关于海外工程项目遭遇新冠病毒疫情不可抗力问题的十问十答（下）

日前，不少“走出去”企业领导和同事向笔者咨询海外工程项目遭受新冠病毒疫情影响如何应对的问题，现综合行业反馈的问题，就先前文章内容进行补充解答。昨天发表了解答的上篇关于海外工程项目遭遇新冠病毒疫情不可抗力问题的十问十答（上），今天发表下篇。为节省大家的阅读时间，本文直接提供解答，不做过程论证。

本文系针对海外工程项目遭受新冠病毒疫情应对问题的解答，对于国内工程项目，只供参考借鉴。此外，由于各海外工程项目的承包合同规定差异很大，本文仅根据国际工程的一般实践，作为一般性参考意见提供给大家，不作为正式法律意见，对于具体海外工程项目，还需具体分析其承包合同和适用法律的规定。

 十一、承包商自身未受影响，但分包商或供货商受到影响，是否也视为总包合同下的不可抗力？

根据国际工程的一般实践，对于承包海外工程项目的承包企业来说，如果其分包商、供货商遭受了新冠病毒疫情的影响，且新冠病毒疫情在总包合同项下认定为不可抗力事件，那么在总包合同项下，分包商、供货商遭受了不可抗力视为总包商遭受了不可抗力，在向业主履行了通知和减损义务后，总包商有权就其分包商、供货商遭受的不可抗力的影响而在总包合同下免责。但是，在适用这一免责机制时，应注意以下两点：

1. 常规说来，分包合同项下约定的不可抗力的范围不得超出总包合同规定的不可抗力范围，对于超出总包合同规定的不可抗力范围的分包合同下的不可抗力事件，总包商无权在总包合同项下主张免责。

2. 在国际工程实践中，承包商在聘用重要的分包商和供货商之前，应事先获得业主的批准。如果总包商使用了未经业主批准的分包商或供货商，特别是在擅自使用的分包商、供货商承担的是业主重视的设备和分包工程的情况下，对于该类分包商、供货商遭受的新冠病毒疫情的影响，总包商很难向业主以不可抗力为由主张免责，因为总包商在总包合同项下违约在先。

十二、不可抗力通知是否可以代替索赔通知？

在常规的国际工程承包合同中，既有不可抗力条款，也有索赔条款。不可抗力条款要求承包商作为不可抗力受影响方须向业主发出不可抗力通知，索赔条款要求承包商在向业主索赔时发出索赔通知，且一般都有时限要求。对此，有些企业有疑问，在新冠病毒疫情下，承包商如果向业主发出了不可抗力通知，后续是否还需要向业主发出索赔通知，即不可抗力通知是否能够代替索赔通知？

对此，笔者认为，不可抗力通知和索赔通知是性质不同的两种通知，不可抗力通知不能代替索赔通知。承包商可采用两种方案：（1）在不可抗力通知发出后，再向业主发出专门的索赔通知；或者（2）在编制不可抗力通知时，明确写明不可抗力通知同时也是索赔通知，向业主提出索赔要求，但后一方案使用的较少。不管采用哪种方案，承包商向业主发出的索赔通知，都不应超出承包合同规定的索赔时限（如FIDIC合同条件下为28天），否则将视为承包商就新冠病毒疫情的影响放弃了索赔权。

十三、在按时向业主发出索赔通知后，是否就意味着能索赔成功万事大吉了？

承包商在合同规定的索赔时限内就新冠病毒疫情的影响向业主发出索赔通知后，并不意味就能索赔成功万事大吉了。在发出索赔通知后，承包商要想索赔成功，至少还需做好以下两方面工作：

1. 收集和保存好相关证据资料，包括不可抗力发生的证据，影响工期的证据，额外费用发生的证据等，这些费用包括窝工费、设备闲置费、现场照管费、管理费、实施方案变更费以及赶工费等。毕竟，有索赔权离索赔成功之间还有很大的距离，而两者之间最有效的桥梁就是全面、完整的证据链。

2. 按照承包合同规定的时限，向业主提交详细的索赔报告。索赔报告的编制是否客观和专业，直接关系到索赔能否成功。典型的索赔报告结构为：（1）明确的索赔要求，主要包括工期索赔要求和费用索赔要求；（2）遭受新冠病毒疫情影响的事实陈述；（3）援引的承包合同和适用的法律的相关规定；（4）工期和/或费用的计算；以及（5）相关证据（如证据太多，则列一份证据目录）。

