张祥 | FRAND许可费计算：可比协议与自上而下法

春意盎然，智慧同行。在众多信息通信知识产权界专家、IPR、律师朋友的关心与支持下， 第二届知产前沿信 息通信论坛（IFIF 2024） 于2024年3月13日在上海龙之梦大酒店圆满闭幕。

此次活动由 YIP Events & 知产前沿新媒体 & 合规Plus 联合主办， 两天的大会及半天的会前研讨会以 “ 通信领域SEP治理的实践及探索 ”为主题。

在3月13日的论坛上， 柳沈律师事务所 合伙人&专利代理人&律师 张祥 为本次大会带来 “ FRAND许可费计算：可比协议与自上而下法 ”主题演讲。 知产前沿现将张律师的现场主题发言内容整理成文，供知识产权业内人士参考学习。

如需购买大会直播回放，欢迎点击下方“阅读原文”或联系工作人员Sharon：chanyinig_930

目次

一、什么是可比协议法和自上而下法

（一）可比协议法

（ 二）自上而下法（Top-Down）

二、为什么是可比协议法和自上而下法

（一）FRAND许可费计算的理论依据

（ 二）FRAND理论下的许可费计算方法

三、如何利用和挑战可比协议法和自上而下法

（一）可比协议法

（二）自上而下法

（三）专利组合强度评估

开场白：

SEP许可费这个事情太敏感了，有时候我们甚至会从某位律师的观点去推测其客户的观点！

在这里，我郑重声明一下，我本次演讲的内容不代表我的个人观点，更不代表我们律师事务所以及我们客户的观点，就是大家交流讨论而已。

我今天演讲的主线就是探寻FRAND许可费计算中“利己”的争辩理由。

为了更具有逻辑性，我会先讲讲什么是可比协议法和自上而下法；然后讲讲为什么是可比协议法和自上而下法，即为什么可比协议法和自上而下法能够在FRAND许可费计算方法中胜出，成为主流；最后讲讲如何利用和挑战可比协议法和自上而下法。

引言——案例引入

为了通俗化，我先引入一个杜撰的案例：

李老板进了一批货，10个玉手镯（玉手镯对绝大数女性是标配，标准必要的），共1万元，平均进货价1千元/个。张三买了一个，花了2千元；之后，李四去买了一个，花了3千元；之后王五去买，李老板开价4千元/个，王五还价4百元/个，王五很想买，经多次交涉，提价到了2千元，但仍未成交，王五一气之下，举报李老板价格欺诈，投诉到了市监局。

在市监局的调查中：

王五认为：“卖给张三2千元，卖给李四3千元，凭什么卖给我就是要4千元。”这实际上就是所谓的无歧视，无歧视了就公平合理了，也就是可比协议的底层逻辑。

李老板认为：“张三李四的手镯水头差，王五这个水头足。”这相当于是老板认为可比协议不可比。

市监局提问：“进价10个1万，1个就是1千，现在卖2-4千，价格合适吗？”该问法实际上就是自上而下法Top-Down的逻辑，TOP是1万，1个占十分之一，就是1千。

李老板解释到：“每个手镯差异很大，顾客先挑走的，都是好的，就更贵，最后几个卖都卖不出去。”也即老板认为每个商品的价值不同，对应于SEP中的每个专利的价值不同。

如果你是卖家/买家，如何讨价还价，达到自己预期的价格？这就是我今天演讲的主线，从理论和实践中探究FRAND许可费计算中“利己”的争辩理由。

一、什么是可比协议法和自上而下法

（一）可比协议法

先从案例讲起。可比协议法国内最早可以参考2013年深圳中院审理的华为与IDC案。本案中当事人要求参照的相关协议有：

• IDC-苹果协议（自由谈判达成，全球许可，2007-2014年，固定许可费5600万美元，苹果销售收入3000亿美元，测算许可费率0.0187%）；
• IDC-三星协议（诉讼中达成，全球许可，2007-2012年，固定许可费4亿美元，三星销售收入2097亿美元，测算许可费率0.19%）；

