【期刊】《环球法律评论》2017年第1期

邓小平法制思想与中国法治建设的里程碑   

蒋传光（上海师范大学法政学院）

内容提要：邓小平自中共十一届三中全会以后，强调要把发扬民主健全法制作为党和国家坚定不移的方针，对社会主义民主法制建设的各个方面和领域，进行了较为全面的论述，形成了内容丰富系统的邓小平法制思想，成为邓小平理论的重要内容。自改革开放以来，中国特色社会主义法治发展道路的探索已经历了五个具有里程碑意义的发展阶段。这五个里程碑分别是1978年中共十一届三中全会的召开；1980年邓小平在中央政治局扩大会议上的讲话；1992年邓小平视察南方的谈话；1997年中共十五大依法治国方略的提出；2012年中共十八大以来开启的依法治国新征程，尤其是十八届四中全会关于全面推进依法治国的顶层设计。这五个里程碑和邓小平及其法制思想从理论逻辑上说均有密切的关系。全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，以邓小平法制思想为指导，应体现在以下方面，坚持中国法治道路的民族特性，坚持理论上的超越与创新，坚持学习、借鉴与立足中国国情相结合，坚持立足中国法治建设的现实需要和实践基础。

论以分离原则为基础的财产权交易规则

        ——法国法的原貌与中国法的未来

徐晓峰（北京交通大学法学院）

内容提要：无论哪一法域，其财产权交易规则均由标准化对物权（物权）移转、设立规则和权利交易过程中利益冲突关系处理规则两部分构成，区别的关键在于，这两套规则究竟是相互分离还是混而不分的关系。比较法学说因未能体察到法国法与德国法在权利理论、所有权观念、法律思维模式等方面的差异，将法国法归为“意思主义物权变动模式”之典范，这不仅使法国财产权交易规则的真相被长期掩盖，也使得德国权利交易规则的弊端未能得到真正的检讨。我物权法登记对抗主义立法例虽然赋予合同以双重效力，但对登记制度之功能的把握仍迥异于法国法。在司法解释越来越频繁地超越、否弃物债两分理论核心要求的背景下，法国法的实践对于确定我国财产权交易规则未来发展的方向具有重大启发意义。

商行为的体系定位和结构转换

        ——历史维度的再考察   

夏小雄（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：在民法典正在编纂的背景下，必须思考商行为的体系定位和规范表达问题。对于这一问题的处理，不仅需要体系结构视角的反思，而且需要历史变迁维度的考察。对于商行为的历史变迁考察有助于理解其发生基础、发展逻辑、演变趋势，也有益于处理民法典体系下商行为的规范设置问题。商行为制度在19世纪大陆法系国家商法法典化之前并未得以建构，而是在法典化时期才充分发展，商法由“商人法”转变为“商行为法”，商行为成为商法体系建构的核心概念并决定着商法典的适用范围；20世纪商行为制度面临理论挑战和制度危机，商法体系建构不再以商行为为核心，商法由“商行为法”回归到“商人法”或调整为“企业法”。我国民法典编纂过程中必须充分重视商行为的特殊性，但也必须考虑私法立法传统和既有法律体系的制约，选择适应经济社会发展需要的商行为法律规范模式。

网络集群行为参与立法变革的机制和反思

        ——以山东问题疫苗事件为例   

张    欣（对外经济贸易大学法学院）

内容提要：移动互联技术虽扩展了公民知情权和参与权，但由其触发的网络集群行为与立法者形成压力型互动并可能对立法质量施加负面影响。山东问题疫苗事件中，网络集群行为由新媒体精准及时的信息推送机制和原创化报道风格触发，微博扩散议题并对主流媒体产生溢散效果，微信通过聚合意见加强了集体行动意向，最终传统媒体报道决策信息并予以相关回应。这种新型参与形式虽激发了公民传递立法需求，但也诱发信源质量参差不齐。意见表达过程中，情绪宣泄多于理性判断，客观上消解了公众知情权。融媒背景下媒介间议程的互动效应加大了相关的引导难度，难以形成立法供需匹配过程应有的理性沟通和商谈。立法决策者应从根本上提升立法议程创建阶段的信息收集和信息分析能力，在立法议程形成阶段主动促成公众有效参与，积极获取立法需求信息以提升对复杂环境的辨识能力。

比例原则视域下电子侦查取证程序性规则构建   

裴    炜（北京航空航天大学法学院）

内容提要：从程序正义的角度出发，犯罪侦查取证行为应当在打击犯罪与保障公民基本权利之间遵循比例原则。比例原则要求侦查取证行为满足四项基本要求，即目的正当性要求、手段目的匹配要求、谦抑性要求、成本收益平衡要求。四项要求层层递进，形成电子取证行为一整套内在逻辑自洽的程序性规范体系。电子证据的自身特性一方面使其成为一种独立的证据类型，另一方面这些特性也对基于比例原则四项基本要求所形成的传统侦查取证规则构成挑战。法律规范对于挑战的应对之策应当在比例原则的基本框架下进行，其中关键在于以个人权利受干预之程度为标准细化电子证据分类，并在此分类基础上明确取证行为的合理界限，为衡量权利干预之正当性提供评价标准。