十四、如果承包合同继续执行，承包商的可索赔范围有哪些？

可以预计，对于我国承包企业承包的海外工程项目来说，虽然遭受新冠病毒疫情的影响，但绝大部分项目都会继续执行。如果项目在新冠病毒疫情的影响消除后继续执行，根据国际工程的一般实践，如FIDIC银皮书的相关规定，我国承包企业在履行了通知义务和减损义务后，通常有权向业主提出索赔，索赔的内容包括：（1）相应的工期延长（extension of time, EOT）；和（2）额外发生的成本费用。

需注意的是：第一，即使新冠病毒疫情认定为不可抗力，承包商也无权索赔利润，只能索赔成本费用；第二，承包商可索赔的范围，还需根据承包合同的具体规定而定，例如，某些条件严格的承包合同明确规定承包商在遭受不可抗力事件时只能索赔工期，不能索赔费用，这种情况下承包商就很难向业主索赔成本费用。

十五、如果承包合同终止，承包商在终止清算时能获得哪些金额？

受新冠病毒疫情的影响，我国承包企业承包的海外工程项目，也不排除个别项目的承包合同会被终止，无论是由承包商还是由业主行使合同终止权。如果新冠病毒疫情在承包合同或适用的法律下被认定为不可抗力，进而导致承包合同终止，则根据国际工程的一般实践，如FIDIC银皮书的规定，在终止清算时，承包商通常有权获得下述金额的支付：

（1）承包商已完成的工程相对应的应付而未付的工程款；

（2）承包商为项目订购的、已交付给承包商或承包商有义务接收的永久设备材料的对应款项，前提是在业主支付了上述款项后，上述设备材料的所有权应转给业主；

（3）承包商设备和临时工程的撤场费；

（4）承包商人员劳务的撤场费；

（5）承包商在原预期要完成工程的情况下合理发生的其他费用或债务，典型的为分包合同解除费等。

与上文同理，在承包合同因新冠病毒疫情而终止的情况下，承包商在终止清算时能获得的金额，还需根据项目承包合同的具体规定而定，上述范围仅为一般实践。根据笔者的服务经验，许多业主在合同谈判时都要求将上述第（5）项排除于终止补偿范围之外，特别是分包合同终止费；很强势的业主甚至要求删除上述第（3）至（5）项，仅向承包商补偿第（1）和第（2）项，即剩余工程款和设备材料费。

十六、既然可以索赔，那么如何理解不可抗力情况下各自承担各自损失的原则？

有些企业提出疑问，如果承包商可以向业主索赔费用，这是否同业主与承包商之间在不可抗力情况下“各自承担各自损失”的原则相矛盾？笔者认为，承包商有权向业主索赔费用与“各自承担各自损失”的原则是不矛盾的，因为并非承包商因不可抗力遭受的任何损失或发生的任何费用都可以向业主索赔。

在不可抗力事件发生后，承包商遭受的损失或发生的费用一般可分为两类，一是因不可抗力事件的影响直接导致的费用损失，如承包商的现场人员窝工费、设备闲置费、感染病毒人员的治疗费和管理费（如保函手续费）等，二是承包商为减轻或消除不可抗力的影响或复工而发生的费用，如现场照管费、因实施方案变更而增加的费用和复工费等。笔者认为，根据“各自承担各自损失”的原则，第一类费用应由承包商自担，而不是向业主索赔，而第二类费用由业主补偿，承包商可向业主索赔。新冠病毒疫情给我国承包商造成的损失或费用，可按照上述原则与业主协商处理。

十七、新冠病毒疫情持续期间发生的设备材料价格上涨的风险，由哪方承担？

目前看来，新冠病毒疫情将持续一段时间。在疫情持续期间，不排除我国境内设备材料价格上涨的可能。如果在疫情持续期间发生设备材料价格上涨，进而导致项目的实施成本增加，那么设备材料价格上涨的风险由承包商还是业主承担？

