关注非法集资治理 | 任志中 等：非法集资案件中共同犯罪违法所得处置的反思与重构——以共犯之间退赔责任的承担为切入点

摘　要

我国刑法及相关司法解释均未对非法集资案件中各共同犯罪人的退赔责任承担方式作出明确规定，各地法院的实践标准也并不统一，如何兼顾集资参与人利益保护与共同犯罪人之间退赔责任的合理分配，已经成为司法机关面临的两难抉择。具体而言，独立责任还是连带责任成为当前非法集资案件共同犯罪违法所得处置中最为核心的分歧。刑事违法所得处置是一种对物的强制处分措施，共犯理论亦与连带责任无必然联系，在进行路径设计时，需要克服独立责任中违法所得查明难与连带责任中从犯退赔责任过于严苛的弊端，在最大限度追赃挽损与保护被告人合法权益之间寻求恰当的平衡，构建以主犯连带责任为原则，从犯独立责任为补充的更加科学的处置方法。

关键词

非法集资　共同犯罪　违法所得　连带责任　独立责任

问题的引出：许某集资诈骗罪、张某某、朱某某、曹某某等十人非法吸收公众存款罪一案中，犯罪人许某通过犯罪人张某某、朱某某、曹某某等人以公司建设项目投资、养生养老项目投资等名义分别向南京、北京、苏州等地区共计2000余人非法集资2.2亿元，案发时造成1.88亿元未能归还集资参与人。许某被以集资诈骗罪判处无期徒刑，张某某、朱某某、曹某某等十人被以非法吸收公众存款罪分别判处一至九年有期徒刑，其中曹某某参与非法集资的犯罪数额为878万元，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币五万元。该案中已经查封、冻结、扣押在案的涉案财产较少，在执行中也未查找到许某的财产，其他同案犯罪人仅退出少量违法所得且未查找到价值较大的财产，但是司法机关查获了曹某某的两套房产（其中一套供曹某某一家人居住）。法院执行部门依法对曹某某的该两套房产进行处置（拍卖），相关钱款用于退赔集资参与人的财产损失。曹某某对法院处置其两套房产的做法极为不满，并四处信访。曹某某提出，涉案2.2亿元非法集资款为许某控制、使用，虽然其参与非法集资878万元，但相关集资款其分文未得（仅得提成款数十万元），却要其退赔违法所得数十倍以上的钱款，其他同案犯罪责大得多，退出违法所得的钱款却比其少得多，十分不公平。司法机关的这种做法是否公平、公正？已经成为实务界及理论界争议的热点问题。

近年来，非法集资案件呈高发态势，集资模式不断翻新，非法集资的赃款经多渠道、多领域、多形式的流通，最终无法兑付集资参与人本息，涉案财物处置与追赃挽损成为集资参与人最为关心的问题。由于巨额赃款多被犯罪行为人转移挥霍，给追赃挽损工作带来极大困难，一些集资参与人信访、闹访，甚至采取过激行为，严重影响社会稳定。司法实践中，该类案件长期存在追赃挽损率低的现象，除了集资款被挥霍以外，另一个重要的原因是金融机构之间联网机制不完善、资金去向侦查存在困难，犯罪人利用假身份证开设银行账户、通过地下钱庄洗钱、使用他人身份证购买商铺房产等手段进行资金转移，大量资金的最终去向难以查清。在难以追缴到涉案财物的情况下，司法机关只能通过责令退赔的方式挽回损失。非法集资案件呈现的团队化、组织化运作模式使得犯罪参与主体众多，成分复杂，共同犯罪十分常见。如何合理区分共犯之间的退赔责任，已成为司法机关必须解决的现实问题。我国刑法没有对共同犯罪中违法所得的处理作出专门规定，刑法第64条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物应予追缴或责令退赔”，无法为共犯的退赔份额划定及责任分担提供明确指引。共犯之间究竟应当承担连带责任还是独立责任，各地司法机关的认识和处理并不一致。如果该问题得不到妥善解决，不但会损害犯罪人、集资参与人财产权益，而且也会影响到罪犯的量刑及刑罚执行问题，所以这些问题亟需高度关注并予以妥善解决。

（一）统一规定阙如与实践标准混乱的现实矛盾

2014年10月30日出台的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号，简称《刑事涉案财产执行规定》）第13条第1款规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。2019年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》），其中第9条对涉案财物追缴处置问题作出规定：“根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。” 《刑事涉案财产执行规定》、《非法集资意见》等相关法律、司法解释均未对非法集资案件各共犯之间应当承担连带责任抑或是独立责任作出规定，在司法实践中各地法院的做法亦不统一。笔者搜集了多个省份关于处理非法集资案件中各共犯之间退赔责任划分的法律依据或官方答复，可以看出司法实践中的处理方案主要有三种：其一，完全连带责任，即各共犯对其犯罪行为造成的损失共同承担连带退赔责任；其二，完全独立责任，即各共犯以其实际违法所得为限承担退赔责任；其三，以连带责任为原则，以独立责任为补充。即原则上各共犯对其犯罪行为造成的损失共同承担连带责任，部分接受他人指挥、管理的辅助人员可仅以其实际违法所得为限承担责任。（详见下表）

