攻辩阶段导师补充发言

张是之 · 公众号 · · 2019-08-30 22:41

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主持人： 谢谢反方一辩，这个攻辩环节到此结束。同样的攻辩环节结束之后，双方的指导老师也需要进行补充发言。刚才谢老师进行了一定的发言，我们先把话筒交给李松老师，一会儿再由谢老师进行补充发言。

李松： 我先回应两点刚才对方辩友所讲到的问题，在阐述我想到的两个观点，第一对方一辩说到，论证知识是稀缺的，他只说了知识是应该投入成本的，需要花精力，但是投入成本并不是一个标的获得产权的充要条件。

比如说我花了很多成本追求范冰冰，那是不是我就拥有了范冰冰的爱情呢？显然是没有的。所以投入成本，投入稀缺的精力和物质材料，并不能证明你的目标就是你的财产，这是第一点。

第二点，就谢老师刚才所讲到的商标，如果保护了商标的话，那就会有几十亿、几百亿的价值，首先这个也是一个不充分的条件，因为一个品牌它具有价值，并不是来自于保护。技术专利局有99%以上的专利都是毫无品牌价值，毫无意义的。它之所以能做到品牌和商业价值，是因为消费者给予它信任。不是因为这个《商标法》保护了它具有那么大的价值。这是我需要澄清的两点。

我自己需要申诉的两点，第一点是还是回到什么样的潜在标的才是财产权的规范对象。我想表达这样一个法学的观点，就是任何一个产权边界，任何一个法律边界，都必须是客观可识别的。因此仅此一条就决定了，只有有形的物质才是财产权的规范对象。

为什么说必须是客观可识别的呢？因为如果你把精神性的、无形的标的作为了财产权的规范的话，那就会产生一个问题，任何人都不能行动。为什么？因为举个例子，我们把无形的精神性的损益，也当做这个财产权的规范对象的话，没有任何一个人可以行动，因为你的任何一个行动只要别人care你，只要别人关心你，就会对他带来正的外部性或者负的外部性。

比如说我长得太黑了，而对一个讨厌黑人的张老师，我走上街就侵犯了他的精神价值。所以所有的法律边界都必须是有形的物质，这是我们去论证知识不是财产权的一个核心的论点，这是第一。

第二，我想转变一下立场，站在正方辩友的立场上去支持一下他们的知识产权，但是我希望他们更逻辑一掷一点。顺便我也提到宋社长所讲的第一个问题，就是为什么他的商标《营销奇葩说》在网站上使用的时候，非商业性使用的时候不被禁止，而只有在传播的时候，涉及到商业利益的时候才被保护，为什么不每一步都保护知识产权？

如果把每一步的知识产权都保护的话，每一个专利我们在理论上都可以把它分解成数学、逻辑学、物理学和化学、生物学，为什么不保护牛顿力学，为什么不保护逻辑学呢？所以我第二个提出来的观点其实是想站在正方辩友一方，我想让他们彻底的支持保护所有的知识产权，所有的关键客体，而不要只保护那些接近使用和实践价值当中的商业利益的关键客体。

主持人： 谢谢，谢谢李松老师的精彩的补充发言。那么我们期待谢老师的补充发言。

谢作诗： 谢谢李松老师。我先来回应一下李松老师的这个问题，就是说为什么不保护所有的知识的产权。原因是什么呢？原因是邓老师他上来就界定所谓的知识产权只限于特许权，他做了这么一个窄的东西。那我们认为真正的产权是一个广义的，就是使用权、收益权等等一系列的权利的一种排他性安排，是这个意思。

换句话说，这种特许保护，只是知识产权保护的一种方式，不是说你所有的知识我都要用这个特许来保护，它会用其他的方式来保护。因为有其他的方式保护。当其他的方式能够更好保护的时候，我们肯定选择其他的方式，因为特许权有强制，有强制一定有缺陷，缺陷非常大。有更好的不需要特许权这样一个强制手段能够使它得到保护，为什么要保护它，为什么要用特许权呢？

接下来就是这位朋友说的命名的问题。商标权，格力两个字要用《商标权》保护，为什么姓名不可以？谢作诗这个名字，温州有个小孩取个谢作诗，为什么不保护呢？很简单，我们说为什么要制订产权？就是要来定分止争，避免纠纷。没有产权界定，我再说一遍，先说，确实你这种特许权保护，包括我们的商标权保护。

