有机会将研习民法十余年来发表的论文结集出版,是一件非常高兴的事情,尽管对我而言,目前还远未到进行学术总结的时候。
1989
年8 月,我收到了西南政法学院(现西南政法大学)
的录取通知书,所有前来祝贺的亲友,都为我描绘了未来作为一名法官或律师的灿烂前程。也许,这就是国人对法律职业的普遍理解。然而,我却不经意地表示将致力于法学理论研究,这一“轻率”的表示在很大程度上决定了我今日的生括方式和生活态度。
坦率地说,在本科阶段,对法律或者说法学,我基本上没找到什么感觉,以至于大三上学期完成主要部门法的学习后,还不太清楚民法和经济法的关系,私下里以为法院的民庭适用民法,经济庭适用经济法(
法院的经济庭现已整合到民庭之中)
。但紧接着在昆明市盘龙区法院实习时,却发现无论民庭或经济庭,实际上都以民法为裁判依据,而我却很难从容地将民法原理运用于待裁判案件之中,于是产生了进一步学习民法的强烈的渴望,并随后报考了本校民商法专业的硕士研究生。
三年的硕士研究生生活,使我对民法的功能、理念、制度、规则、概念有了更为完整的认识和理解,民法的体系和结构在我的脑海中初步形成。伴随着这一进程,我真切地体会到,民法是那样出色地反映了市民生活的条件,堪称人民自由的圣经和人文主义的经典,作为人间全部真理之所在,其积淀了法治社会的共同经验,并构成了推动法治文明和进步的支点。感受了民法慈母的关怀,沐浴了民法温暖的阳光,渐渐地,我对民法产生了热切爱恋和心心相印的情感,自然地,民法成为了我生计之寄托,也成为了我一生的信仰。
我后来的经历很简单:1996 年硕士研究生毕业并留校任教,2004年获民法博士学位后赴日本广岛修道大学研修1年,2006 年晋升教授。
看来,我走上民法的道路,是偶然,也是必然;是自发,也是自觉。
还记得,第一次阅读教材外的民法著述时,感觉其内容是那样地跳跃,其表达是那样的艰涩,
阅读的痛苦甚至考问过我对民法的初始之恋。好在一段时间的坚持(也许这种坚持就叫润物细无声吧)后,终于有了一种“忽如一夜春风来”的感觉,曾经的跳跃平坦了,曾经的琅涩亲切了。深受这些著述的浸润和滋养,我也模仿或者说学习她们的模样,开始了写作民法论文的尝试。还记得1999年4月,也就是研一第二学期,我撰写的《浅析合同中的双方违约》一文,第一次在专业刊物上发表了,尽管无论以今日的眼光或者当时的标准,那篇论文在各方面都很不成熟,但我还是如同母亲对新生的婴儿一样,摩挲着印有自己文字的纸页,端详、品味良久。
打那以后,断续发表了四十余篇或短或长的民法论文,在这个习惯于数字化评价的学术社会,这样的规模显然难以跨入高产的行列。虽然。因为这样的原因我不能原谅自己,也经常追寻着自我提高的路径,但我也不无得意或者在别人看来系自我解嘲地认为,这个数字中的绝大部分源起于“有话想说”的冲动和“必须要说”的责任,因此在很大程度上避免了无病呻吟之扭捏作态和人云亦云的资源浪费。
感觉上。两种情形最能刺激我的写作欲望,一是没有人说或者说的人少,二是说得大过简单或者大过绝对。
台湾学者王泽鉴就无权处分写有四篇论文,并戏称为“法学上的精灵”,然而直到2000
年,我国大陆仍鲜有学者为该“精灵”撰文,该不会认为王文就是此主题的终极版吧!我注意到,王文建立在切割负担行为与处分行为的背景下,而我国大陆民法学对这一切割多有异议,怎样在该语境下把握无权处分行为之效
力,显为王文未予回答也不能回答的问题。于是我写成了《论无权处分行为》(不久后无权处分成了我国民法研究的大热点);在研究担保物权时,学者们偶有提及担保物权可能被侵害,但几乎无人概括侵害担保物权的行为类型,更无人提示救济担保物权的具体手段,因此我写成了《担保物权的侵害与救济》;在涉及动机错误时,几乎所有的论著都同样简单而决绝地表述道:动机原则上不影响法律行为之效力,但其表示于外后,将对法律行为造成一定影响。该结论缘何而来,其本身是否正确?在这