其中，一些业务员系通过正常招聘渠道进入公司，在主犯的组织、领导、指挥下非法实施宣传推广、资金吸纳等工作，对集资款无任何控制、占有或处分权限，仅能拿到少量工资、提成。一些适用连带退赔责任的法院在主犯无可供执行财产的情况下，采用查封、拍卖从犯（例如业务员）名下房产的方式偿还集资参与人的经济损失，导致从犯退赔金额超过其违法所得金额的数十倍、数百倍，这种处理方式是否公平在司法实务中争议较大。

（二）有效追赃与精准处置平衡的两难

上述争议的出现，根源于司法机关对该类案件的价值平衡困境。“共同犯罪中的违法所得，严格意义上来说并非共同所得，共同犯罪人之间共同所得的状态，至多存在于取得财物而又尚未分赃或未设置明确的分赃方案时。一旦予以分赃，类似共同所有的状态即不存在；分赃方案明确的，根据方案，获得的违法所得可能也并非共同所得而是由固定人获得。”因此，让各共同犯罪人以实际所得为限承担退赔责任最为符合罪责自负的刑法原理，可在最大程度上实现对被告人合法权益的保护。但必须注意的是，非法集资案件的涉案财产关系十分复杂，而且处于变化之中，要求司法机关查明各共同犯罪人实际违法所得既不现实，也不经济。在无法查清各共同犯罪人实际违法所得的情况下，如果要求各共同犯罪人只就实际分得部分退赔集资参与人的经济损失，可能导致违法所得处理制度在共同犯罪中完全失效。这既不利于保护集资参与人的财产权益、造成涉众型群访缠访，也会给司法机关处置涉案财物造成巨大的难题。连带责任与独立责任各有优缺点，如何在实现公平正义的前提下尽量节约司法资源、提高司法效率成为摆在司法机关面前的难题。

实践的困境呼吁更为有效的解决方案，在探求解决方案之前，必须廓清理论和实践中的一些认识误区，明确刑事违法所得处置的性质，为更优路径的探索提供科学的理论支撑。

（一）误区廓清——共同犯罪不等同于连带责任

有的观点认为，连带退赔责任的承担与共犯理论、民事共同侵权责任的承担具有理论上的一致性，只要认定成立共同犯罪，就应将法益侵害结果归属于各参与者。该观点的理论依据是共同犯罪相当于民法上的共同侵权，而共同侵权的法律后果就是连带责任。此外，为了避免造成各共同犯罪人之间退赔责任的失衡，可赋予退赔超出自己实际违法所得的犯罪人以追偿权。事实上，该观点混淆了刑事有责性与民事赔偿责任的不同。

1.二者的归责原理不同。共同犯罪的归责原理是“部分实行全部责任”，此处的“责任”是指各共同犯罪人需对共同犯罪行为的全部结果承担责任，解决的是行为与结果之间的因果关系，而不是法律后果的刑事责任。刑法在对各共同犯罪人进行归责时依据的是各共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小，因此，行为人的责任不会因共同犯罪而从罪责自负转为共同犯罪人的整体责任。相反，民法上的连带责任则是以整体责任为前提，即使责任主体内部存在责任大小的不同，在对外而言系一个整体，需共同承担外部责任，然后，各责任主体再根据内部责任大小区分各自应承担的责任。

2.二者的价值目标不同。对犯罪所得予以剥夺的目的在于预防犯罪，抑制或消除犯罪诱因，是对“任何人不得因不法行为获利”的践行。换言之，刑法对违法所得处理的价值目标是完全剥夺犯罪获利。而民事赔偿的出发点在于赔偿被害人的经济损失，特别是在涉及二人以上共同侵权时，连带赔偿制度的设置赋予了被害人向部分侵权人全额或部分主张赔偿的选择权，有利于最大程度上实现对被害人损失的弥补。因此，共同犯罪理论与建立在整体责任基础上的连带责任并无必然联系。

