公平原则合理确定损失的处理（参考案例：最高人民法院（2015）民提字第39号民事判决书）。情势变更构成要件之一是双方无过错，如果因为双方或单方违约导致项目被清除出PPP项目库，则不适用情势变更原则。

需要注意的是，单从政府政策角度判断是否属于情势变更其实是一个伪命题。情势变更反映的是某种客观事实与合同履行的关系。抛却合同签订及履行的实际情况及与政府政策之间的关系而直接论述政府政策是否属于情势变更系对情势变更的错误理解。

至于政府政策的调整属于不可抗力还是情势变更，是同一体系下解决不同的问题。情势变更是从合同效力角度出发，解决是否继续履行合同的问题，而不可抗力是从违约的角度出发，解决是否承担责任的问题。

PPP项目被清除出库究竟是做政府方、项目公司违约处理，还是按不可抗力机制处理还是按情势变更原则由法院进行自由裁量，不可一概而论，必须结合出库项目的实际情况进行诊断，但优先双方以谈判方式解决纠纷。

排雷和PPP项目出库纠纷处理有诸多相似之处，需要各方平心静气按照工兵要求的排雷步骤稳扎稳打，避开已有的、潜在的地雷，签订属于双方的《渥太华禁雷公约》，逃离雷区，安全归家！