一问题意识的驱使下,我写就了《民法动机错误论考》;法律行为违反法律、行政法规中的强制性规定无效,在我国似乎是一项当然的、宿命的归结,民事司法的恪守和民法理论的追随更加强了其不可动摇性,该刚性规则有无柔软化的可能,有无司法再造的空间?基于这样的思考,我写就了《论违反强制性规定行为之效力》。
不是我喜好孤独,仅在无人或人少的地带悄然耕耘。也并非我生性偏执,非要在质疑甚至否定“真理”中寻找快乐。
对于心中的“真理”,我也会竭尽所能地为之辩护,这也是我在研究生阶段就写下《民事权利与民事权利能力不可分》的原因。很多时候,我也会去“凑热闹”,当人们全面回顾近代民法向现代民法的递变轨迹,总结其递变规律,特别是深刻反省20世纪契约法的生路历程时,我也为这一既传承历史,又面向未来的主题深深吸引,写出了具有读后感性质的《契约法的现代发展》,以缅怀“契约的死亡”并见证“契约的再生”
;在激荡的千年之交,中国民法典成为盛世话语,不少民法学者壮志满怀,意在制定一部能与法、德民法典媲美的,“完善的、科学的,在世界民法发展史上具有里程碑意义的、划世纪(
甚至跨越千年〉的民法典“时,我呼吁不要困于“世纪压力”,更不要“为名所累“,而应立足现实,制定一部人民的民法典,推动世界注目的社会主义市场经济和社会主义法治国的建设,实现社会主义中国真正的现代化和法治化,为此写下了《民法法典化探究》;在物权行为理论之争如火如荼,似乎不在这点上发表意见就不算研究了物权法的氛围下,我惊奇地发现论辩双方往往“只说不听”
,“只述不辩”,显得场面热烈而对抗不足,于是选择了物权行为理论将出卖人的退还原物请求权转换为不当得利请求权是否牺牲交易公正这一环,通过“正方陈述”、“反方攻辩”、正方答辩”三个“回合”证明物权行为理论牺牲交易公正是一个不容否认的客观事实,这就是那篇《物权行为理论与不当得利》,国人(包括相当数量的全国人大代表)普遍质疑最高人民法院关于死亡损害赔偿金的计算规则,认为其将“活着的不公”延续为“死后的不同”。同命同价一时间代表了很多人关于平等的不能突破的底线。我却以为这种思维不仅是对死亡损害赔偿的误渎,更是对生命尊严的亵渎和平等精神的侮辱,因此,很自然地发出了《“同命”真该“同价”?》之反问,而为探
索如何通过死亡损害赔偿实现矫正正义,当然地开启了发现《“生命的价值“》之旅程。
从尝试着研究民法的那一刻起,就发现我国一部分民法学者尤其是像我这样处于成长期的青年学者,非常重视法社会学、法文化学特别是法哲学手段的运用。
本来,多角度、多渠道的研究民法不仅能提升研究的层次与品位,而且也使对民法的观察更为透明,得出的结论更加可靠。我丝毫也不抵触这种研究,相反。我时时为那些轻盈飘逸的文字而陶醉;也每每为那些浑厚凝重的笔触而叫好;那些深刻、睿智常令我留连忘返,那些昂扬、激越也让我荡气回肠。但无论怎么说,作为研究民法的工具,终不代表民法研究之全部,更不能疏于民法研究之目的,其工具价值最终体现为推动民法制度的建设和民法理论的发展。而且;在运用这些工具时,应当必要、自然而从容,否则,其只能成为一种奢侈的点缀和装饰,甚至因点缀、装饰不合适而显得不伦不类。我始终认为,有这些工具烘托、映照的研究固然高贵,但不借助这些工具,而使用民法自身的、传统的分析工具进行研究也决非低贱,工具的选择主要取决于不同人的使用偏好。
从收入本集子的20篇论文可以看出,我对民法自身的分析工具似乎更“情有独钟”,也显得更“得心应手,通过这些工具整理、剖析,反思民法传统理论,释放、挖掘现存民法制度的活力与潜力;并在必要与可能的范围内,尝试新的民法理论之提出和新的民法制度之构建。
近些年来,包括民法在内的社会科学研究被人们寄予更高的希望,期待其在社会经济、政治发展中发挥更为立竿见影的作用。民法研究因此与社会转型、体制变革、城乡统筹等时髦词汇直接发生勾连,表现为一系列宏大的命题。这是民法学的幸事,但也可能是民法学的不幸。诚然,民法学应当追随和服务于社会发展的进程.