（二）性质认定——对物的强制处分措施

关于刑事违法所得处置的刑法性质，主要有刑罚说、保安处分说、刑罚和保安处分混合说、对物的强制处置方法说等。刑罚说认为，刑事违法所得处置是一种附加刑，其附加于主刑上才得以适用；保安处分说认为，违法所得处置是基于社会防卫的需要对具有人身危险性的人采取的制裁、矫治的刑罚替代措施；刑罚和保安处分混合说认为，仅凭刑罚或保安处分无法概括刑事违法所得处置的法律性质，必须将两者结合起来；对物的强制处置方法说认为，刑事违法所得处置是以物为出发点，源自于不法行为造成的具体事实，与行为人罪责无关，不需要进行价值判断。换言之，刑事违法所得处置并非行为人承担刑事责任的方式之一。对于以上几种学说，笔者赞成对物的强制处置方法说。理由如下：

1.符合刑事违法所得处置的本质特征。刑罚与保安处分系基于人的制裁或处遇措施，其制度构建均是以人为中心，因此，对行为人做出刑罚或保安处分，需对犯罪事实予以价值评价，考察行为人的不法程度、非难可能性或者社会防卫之有无、大小，一旦行为主体不存在，刑罚即无法对行为作出相应处理。而刑事违法所得的处置是针对具体的行为事实，且对于该行为事实并不涉及任何评价的作用。换言之，犯罪行为发生时，犯罪人除了应当对自身的行为承担刑事责任外，司法机关还应对事实本身进行处理，例如剥夺犯罪获利、没收用于犯罪的物品等，从而实现预防犯罪、抑制或消除犯罪诱因的目的。

2.与现行法律体系相协调。我国《刑事诉讼法》第5编第3章规定了针对逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人的涉案财产没收程序，该制度适用的对象仅仅针对财物，不涉及对被告人（行为人）的定罪量刑，只要是与刑事不法事实有关系的人（例如案外人）均有可能涉及刑事涉案财物的处置，并不仅限于犯罪人。原因在于，对于已经死亡的犯罪人的违法所得处置显然没有特殊预防的意义。这也从立法的角度否定了刑罚说、保安处分说及刑罚与保安处分混合说。此外，有专家指出:“刑法第64条的规定，是对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财物及违禁品的强制处理方法，不是一种刑罚”。因此，应将刑事违法所得处置认定为对物的强制处分措施，与刑罚区分开来，而不是将二者混为一谈。

既然各共同犯罪人退赔责任的承担与民事连带责任并无必然联系，亦与犯罪人的刑事责任无关，那么在进行违法所得处置路径重构时既应公平划定各共同犯罪人退赔责任的负担份额，也需兼顾集资参与人追赃挽损的合理诉求。

（一）重构目的：在集资参与人财产权益保护与犯罪人合法利益保护之间寻求平衡

如上文所述，刑事违法所得处置与刑法上以非难可能性为基础的罪责无关，与建立在行为人罪责基础上的刑罚有别，此乃一种独立的对物处分措施。因此，刑事政策层面的价值考量与利益平衡在违法所得处置上显得至为重要。具体到非法集资案件，往往具有以下特点：涉案犯罪人数众多，共犯之间作用差别较大，涉案金额巨大，集资参与人人数众多，社会影响力较大甚至与社会稳定密切相关。在涉案违法所得的处置以及为保护集资参与人合法权益的追赃挽损等环节常常发生矛盾十分突出的信访，相关部门维稳压力大。特别是《非法集资意见》第10条规定：对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。该规定说明了集资参与人财物返还或赔偿的途径被吸纳进刑事违法所得的处理之中，并且封堵了其他司法救济渠道。基于此，在进行违法所得处置的制度设计时，一方面，应当运用司法强制力迫使犯罪人退还违法所得或赔偿集资参与人的经济损失，通过退赔来修复被犯罪行为所破坏的法律关系，以回应集资参与人强烈关注的涉案财产返还的焦点问题。另一方面，对违法所得的处置涉及到被告人财产权益的保护、刑事责任承担以及刑罚执行等问题。例如，最高人民法院关于《常见犯罪的量刑指导意见》中将退赃、退赔作为常见的量刑情节予以规定。《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》中明确规定：不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失的非法集资犯罪行为人不认定其“确有悔改表现”。实践中，司法机关应当运用相关法律司法解释的规定，充分做被告人（犯罪嫌疑人）的退赔工作，并在量刑中予以体现。在进行违法所得处置的制度设计时必须找到“集资参与人财产权益保护与犯罪人合法利益保护”二者的平衡点，既不能过度保护犯罪人的财产权益而损害集资参与人的财产权益，也不能为了更有效地挽回集资参与人的财产损失而不当加大犯罪人的责任。前述两个极端做法都应当避免，但是当前更应注意避免因责任分配不当造成共同犯罪人之间退赔责任承担的严重不公。