笔者认为，新冠病毒疫情持续期间的设备材料价格上涨风险，不宜一刀切地认定为由承包商或由业主承担，而是需要检视承包合同价格条款的具体规定：如果承包合同规定的价格为可调价格，设备材料价格在合同履行期间可调，那么承包商对于疫情持续期间的设备材料价格上涨部分，有权要求由业主承担；相反，如果承包合同规定的价格为固定价格，无论是固定总价还是固定单价，那么疫情持续期间的设备材料价格上涨风险由承包商承担，承包商很难向业主索赔。何况，在近年来的国际工程市场形势下，固定总价的EPC/交钥匙模式已成为主流的承包模式，这更加大了我国承包商就设备材料价格上涨向业主索赔的难度。当然，也不排除在设备材料价格上涨幅度过大时，承包商以情势变更为由向业主提出的索赔获得法律支持的可能性。

十八、承包商因新冠病毒疫情遭受的损失，是否可以根据工程保险向保险公司理赔？

在国际工程实践中，项目建设阶段适用的保险主要有工程一切险保险、第三方责任险保险、货物运输险保险和施工机具保险等。在实践中，上述工程险保险的承保对象一般是工程、设备材料的有形损失或损坏或人员的人身伤亡，一般不包括流行病或瘟疫。考虑到新冠病毒疫情对于海外工程项目的影响主要是工期拖期，而不是有形的财产损失或损坏或人身损伤，所以上述工程险保险在新冠病毒疫情下的适用空间有限，即承包商很难就其遭受的损失而向保险公司理赔。

但是，也有些特殊保险对承包商可能发生的风险或遭受损失提供保障，特别是完工延迟保险。如果承包合同的条款设置很严格导致新冠病毒疫情不能认定为不可抗力，进而导致承包商无权向业主索赔工期，而承包商或业主购买了完工迟延保险的话，那么项目误期的风险可由完工迟延保险来保障。

十九、如项目履约遭受严重影响，承包合同后续继续执行还是终止，如何选择？

如果承包商对海外工程项目承包合同的履约遭受新冠病毒疫情的影响很严重，且持续时间较长，那么是选择继续执行承包合同，还是终止承包合同？根据笔者的服务经验，虽然在不可抗力情况下，承包合同通常规定业主和承包商都有合同终止权，在绝大多数情况下，即使新冠病毒疫情的影响很严重，承包合同还是继续执行的可能性更大，因为合同终止对业主和承包商来说意味着双输的结局，都不是好事：（1）近年来国际工程市场竞争日益激烈，承包商获取项目越来越困难，如果承包合同终止，对承包商来说就意味着项目流失，这是承包商不愿面对的；（2）如果业主动用合同终止权，则业主需对承包商进行终止清算，并另行聘用新的承包商继续实施项目，一方面成本并不一定合算，另一方面耗费的时间可能并不比等待新冠病毒疫情消除要少。

笔者完全赞同在风险较为可控的情况下“项目优先”的决策原则。为此，建议我国承包企业主动与业主沟通，向业主汇报受新冠病毒疫情影响的情况，共同商讨应对措施，尽量采取变通方案将新冠病毒疫情的影响降到最低，以便继续实施项目和完工投产。

同时，也不排除在个别海外项目上，承包合同会因新冠病毒疫情的严重影响而终止：

1. 对于承包商来说，如果签署的承包合同为固定总价合同，而疫情持续期间设备材料价格上涨过大，或者项目先前实施成本已严重超支，继续实施将面临过大的亏损，并且疫情持续时间达到了承包合同规定的终止权行使时间要求，对于该种项目，我国承包企业可考虑动用合同终止权而实现减损的目的，除非业主同意给予合理补偿——这种情形下的补偿就不再是法律问题了，而是业主与承包商之间的利益博弈问题。

2. 对于业主来说，特别是在享受财政补贴的海外项目（例如光伏、风电等新能源项目）上，考虑到新冠病毒疫情导致的工期拖延很可能致使业主错过补贴窗口期（如众所周知的“6·30”），由享受高标准的补贴转为享受低标准的补贴，进而严重影响项目的投资收益甚至可融资性，则不排除业主主动动用合同终止权，以聘用其他承包商抢工期的可能性。在此情况下，即使业主还未满足行使不可抗力情形下的合同终止权的时间条件，业主也有可能动用方便终止权（termination for convenience），以把握项目建设的主动。

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