对于IDC -华为许可，其为中国许可，法院参照IDC-苹果协议测算得出的许可费率0.0187%，将IDC对华为的许可费率确定为0.019%。

可以看出，可比协议法，其实就是以具有可比性的许可协议作为参照来确定标准必要专利许可使用费的计算方法。可以包括SEP权利人与其他被许可人之间的协议，也可以包括第三方公司形成的符合行业惯例的许可协议。

可比协议法是如何满足FRAND原则呢？

一是公平合理（FR）：可比协议的法律逻辑源于专利价值的市场评估法，当事人在自愿、公平和诚实信用原则下达成的条款中的许可费照理应当也是“公平、合理”的。

二是无歧视（ND）：为验证“无歧视”原则的唯一依据，即，应当给予类似的被许可人类似的许可费。

该方法的具体操作方法分为三步：

（1）确定具有可比性的许可协议；

（2）把具有可比性的许可协议进行拆解（Unpack）；

（3）参照拆解后的可比协议，根据专利强度比等因素，计算目标协议中的许可费。

我们提出几点思考：

首先，有绝对可比或不可比的协议吗？实际上，这往往是程度上的问题。

其次，自由达成的协议就FRAND的吗？诉讼/仲裁中达成的协议就不FRAND？

市场主导还是司法主导？有真正自由的谈判吗？实际上背后都有各种条件的限制，自由谈判时也不得不考虑禁令的威胁。

历史费率各异，应该参照费率高的，还是低的，还是取平均？如何实现无歧视？

（二）自上而下法（Top-Down）

自上而下法是法院比较偏好的方法，因为总是能够计算出一个数来。还是先从案例讲起，参考2019年南京中院审理的华为与康文森，是基于必要性和有效性分析的自上而下法。本案的费率计算包括五个步骤：

（1）全球行业累积费率由在先判决和行业共识确定

该案中全球行业累积费率：2G 5%, 3G 5%, 4G 6-8%。全球行业累积费率仅适用于发达国家市场。

（2）中国行业累积费率=全球×中国区域比例

该案中中国行业累积费率/全球行业累积费率：2G和3G，43.4%；4G，65.5%。中国行业累积费率：2G，2.17%；3G，2.17%；4G，3.93-5.24%。

（3）每个SEP的费率=中国行业累积费率/中国SEP专利族总数

每个SEP费率：2G，0.0042%；3G，0.0018%；4G，0.0019-0.0026%。中国SEP族总数：2G，517 个；3G，为 1218 个；4G，为 2036个。

（4）每种标准下单模设备费率=每个SEP的费率×康文森每种标准下SEP数量

4G单模设备的费率是0.00225%。康文森只有1件有效4G SEP，其他14件要么被宣告无效，要么非必要。

（5）多模设备费率=求和（各标准下单模设备费率×各标准的权重）

多模设备费率设定为0.0018%。多模设备中4G:3G:2G的权重为8:1:1。

可以看出，自上而下法就是，在评估特定标准中全部SEP专利整体价值的基础上，结合专利权人在其中所占价值份额来确定其许可费。

该方法的原理是，在SEP领域中专利权人仅能对自己拥有的专利技术产生的价值享有收益，而且权利人能够获得的许可费应当受到标准内其他专利权人向实施者收取许可费的影响，不能仅着眼于单个SEP自身的增量价值，防止过高的许可费堆叠。不过，“许可费堆叠”是否真实存在，也有待商榷。

该方法的具体操作也分为三步：

（1）确定整体费率，即评估特定标准中所有必要专利的许可费率；

（2）计算权利人持有的SEP在累积费率中的份额；

（3）计算权利人持有的SEP许可费。

许可费=许可费基础 × 许可费率 =许可费基础 ×（累积许可费率×专利权人贡献占比）=许可费基础 × [累积许可费率×（专利权人专利价值/专利池价值）]。

我们提出几点思考：

自上而下法中，许可费基础，是整机还是组件？计算净售价还是平均售价？累积许可费率有无共识？公平合理（FR）吗？处境不同（例如利润率不同）的实施者支付相同的许可费率，无歧视（ND）吗？