（二）重构路径：以主犯连带责任为原则，从犯独立责任为补充

1.现有路径的弊端。实践中，非法集资案件涉案财物处置采用的完全连带责任与完全独立责任均存在较大缺陷，不能适应当前形势下非法集资案件涉案财物的处置需要。首先，完全连带责任会造成共同犯罪人之间退赔责任承担的严重不公。在非法集资案件中，各共同犯罪人之间的地位和作用相差悬殊，在共同犯罪中承担组织、领导、管理等职能的犯罪人，可以控制涉案公司的运营规模、资金吸纳方式、财物的使用等，特别是对吸收的资金拥有较大的处分权、使用权，因此，此类人员对集资参与人的损失承担连带退赔责任理所应当。但是，非法集资案件中有相当一部分业务员系通过社会招聘、他人介绍等途径进入涉案公司，仅在领导的安排下从事产品推介、招揽客户、签订合同等辅助性工作并按月领取报酬、提成比例低，既无权经手吸纳的资金，亦无从得知资金流向。更为重要的是，大多数非法集资案件挽损率较低，资金去向难以查清，集资款或者被转移、挥霍，或者在还本付息中消耗殆尽。此种情况下，若业务员与主犯承担连带退赔责任，负担巨额的财产退赔责任，明显违反比例原则，造成严重的司法不公。实践中，一些司法机关机械适用连带退赔责任，在主犯资产去向难以查清的情况下，将目光转移到从犯（例如业务员）名下的房产、汽车等财产上，通过查封、拍卖从犯的房产、汽车等财物的方式实现对集资参与人的财产退赔，造成了突出的社会矛盾。原因在于：主犯在吸纳巨额资金，获利丰厚的情况下，因资产转移逃避了退赔责任，从犯犯罪情节较轻、获利较少却需承担巨额的连带退赔责任。法律虽允许各共同犯罪人之间就退赔数额超出实际所得部分进行追偿，但动用国家公权力都难以解决的问题，让从犯通过行使民事追偿权维护财产权益必然更是勉为其难，追偿实际履行到位的概率极低成为必然。从犯承担的巨额退赔责任往往是其非法获利数额的数百倍甚至数千倍，需退赔的数额动辄数百万元或者数千万元，远远超出了从犯的承受范围，甚至终身无法还清，部分业务员名下唯一的房产被拍卖，部分业务员被限制高消费或被列为失信被执行人，致使许多年轻业务员无法结婚、重新就业，许多业务员产生了强烈的抵触情绪，更有甚者以自残方式抗拒执行，对其进一步融入社会带来较大障碍，甚至可能导致极端社会现象的发生。

其次，完全独立责任说忽视了违法所得难以查明的难题及制度上的可操作性。完全独立责任以准确查明各共同犯罪人实际违法所得数额为前提，然而在非法集资案件中，为了逃避法律追究，许多犯罪人都在案发前销毁账册、转移资金，司法机关在计算犯罪数额时往往只能依赖于投资人报案的自登表、投资合同等书证，即使经过专业审计公司的审计，亦无法准确查明所有犯罪人的具体违法所得数额。非法集资案件的组织者、领导者使用集资款供个人、家庭使用的现象十分常见，且大多拒不交代资金流向，各主犯之间是否约定分成比例、如何分成往往难以查清。因此，让司法机关查明各共同犯罪人之间的实际违法所得数额既不经济，也不现实，而且耗费大量的司法资源，进一步加剧该类案件的办理难度。此外，在主犯的违法所得数额无法查清的情况下，采用完全独立责任说还会导致各主犯相互推诿退赔责任，不当地过度保护主犯的权益，进而导致挽损率降低，损害集资参与人的合法权益，造成不必要的上访、信访，危害社会的稳定。

为避免完全连带责任与完全独立责任的缺陷，有观点提出从最大限度追赃挽损的角度考虑，应将主犯与从犯均作为共同退赔主体，由主犯承担主要的退赔责任，从犯只对其直接参与或协助吸收的资金，与主犯共同承担退赔责任。在退赔的先后顺序上，优先执行主犯的财产。该观点考虑到应当根据主从犯的责任大小理性划定退赔范围，具有可取之处；但是，该观点也是一种完全连带责任。原因在于，完全连带责任并非要求主犯与从犯就全部损失数额承担连带责任，而是同样承认从犯就参与范围内造成的损失与主犯承担连带责任。但让从事辅助性工作，仅拿到少许工资、提成的从犯承担比实际违法所得多出数百倍甚至数千倍金额的连带责任所产生的惩罚效果，显然违背公平原则。此外，应优先执行主犯财产的观点在实务中亦无太大操作空间，非法集资案件中主犯为逃避退赔责任，常在案发前有预谋地将资产全部转移，司法机关在难以追缴到主犯财产去向时即可执行从犯的资产，导致优先执行主犯财产的制度设计形同虚设，执行过程中仍会回到从犯实际承担巨额退赔的不合理境地之中。