这种保护强制保护有很大的负面作用，我承认，我不反对反方辩友的说法。但是没有这种东西，很大的代价。我举一个例子，产钳，妇女难产生孩子，用什么工具呢？用一个铁钳子把小孩的头夹住拉出来。这个钳子是在十七世纪初的时候就被英国一个医生发明了，一直到十八世纪中叶才公开出来。

为什么呢？保密呀。保密到什么程度？朋友们，保密到产妇生孩子的时候蒙上纱布，屋里面一个人也不要，外面还要敲木棍、摇铃铛，怕你听到那个金属钳的声音模仿，就这种保密程度。那我要问，如果我们有这个特许权保护，让他公开，一百多年要少死多少小孩，少死多少孕妇啊。

这种特许权保护有它弊病的一面，但是我们要废除了这个东西，他也有损失啊，那怎么办呢？我们只有采取一个折中的办法。这个折中到什么程度，这个可以探讨，但是我们不能说就彻底不要这个特许权。你不要特许权，好，那我就保密，保密一百多年，死了多少小孩、妇女，代价太大。

然后我再说姓名为什么不保护，因为有更好的方式来保护。格力两个字，空调没有那个商标贴上，你很难区分，区分不开就会产生外部性，外部性会产生。因为我付出的东西收益让你获得了，我白付出了，所以这个要区分，定分止争，把它区分开来。

但是姓名不一样，不会因为我叫谢作诗，他叫谢作诗，你说这位老总说你的弟弟叫谢作诗，见了他，你认为他是弟弟吧？因为我们其他的学历、长相，其他方面帮我们做清晰的界定，根本不需要用名字来区分。

我们的产权的目的是要把它区分清楚，你的是你的，我的是我的，别混为一谈。但是姓名的意思是，他已经有长相，其他的特征清晰的把他界定开了，不需要了，更不需要商标权，因为我们用法律商标，这是一个高成本的事情，法律是非常昂贵的。既然有其他的东西把它做清晰的区分，我干吗还要用商标权呢？

所以姓名是不可以，不会、不应该保护。为什么？不经济、不划算。已经区分情况了，你干吗还要保护呢？

还有第三点，对方说的关于最高的原则，那就是自由竞争。可是对方辩友，什么叫自由？我们过去说自由是行使自己的自由，不破坏他人的资源，着是一句废话，没有任何含义，同义重复。自由是什么？自由要先有权利界定才有自由，我行使自己的权利，不侵犯他人的权利才叫自由。

科斯讲的非常清楚，没有权利界定没有伤害，我们认为企业排污，污染了居民（的生活环境）那科斯问，到底是这个企业污染了居民呢，还是居民妨碍了企业排污？这两个问题谁回答？科斯说没有权利界定我们不知道，不知道谁伤害谁。

所以没有权利界定谈不上自由，自由的前提就是要权利界定。权利界定一行使自己的权利，不侵害他人的权利，这就叫自由。自由的准确翻译叫群己权界论，严复翻译自由的时候叫群自群体权界论。群大家的意思；己，个人；权，权利；界，界定；论，所谓的自由就是建立大家在一起，你的权利是什么，我的权利是什么，边界在哪里，就是这个意思。

科斯定理讲得清楚，市场竞争的前提条件是清晰的权利界定。所以你谈自由经济是最高原则，我问你没有权利界定，谈什么自由竞争？所以这是一个问题。

如果有时间我还可以谈，但是我知道不能，因为时间（有限制）。

主持人： 这变成导师之间的辩论了。好，谢谢谢老师。我们这个环节李松老师再做一个简单的补充。

李松： 我还是觉得对方辩友没有精确的回答我的问题，也是宋社长的问题，为什么在非商业利益的环节，在网站上使用《营销奇葩说》不是侵权，而只有涉及商业利益的时候它才是侵权？对此对方辩友可以先不回答，我给出我的解释。我认为这种知识产权它只保护在商业使用应用那部分，盈利的那个环节，其实改变一种和所有的重商主义、保护主义是一样的，其实就是保护大的企业，防止小企业竞争。

这也顺便给予了谢老师另外一个驳斥，就是保护商标只有好处没有坏处，宋社长的亲身经历就是一个典型的坏处。所以我觉得这是对谢老师最好的一个驳斥。

主持人 ：好，谢谢，谢谢李松。根据咱们的赛程安排，现在我们前半段的辩论到此结束，中场休息十分钟，大家不要走远了，十分钟之后我们继续下一个环节的辩论，好，谢谢大家。

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