二、为什么是可比协议法和自上而下法

（一）FRAND许可费计算的理论依据

ETSI（欧洲电信标准协会）的政策目的主要是利益平衡，为了保障标准能在不因私权滥用而损耗公共利益的条件下得以实施，标准组织要求有意将其专利技术方案纳入标准的专利权人作出声明并承诺事后按“公平、合理，无歧视”的条件许可给任意标准实施人。

简言之，就是“市场为使用标准技术支付合理补偿”换取“专利权人放弃其专利技术所具有的部分独占权”。

在判决中，很多法官都会论证FRAND原则下在业内形成的六点“共识”：

（1）专利劫持：许可费应防止SEP所有人做出专利“劫持”行为；

（2）许可费堆叠：法院应尽量减少“许可费堆叠”的风险，使卖方不用因销售包含独立拥有的多项专利的产品而支付高额许可费；

（3）比例原则：许可费应与该项专利技术对该标准及其用户的重要性成比例；

（4）事前增量价值：FRAND许可费应反映与替代技术相比专利技术的事前（纳入标准前）增量价值；

（5）非标准价值：许可费不应反映“该技术标准化所增加的任何价值”，即“通过专利技术的标准的采用”而增加的任何价值，即“标准价值”；

（6）发明激励原则：专利权人应获得一笔合理的许可费，以激励其对标准的贡献。

我们提出几点思考：

以上共识是共识吗？是许可人们的共识，还是被许可人的共识，还是许可人和被许可人的共识？恐怕重来就没有达成过真正的共识。FRAND争议中很多要素都是可以挑战的，几乎所有的认定条件都不是固定不变的，共识在随着市场玩家的玩法以及司法裁判规则不断动态变化。

（二）FRAND理论下的许可费计算方法

FRAND理论下的许可费计算方法可分为两类：

一是可比协议法（ND → FRAND），主要是从非歧视ND出发推导得到FRAND，参照以往的相似情况下的可比许可协议中的条款，确定许可费；

二是专利价值法（ FR → FRAND ），主要是从公平合理FR出发推导得到FRAND，通过直接评估专利价值确定许可费。其中包括：自下而上法（Bottom-up），考虑专利的技术价值与最佳替代方案的技术价值的差额，评估其增量价值，然后计算许可费（参考Microsoft与Motorola案）；以及自上而下法（Top-down），该方法能降低确定组合许可费的成本，并且有助于避免“许可费堆叠”的问题。

其中，自下而上法（Bottom-up）早期在美国使用得多，逐渐被淘汰。其操作方法是：

（1）为每个SEP确定一个最佳非SEP替代技术；

（2）比较SEP相对于非SEP的增量价值；

（3）确定许可费。

该方法的困难之处主要在于以下四点，主要会导致结果不确定性大：

（1）替代技术难以有证据支持；

（2）依赖假想谈判法（调整后的Georgia-Pacific因素），在美国之外难以适用，且工作量巨大；

（3）最终计算结果不确定性大，缺乏法律要求的可预见性；

（4）未考虑许可费堆叠，无法很好地满足FRND的要求。

从以上两种方法可以看出，二者各有优缺点，因此，自然而然地就会出现“第三种方法”,即可比协议法（ ND → FRAND）+ 自上而下法（FR → FRAND）= FRAND。

司法实践中，可比协议法+自上而下法的组合在全球范围内都非常常见，例如：

• 欧：无线星球v华为案：可比协议法（主）+ 自上而下法（交叉验证）；
• 美：TCL v爱立信案：自上而下法（主）+可比协议法（调整因子）；
• 中：华为 v三星案：可比协议法（角度1）+ 自上而下法（角度2）。