政府在应对自然灾害中的预见可能性

        ——日本国家责任的视角   

杜仪方（复旦大学法学院）

内容提要：现代社会中，政府基于其危险防止型行政的角色定位，需要在特定情形下对自然灾害所造成的损害承担赔偿责任。就危险防止型行政中的行政不作为是否违法，主要存在预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性这四项判断要件。其中，能否预见到自然灾害的发生至关重要。为此，需要从国家责任的视角出发，对政府在应对自然灾害中预见可能性的概念、判断标准、判断要素等进行分析，阐述政府对自然灾害具有预见可能性的条件，并进而应为其不履行职责的行为承担法律责任。具体而言，在国家法律责任层面上，政府在应对自然灾害中的预见可能性应以通常状态或者一般注意义务为前提，以盖然性为标准，并因个案不同存有差异。借由对日本预见可能性概念进行的梳理，可以在我国国家赔偿制度中引入预见可能性理念及危险防止型行政责任体系，进而对我国国家责任体系进行反思。

    “危害原则”的法哲学意义及对中国刑法犯罪化趋势的警喻   

姜    敏（西南政法大学外国及比较刑法研究中心）

内容提要：危害原则是为英美法系刑法惩罚提供正当根据的核心原则，也是英美法系刑法的最低道德底线。危害原则把不法侵害他人利益作为刑法惩罚的起点，包括限制国家刑罚权和限制个人滥用自由两个维度。其显性的法哲学意义是通过限制刑罚权而保护个人自由，其隐性的法哲学意义是通过保护个人自主权，从而保护与促进人之尊严与发展。在走向权利、弘扬人格尊严和自由的21世纪语境下进行的中国刑法立法，呈现出明显的犯罪化趋势。大批预防型犯罪的产生和为维护社会管理秩序而不断扩张的刑事法网，均彰显出中国刑法立法的价值取向侧重于秩序保护。维护社会秩序并不必然意味着刑法的不公正，但维护秩序必须坚守刑法的道德底线。危害原则不仅是刑法应遵守的道德底线，而且其隐性和显性法哲学精神也与当代中国的治国理念，以及21世纪的民主法治精神契合。因此，其对中国刑法的犯罪化趋势具有重要的警示意义。

论作为死刑替代措施的终身监禁   

吴雨豪（北京大学法学院）

内容提要：我国《刑法修正案（九）》首次在贪污贿赂罪中设立了终身监禁制度。从世界范围来看，美国将终身监禁的设立作为减少死刑的必要措施，而欧洲从一开始就否定了终身监禁存在的合法地位。在国际法上，终身监禁一直处于灰色地带。在刑罚目的上，终身监禁违背了改造和回归社会的特殊预防目的，无明显的一般预防功能。在具体的刑事执行问题上，终身监禁催生了罪犯的绝望心理，使得监狱考核机制失效，加重了监狱负担。无论是从功利主义还是从人道主义的立场出发，终身监禁都不宜作为死刑的替代措施。

德国法教义学的结构与演变   

陈    辉（南京师范大学法学院）

内容提要：德国法教义学的基本构造是一个基于“否定禁令”的前提以及一套以此为基础的推理和检验体系。潘德克顿学派建构的“科学面向的法教义学”通过“否定禁令”和“概念体系”的结构为获得法律的普遍和确定的“真理”提供了可能性，但是这种以罗马法为基础建立起来的法律形式主义体系不能满足生活、社会发展及变化的现实；“经验、实践面向的法教义学”通过目的、价值和利益为基础建构的“行为体系”能够适应现实需求，但是将法律的普遍和确定性陷入相对性的困境中；通过揭示“演绎—体系”和“归纳—实用”的“诠释学循环”结构，我们可以实现两种法教义学的沟通与合作。

美国国家豁免法中“恐怖主义例外”的立法及司法实践评析 

王蕾凡（中国人民大学法学院）

内容提要：美国在其《外国主权豁免法》中创设了一项新的国家豁免———“恐怖主义例外”，允许恐怖主义受害者及其家属在美国联邦法院直接起诉“恐怖主义资助国”以获得民事赔偿。在国内法层面，该项国家豁免例外为恐怖主义受害者及其家属提供了追究“恐怖主义资助国”责任的法律途径；在国际法层面，其作为一国的反恐单边措施，势必影响其他国家的国家行为和责任承担，且可能因当前打击国际恐怖主义的需求而被更多的国家认可和效法，值得加以关注。

国际私法起源新论  

方    杰（中央司法警官学院法学院）

内容提要：古希腊对外民商事交往发达，社会生活中已存在法律冲突现象，并出现了朴素的冲突规则。古罗马帝国对外经济交往更加频繁，法律冲突现象依然大量存在，外事裁判官和万民法应时而生。极端属人法时代初期，人际法律冲突变得十分严重，意思自治和法律平等观念出现，简单的法律冲突解决原则形成。公元6世纪，查士丁尼编纂《国法大全》，其中《查士丁尼法典》和《学说汇纂》包括诸多基本冲突规范和冲突法理论，基本的冲突法规则体系和理论体系形成，国际私法正式起源。