IPRpark：这就是知识产权的圈子
来源：知识产权界
作者：陶鑫良
简介：教授、博士生导师、律师、我国第一批专利代理人、从事知识产权教学、研究和律师服务整四十年。现为上海大学知识产权学院名誉院长，德恒上海律师事务所高级合伙人，中国科技法学会副会长等。曾任上海大学知识产权学院、同济大学知识产权学院、大连理工大学知识产权学院、温州知识产权学院的院长。曾兼任第一至第四届国家知识产权咨询专家委委员；第一至第六届上海市知识产权咨询专家委副主任、委员；上海市政府第一、二、三届立法咨询专家和上海市人大常委会立法咨询专家等。曾兼任中国知识产权研究会副会长、中国法学会知识产权法学研究会副会长、中国高校知识产权研究会副理事长、全国律师协会知识产权专委会副主任等。
11月11日，贵州省仁怀市茅台镇夜郎古酒业股份有限公司（下称夜郎古酒业）发布关于与郎酒公司相关纠纷案的严正声明。（点击查看前情提要）声明提到，泸州市中级人民法院就四川省古蔺郎酒厂有限公司及关联公司（合称郎酒公司）诉贵州省仁怀市茅台镇夜郎古酒业股份有限公司、贵州夜郎古酒庄有限公司等公司商标侵权及不正当竞争一案一审判决认定：夜郎古酒业等被告在白酒产品上使用“夜郎古酒”“夜郎春秋”标识侵犯了郎酒公司“郎”商标专用权，判决夜郎古酒业等被告停止生产、宣传、销售“夜郎古酒·大金奖”和“夜郎春秋”白酒；判决夜郎古酒业等被告使用“夜郎古”作为企业字号构成不正当竞争，要求夜郎古酒业等被告三十天内变更企业名称；判决夜郎古酒业等被告赔偿郎酒公司经济损失及合理开支共计196,402,395元。夜郎古酒业对此判决结果表示：将依法向四川省高级人民法院提出上诉。笔者学习阅读了判决书后以为，本案涉及同在白酒类商品上使用的“夜郎古”文字注册商标与商号（企业字号），是否侵犯“郎”文字注册商标权与构成不正当竞争。在市场上，商标藉以区别商品与服务；商号藉以区别商品与服务的经营者。商标是否侵权或商号是否构成不正当竞争，其关键在于是否会造成消费者混淆。“夜郎古”注册商标的文字标识主要是凝聚了悠久历史底蕴与文化沉积的“夜郎”，消费者看到后会情不自禁地首先就马上想起了“夜郎自大”的典故及涵义，“夜郎”的义与形首先凝结在一起，人们通常视为一体，不作拆分。因此很少有人先从中剥离突出“郎”一字的涵义。所以，即使都是白酒，“夜郎古”与“郎”两者至多引起一些联想，但消费者不会将两者混同致生混淆。而产生混淆才会构成注册商标侵权，才会构成因商号混淆的不正当竞争。而仅仅可能发生联想并不构成注册商标侵权。退一步讲，即使因为“郎”处于驰名状态，从而导致引起联想也可能造成“淡化”？同样，也远远没有达到因联想所淡化而侵权的那种程度。注意到在2011年国家商标局曾经针对郎酒对“夜郎古”商标的异议作出过裁定：一方面认定“夜郎古”商标与“郎”商标未构成近似，另一方面认为郎酒公司主张夜郎古公司恶意注册其驰名商标证据不足。“夜郎古”与“郎”两个现行有效注册商标之间的纠纷，相关争议国家商标局也曾有过的行政裁定结论，这次怎么被地方法院的民事判决所推翻了呢？笔者注意到关键在于判决书认为“夜郎古酒”的一体标注，就不再是对“夜郎古”注册商标的规范使用，因此既不再适用《民诉法》第124条第三项“先行政审，再民事诉”的规定，而且还构成了对“郎”注册商标的侵害。但看来这显然有悖法律规范并且有违商业常态。譬如说“剑南春”注册商标之白酒，倘连称为“剑南春酒”也是不规范使用注册商标了吗？所以，正如“剑南春”注册商标标注为“剑南春酒”的使用，仍然是规范使用；同理，“夜郎古”注册商标标注为“夜郎古酒”的使用，也是规范使用。判决书87页引用了《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的 注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据 民事诉讼法第一百二十四条第(三)项的规定，告知原告向 有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的 范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院 应当受理。”【（上述民事诉讼法原第一百二十四条，2023年民事诉讼法修改后已改为第一百二十七条，判决书未指明）】。但本案明显不存在“超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标”情形，“夜郎古酒”的使用明显不属于这种情况。判决书却认为这是改变了“夜郎古”白酒类注册商标的显著特征，藉此规避民事诉讼法第一百二十七条的明文规定，将依法原应先由国家知识产权局商标行政主管机关受理解决的案件，收归庭下，揽案管辖；并且进一步作出了与原国家商标局曾经作出的“夜郎古”商标与“郎”商标未构成近似的结论截然相反的、且巨额判赔的一审判决。这是本案一审判决的一个主要问题。“夜郎古酒”第一不属于注册商标的不规范使用；是规范使用。第二退一步假设是不规范使用，也绝对不属于“以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标”的程度。所以，本案仍然应当遵循现民事诉讼法第一百二十七条第三项的规定。
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