算法共谋的规制与出路

当今，互联网、大数据、算法等智能科技的运用催生了数字经济。在数字经济背景下，基于海量数据和市场的高透明度，企业可以利用算法实现与其他企业更高频、高效、便捷的互动，并能实时地预测与监控其他市场主体信息，进而模拟并核算出市场博弈结果。因此，算法的运用不仅会加剧明示共谋的发生，而且还会衍生出与寡头垄断类似的默示共谋问题。

理论之争

关于规制算法共谋的制度选择问题，目前存在两种主流观点。一种观点主张在传统的垄断协议框架下规制算法共谋，认为尽管这样会遭遇制度上的适用困境，但仍然可以从放宽“主观意图”认定条件着手予以破解。例如，有观点提出可以在技术层面将算法视为“附加因素”或者“促进因素”，进而推定沟通交流或意思联络的存在。在此基础上，有更为激进的观点提出应当重新定义“协议”的含义，使得垄断协议的成立不再需要证明有明确的沟通或意思联络。另一种观点认为，仅凭垄断协议制度无法有效规制算法共谋，进而主张结合滥用共同市场支配地位制度予以规制。滥用共同市场支配地位制度最早诞生于欧盟，后在我国《反垄断法》中得到借鉴和确认，但所依附的“寡头相互依赖”这一理论模型最初有严格市场条件，因而该制度在相当长一段时间内“被沉寂”。“寡头相互依赖”理论指出，寡头之间即使没有任何意思联络，基于相互依赖的关系便可以共同获得垄断利润，但这还需在市场结构与寡头行为方面满足比较苛刻的条件。然而，在数字经济背景下，滥用共同市场支配地位制度被挖掘出了更广阔的适用空间。因为，基于“算法依赖”，经营者之间即使没有意思联络，亦可实现算法共谋，“寡头相互依赖”达成条件就有了新可能。

窘迫之境

根据我国《反垄断法》的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。不可否认，按照垄断协议制度路径规制算法共谋，在一定程度上存在节省立法成本和避免制度竞合等优势。然而，不足之处也比较突出。

难以证明算法明示共谋的主观意图。理论上来说，如果企业之间利用算法达成协议，或者能证明存在意思联络，则构成算法明示共谋,进而适用垄断协议制度进行规制。然而，企业之间通过算法而达成的合作往往建立在隐蔽、默示的意思联络之上，因而通常欠缺直接证据来证明协议的存在。在此情形下，利用间接证据来证明构成垄断协议已基本达成共识。不过，间接证据标准问题一直没有得到解决。在算法共谋中，信息交换行为被当作证明企业存在意思联络的重要证据。这是因为算法共谋的产生必然依赖于信息交换。但是，信息交换行为在数字经济时代无处不在，如何从信息交换中推定共谋意图便成了重要问题。

难以将算法默示共谋纳入规制范围。垄断协议制度存在的法理基础在于，每个经营者都必须独立决定在市场上采取的策略。这种独立性要求并不剥夺经营者明智地适应竞争对手当前或未来行为的权利，但它却严格排除经营者之间任何以限制竞争为目的的直接或间接接触。因此，主流的反垄断法理论和立法始终将“沟通交流”或“意思联络”作为认定垄断协议的基准。换言之，垄断协议的认定取决于对主体间沟通交流、意思联络的证明。然而，算法共谋可以不经过任何明示交流，而是利用算法，通过反复、多次的博弈以谋取更高的垄断利润。因此，对于算法默示共谋，垄断协议制度难以进行规制。

存在增加反垄断执法错误成本的风险。随着“协议”认定范围的不断扩大，意思联络的重要性也在不断被弱化。此种变通方式虽然在表面上“掩盖”规制算法共谋的困境，但同时经济学和哲学领域的理论也指出，将适应竞争的平行行为误认为垄断协议行为存在很大风险，这可能会不适当地扩大反垄断法的适用范围。因此，如果过于依赖间接证据对算法共谋中的意思联络进行推断，那么，这可能需要执法或司法机构更多依赖于法经济学思维，综合各因素进行经济分析和严密的推导，在提高执法和诉讼难度的同时，也增加实践中的错误成本。相反，如果固守既有的认定框架，又可能无法追究许多具有违法性的算法共谋的责任。如此一来，就可能导致应罚未罚、不应罚却处罚的漏判误判，增加错误成本产生的风险。

应然之法

“共谋”是美国《谢尔曼法》中的特殊术语，从一定意涵上看，共谋似乎天然地与垄断协议相联系，甚至认为共谋便是指垄断协议，共谋只能适用于垄断协议制度进行规制。但事实上，产业组织意义上的共谋不等于反垄断法中的协议行为，而是远远大于其内涵。滥用共同市场支配地位制度与共谋也存在紧密联系，来源于《欧盟运行条约》第102条的规定，后在我国《反垄断法》中亦有所体现。不同于垄断协议制度，滥用共同市场支配地位制度并不拘泥于对意思联络的证明，而是着力于通过判断多个企业是否具有共同市场地位以及是否实施滥用行为等来确认算法共谋的违法性。这一规制制度的基本逻辑是，如果算法共谋行为“加强”了其本身具有的共同市场支配地位，从而排除、限制竞争，那么这种行为便具有违法性。按照此种规制逻辑，不仅可以缓解算法明示共谋主观意图难以认定及算法默示共谋脱离规制范围的问题，而且基于将不具有共同市场支配地位的企业实施的行为过滤在外，并通过合理原则审查行为的反竞争效果和正当理由，可以进一步减少错误框定违法行为的风险。需要强调的是，滥用共同市场支配地位制度在算法共谋领域的扩大适用，并不排斥对垄断协议制度的适用。针对算法明示共谋，垄断协议仍然发挥着较大的作用。因此，垄断协议可以与滥用共同市场支配地位制度并行，共同解决算法共谋沉疴。

在适用二元协同规制路径下，目前需要着重研究和解决两个方面的问题。一是分别完善垄断协议和滥用共同市场支配地位制度，二是理顺二者之间的适用关系。首先，应当完善垄断协议制度中关于间接证据的认定规则，并且明确滥用共同市场支配地位制度中关于确立共同市场支配地位以及认定滥用行为违法性的规定。特别是共同市场支配地位的概念和含义并未在我国立法中被直接赋予，我国反垄断实践中也极少使用和阐明共同市场支配地位这一概念，制度内涵更多依附于传统的规制滥用单独市场支配地位的规则之上。因此，明确“共同市场支配地位”的内涵与认定标准，并通过剥离“路径依赖”特性而发展出专门性的滥用行为认定规则，是当前利用二元规制路径处理算法共谋难题的应有之义。其次，理顺二者之间的适用关系也十分重要。有观点认为，滥用共同市场支配地位制度仅是垄断协议制度的替代方案，因为只有当无法证明算法共谋存在意思联络时，才会有前者的适用空间。基于此，滥用共同市场支配地位制度背负了“投机者”的骂名，并因此遭受非议。事实上，在算法默示共谋领域，滥用共同市场支配地位制度本身就体现出了不可替代性，它并不是垄断协议制度的替代品。因此，在适用顺序上，二者具有同等的地位。在确立这一理念的前提下，对于某一算法共谋行为，究竟是二者同时适用还是择一适用，则主要取决于行为的数量以及所侵害的法益是否相同。当只有一个违法行为，且可能同时满足滥用共同市场支配地位和垄断协议的构成要件时，那么法律适用主体完全可以根据具体情形择一适用。

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