聚焦中国司法实践，法官基本也都会考虑采用可比协议法+自上而下法，但基于各方举证情况，最终采信其中一种或两种方法，例如：

• 2013年，华为与IDC案，可比协议法（使用）+自上而下法（雏形，理论点评）；
• 2017年，西电捷通与索尼案，可比协议法（禁令下3倍许可费赔偿）；
• 2018年，华为与三星案，可比协议法 （定性适用）+ 自上而下法 （定性适用）；
• 2019年，华为与康文森案，可比协议法（不可比/未采信）+自上而下法（适用）；
• 2023 年，OPPO与诺基亚案，可比协议法（适用）+自上而下法（适用）。

以上年份是一审判决年份。

两种方法结合的优点是更加稳健，但是，可比协议法与自上而下法计算结果“冲突”怎么办？

例如，案例1：

可比协议法：许可费率0.5%

自上而下法：许可费率0.9%

FRAND许可费率：0.5% v 0.9% v 0.7%？

案例2：

可比协议法：许可费率0.9%

自上而下法：许可费率0.5%

FRAND许可费率：0.5% v 0.9% v 0.7%？

法院更多认同可比协议计算后再用自上而下法验证，或者也可以使用自上而下法计算后再用可比协议法稍作调整。当然，对于当事人而言，更多地还是选择对自己有利的计算方式。

三、如何利用和挑战可比协议法和自上而下法

（一）可比协议法

在运用可比协议法时，如果对方出示的可比协议对我方不利，则总体应对上有两种办法：

办法一：“换牌”，牌不好就换牌嘛，即，要求引入案外证据，即增加许可协议数量，探求更可比（更利己）的可比协议。诉讼中如何操作呢？无非是：要求对方提交；自己主动提交；请求法院调取。

但该方法的难点在于，如何判断未看到的那份协议是利己的，然后要求引入该份协议。要求对方提交协议，对方提交后发现对自己不利就比较尴尬。自己主动提交自认为对自己有利的协议，也有可能出现表面利己但最终不利己的情况。请求法院调取证据也有风险，也很难排除出现不利己的证据的可能。总结来讲，这个一个心理战、情报战，需要具体案件具体分析。

办法二：把烂牌打好，即在在案证据中想办法。首先是消除不利己的可比协议，例如让协议不可比或者比不出。然后从胜出的可比协议中拆解出利己的费率，例如从真实费率、专利强度比等角度着手。

如何从在案的可比协议中得出利己的结论呢？或者说如何判断可比协议是否可比呢？我们可以从以下方面入手：

（1）许可协议主体；

（2）许可协议标的之间的关联性；

（3）许可费包含的交易对象、专利数量、专利价值；

（4）许可费是一次付清还是按费率持续给付；

（5）许可双方真实意思表示；

（6）许可时间、许可条件、地理区域；

（7）是否涉及诉讼中达成等因素。

下面我们结合案例，直观感受一下如何利用和挑战可比协议。

2017年无线星球与华为案（UP-Huawei）

双方当事人提出了如下几项可比协议：

• 2014年UP-Lenovo许可

该协议许可费=1亿元固定费（NSEP销售+SEP许可）+超出某数量后*美分/每件产品的提成费。

裁决结果是：不可比。固定费中拆不出SEP许可费率、提成费率的权重难以确定。

• 2016年UP-Samsung许可

该协议许可费=三星 1笔固定费+1个专利包 = UP一定期限 SEP+NSEP 许可。

裁决结果是：不可比。低费率是由于许可背景。

• 2016年Ericsson-Huawei许可

该许可是交叉许可，通过仲裁确定。

裁决结果是：不可比。因为仲裁不是自由谈判达成，仲裁员的推理过程未披露。

• 2014年Ericsson-Samsung许可

该协议许可费=SEP+NSEP+交叉许可+附带购买货物承诺。

裁决结果是：不完全可比。许可案情复杂，本案缺乏该许可的更多案情。

• 2009年Ericsson-Huawei许可

该协议涉交叉许可，涉及了2G、3G、4G技术。

裁决结果是：不完全可比。当时4G产品少，许可主要体现2G/3G而不是4G价值。

• Ericsson许可全貌

裁决认为，应当综合看待各个可比协议，赋予某些协议适当权重，UP基准费率=Ericsson基准费率 × UP/ Ericsson专利强度比，从而最终确定出Ericsson基准费率4G 0.80%，2G/3G 0.67%。