民法学者也应该有胸怀天下的人格魅力。但那些宏大的命题又往往超越了民法乃至于整个法律的范畴,解决这些问题乃民法学力之所不能及,勉强为之不仅徒劳无功,而且会导致民法研究本身的松懈。其实,纵然在变革下的中国社会,民法研究的对象也是相对固定的,因为作为各国民法生存土壤的市民社会具有相当大的同质性,这就必然产生跨越国界甚至超越历史的普遍的也是永恒的研究主题。在民法理论已经相当成熟的西方国家,尚且在民
法的传统领域耕耘不息,也因此时不时地为世人奉献出“法学上最伟大的发现”,在民法理论不那么成熟的我国,又何以能够看低传统民法制度研究的价值?
立足于这样的认识,我执著地,也可以说是“保守”地守望在民法的田亩,在大陆法系民法典特别是潘德克吞民法典框架下进行具体的,甚至细微的制度研究,涉及的内容为民法总论、物权法总论、合同法总论、担保法、侵害生命权的损害赔偿,而无一关联到传统民法制度之外的“异类题材”。
就民法本身的方法论而言,从上世纪90年代起,,“超越概念法学”甚至“告别概念法学”的声音就一直不绝于耳。从法律形式理性的流变来看。概念法学与分析法学在基本含义上颇多重合,是分析法学思想登峰造极之产物。诚然,我们不能如同概念法学的极力鼓吹者那样,只讲合法性(妥当性)
,不讲合理性(正当性)
;只要绝对忠诚于法律,不要法官的内心信念;只要法的逻辑把握,不要法的价值判断;只要为了法而研究法,不能以任何其他目的研究法。我们绝对不能陷入成文法完美无缺的热情和对法律逻辑的无限膜拜中而不能自拔。但这一切并不意味着我们可以完全逾越概念法学的发展阶段,彻底摒弃分析法学方法,而直接运用利益法学、自由法学等作为民法方法论,因为,成熟法律都包括价值(
自由、平等、安全、正义、效率、秩序)、事实(法律本土资源、法的实效)和逻辑(概念、规范、原则、结构、体系)三个要素,而概念法学或分析法学在法律逻辑的建设中发挥不可替代的作用。·事实上,与西方国家分析法学已经成为一个宏大的体系相反,我国分析法学尚未荫芽,民法田园杂草丛生,以致概念混沌、渊源零散、规则冲突俯拾即是,民法研究论据游离于论点,内容上前后矛盾甚至“精神分裂”的现象时有发生。从某种意义上说,在我国,'超越概念法学”未必有可供超越的对象,“告别分析法学”亦可能导致法律虚无主义抑或对法律的玩世不恭。因此,我虽不崇拜逻辑但始终高度地重视逻辑。我甚至认为,在价值(例如在安全与效率之间)
因多元性而难以选择的时候,在事实( 如法的实效) 难以准确判断的时候,也许我们唯一能够做好的,是彻底理顺法的逻辑。