2013年IDC与华为案

双方当事人提出了几项许可协议：

• IDC-苹果许可

该协议是单向全球许可，存在固定许可费，系自由谈判达成。但IDC主张苹果成功是特例。

裁决结果是：协议可比，将其换算为许可费率，而IDC未提交可比协议，裁判最终考虑IDC中国专利的数量和质量（大量被宣告无效）。

• IDC-三星许可

该许可是单向全球许可，存在固定许可费，是诉讼中达成的。

裁决结果是：换算为许可费率。纳入了案件审理考虑，但未直接作为参考。

要注意到，广东高法院《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）（2018）》中第19条：“【许可信息的举证妨碍规制】在审理标准必要专利许可使用费纠纷案件中，若当事人有证据证明对方持有确定标准必要专利许可使用费的关键性证据的，可以请求法院责令对方提供。如对方无正当理由拒不提供，可以参考其主张的许可使用费和提供的证据进行裁判。”该条规定实际上也回应了IDC与华为案的裁判思路，即从证据规则的角度来解决争议。

2019年华为与康文森案

康文森主张参照UP-华为案许可费率，理由在于：康文森专利包源于诺基亚专利包；UP专利包源于爱立信专利包；诺基亚与爱立信相当 → 康文森与UP相当。康文森中国费率= UP中国费率×（康文森中国SEP数量/UP中国专利数量）×2。

对此，裁决结果是：不可比。法院认为分包不同于整包，且根据数据看，诺基亚必要率50%，康文森15件专利，8件全部无效，7件中仅1件必要。

2023年OPPO v 诺基亚案

对于在案协议为2018年OPPO-诺基亚许可，裁决结果是：可比。当事人、许可范围、许可产品、许可期限均相同。争议焦点在于具体如何拆解。

对于在案协议的小米协议。裁决结果是：可比。理由在于：自由谈判达成。OPPO与小米相当（中国手机厂商、市场份额及出货量）。小米协议与2021OPPO协议相当（标的专利；许可方式；许可产品；许可地域；许可期限；许可费支付方式）。诺基亚关于华为手机份额变化对小米销售额的影响的争辩不成立。小米各地区销售额与OPPO差异纳入考虑即可。

（二）自上而下法

在运用自上而下法时，常见的考量因素有如下三个，但真正有较大挑战空间的主要还是专利价值占比：

（1）相关产业参与者声明的累积费率情况；

（2）区域市场差异；

（3）专利价值占比（专利强度）（分子/分母）。

关于声明的累积许可费率 ，我们可以从这些方面进行挑战：

• 时效性：过去的声明，能代表现在和未来吗？
• 共识性：部分专利权人的单方声明？专利权人和实施人之间恐从未达成共识？
• 合法性：行业巨头的横向价格联盟？是否有损公平竞争？
• 司法确认：司法观点会良性引导，还是扭曲市场？
• 行业生态：标准推广速度以及公众可承受成本后果如何？费率高低如何影响市场、消费者？

关于区域市场差异，地区累积许可费率=全球累积许可费率 × 地区系数（例如中国），我们可以从这些方面进行主张或挑战：

• 声明的是“最高”累积许可费率，而不是累积许可费率，各地区应根据实际情况调低；

• 中国SEP专利族数小于全球专利族数，未进入中国的专利技术免费让渡给社会公众，而不应当由进入中国的专利权人瓜分；
• 中国手机厂商利润率低于外国厂商利润率；
• 中国经济发展水平低于欧美，若收取同样的许可费，实际上向中国收取了更高购买力的许可费；
• 中国专利侵权损失赔偿额总体上低于欧美。

关于专利价值占比，其是自上而下法中最具有争辩空间的要素，需要关注到“分子”与“分母”的数值。

TCL v Ericsson案披露的信息较为全面，有助于我们很好地理解如何计算分子和分母。

对于分母的计算：

（1）清点2015年9月15日为基准日，共有153,000个在2、3、4G标准里声明的专利和专利申请。但是专利申请是否能被计算在内，这是可以“挑战”的。

（2）排除已经过期的专利且以英文公开的专利，得出11,469族未过期且以英文公开的声明必要专利。过期专利是否也应当计入？因为其对技术也有贡献。

（3）排除权利要求没有涉及UE的专利，剩下7,106族跟UE相关的声明必要专利。手机厂商只要手机终端的专利，与基站的专利无关，只关心UE即可。在案件中，到底是否要把UE或基站专利计算在内，关键还是看如何计算对自己有利。

（4）将此7,106族专利按照声明分为2/3/4G三大群，并按权利人分类，找出15个最大的专利权人。

（5）TCL聘请的第三方机构从每个标准群和每个权利人的专利中随机抽取1/3，对其必要性进行分析。

（6）对分析结果进行抽样核对，修正结果。

（7）TCL专家估计各个标准的必要专利族数为：2G：446；3G：1166；4G：1796。

（8）TCL以美国授权专利为准，则为：2G：413；3G：1076；4G：1673。

（9）法院调整后认定美国标准必要专利的族数为：2G：365；3G：953；4G：1481。

对于“分子”的计算，爱立信在2/3/4G标准里识别了235族声明专利，其中192族有CC表，双方针对这192族进行了分析，分别认为其中是必要专利的为：

（1）TCL结论：2G：29族；3G：33族；4G：74族；

（2）爱立信结论：2G：31族；3G：47族；4G：125族

关于专利价值占比的问题，中国法院在个案中对“分子”与“分母”有一些不同的看法。

在华为与康文森案中 ，法院认为分子是“当事人有效（专利无效程序筛选后有效）且必要（评估为必要）的专利”，分母是“全部有效（形式上有效）且必要（评估为必要）的专利”。在这个案子中，分母是形式上有效的专利，与分子实质上有效不同，没有采用同一评价标准，但这其实是一个当事人举证的问题，如果权利人要想把分母算得更小，就需要在分母上更多地举证，而不仅仅是说理。

在OPPO与诺基亚案中 ，法院认为分子是“当事人有效（形式上有效）且必要（声明为必要）的专利”，分母是“全部有效（形式上有效）且必要（声明为必要）的专利”。在这个案子中，分子分母采用了同一评价标准。法院认为，专利无效宣告情况是否影响诺基亚专利实力，基于现有证据无法评判。

综上所述，在此类诉讼中能够“左右”或“控制”的核心因素就是专利组合强度评估/专利价值，这在自上而下法和可比协议法都会涉及。

（三）专利组合强度评估

专利组合强度评估是可比协议法和自上而下法中都会用到的，并且是最具有“可操作性”的，所以我们拎出来单独再讲讲。

专利组合强度评估的维度包括三个，专利的有效性、必要性和价值性。

其一，是专利有效性，通常不太具有可实操性，尤其是对“分母”，海量的专利导致没法评估有效性，并且一件专利没有检索到影响其稳定性/有效性的在先现有技术，是检索水平不行，还是专利本身就是稳定，不好下结论。

其二，是专利必要性，实操性强。要以必要率为核心，评估时要注意单方委托的中立性问题（应当盲评）以及方法的科学性（例如分子100%抽样，分母33%抽样，抽样比例 v 置信度区间）。另外，实践中其实还存在一些系统性歧视某个当事人的“技巧”，这种系统性歧视没有实操过根本就没法发现，例如对于必要性评估起点，同族专利中先评估哪个国家专利的必要性呢，这是可以选择的，但有的当事人会表现出在某个国家的必要率偏低或偏高的特点，具体原因我们在这里就不讲了。再者，对于判断必要性的标准，是族成员之一为必要则整个族都必要，还是按国家分别评估必要性，也会导致评估结果的差异。再者，单件专利的评估时长，有的专利，花得时间越长，越容易评估为必要专利，但是有的专利，花得时间越长，越容易评估为非必要专利，这跟当事人专利的撰写风格是相关的。对于律师而言，我们就要去发现对自己当事人最有利的评估方式。。