在解决上述问题之前,首先需要明确公知常识的认定标准,这是基础和前提。下面将尝试通过对公知常识的基本属性进行分析,以确定公知常识的认定标准。
1.公知常识的基本内涵
就公知常识本身词义而言,其中包含“公知”和“常识”两个词语。“公知”从字面上来看,可以理解为公众所知的。结合指南对公知常识的描述可知,此处的公众是指所属技术领域的技术人员,也就是说“公知”应该是为所属技术领域的技术人员所知的。“常识”根据词典的解释是指一般知识。从哲学方面来看,常识具有三个特性:一是普遍性,是指人们普遍的“赞同”,不是理论、概括和抽象的;二是直接性,是指直接被人们所知的,并不需要附加的推理或者证明;三是明晰性,是指没有疑义或含糊,是清楚明白的,因此常识往往被说成“自明”的[3]。除此之外,指南第二部分第八章第4.10.2.2节(4)指出“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的”,即被认定的公知常识必须能够被清楚地识别和确认。
2.他局关于公知常识的相关规定
其他国家或地区的专利体系也同样涉及公知常识。以下简要介绍美国、欧洲和日本关于公知常识的相关规定[4]。
(1)美国
美国专利审查指南MPEP2144.03中对审查员如何使用公知常识进行了详细规定:“在某些适当情况下,审查员可以依赖于‘公知常识’进行驳回,但是应审慎地适用这种驳回。”“没有文献类证据来支持审査员结论的官方认定仅在一些情况下是允许的。尽管允许上述‘官方认定’,但在某件申请处于驳回决定或最终审查意见通知书的情况下时,这些情况是非常罕见的。”“审查员应该仅在以下情况下,才能采用并非由文献类证据所支持的官方认定:被主张为众所周知或者本领域中的公知常识的事实能够是直接并且毫无疑问地是众所周知的。”“审査员所采用的记录之外的事实的认定必须是‘能够直接并且毫无疑问而达到避免争论的程度’”。没有文献类证据支持的官方认定仅在如下情况可以由审査员进行:所宣称的事实是公知的,或者是本领域的公知常识,能够被立刻地、没有疑问地证明为公知的。可见,美国对公知常识的认定是审慎的,认定标准很高,要达到立刻地、没有疑问地被证明而达到避免争论的程度。
(2)欧洲
欧洲专利局《审查指南》涉及公知常识的规定包括:“公知常识可以有不同来源,不必依赖于特定日期的特定文档。仅当有争议时,关于某项内容是公知常识的断言需要文档证据(例如,教科书)来支持。单个公开文件(例如,专利文献,还有技术期刊)通常并不能被视为公知常识(参见T475/88)。特定情况下,多份技术期刊中的文章可以表示公知常识(参见T595/90)。这尤其适用于那些对某一主题进行综合评论或研究的文章(参见T309/88)。对于本领域技术人员而言,在组合初试材料时,仅几个制造者对这些材料的调査结论可以形成相关的公知常识,即使所涉及的研究仅在技术期刊上被发表(参见T676/94)。另一个例外是,公知常识可以是专利说明书或科技出版物中包含的信息,如果该发明涉及的研究领域非常新,以至于从教科书中尚不能找到相关的技术知识(参见T51/87)。基本教科书和专论可被视为包含公知常识(参见T171/84);如果它们包含的参考文件引导读者到涉及特定问题的其他文章,这些文章也被视为公知常识的一部分(参见T206/83)。这里,应当记住, 信息并不因为在特定教科书、参考书等被发表而成为公知常识;相反,因为信息已经成为公知常识,才在这种书中出现(参见T766/91)。这意味着,这种出版物中的信息必须在出版日期之前已经成为了公知常识。”
欧洲专利局上诉委员会的案例法对于“公知常识”有更为细致的规定:“欧洲专利局上诉委员会认为,本领域技术人员并不实际知晓能够获得的全部技术知识;为了正确认定本领域技术人员的公知常识, 其规定了三个认定公知常识的标准以普遍适用于所有案件。第一,本领域技术人员的能力不仅仅限于知晓某技术领域的具体基本知识,而且还能够知道到哪里去寻找这些知识,如在相关论文中查找(参见T676/94)、在科技出版物或专利说明书中去査找(参见T51/87和T772/89)。第二,也不应当认为,为了弄清公知常识,本领域技术人员会对本技术领域的所有文献都进行综合检索,并不需要本领域技术人员进行过度的检索(参见T171/84,OJ1986,95;T206/83;T676/94)。第三,公知常识必须是直截了当地无歧义的、可使用的,不存在疑问,也不需要进一步的检索(参见T206、83)。”
综上,根据欧洲专利局的规定,公知常识的判断主体是本领域技术人员,且公知常识的认定标准很高,需要满足“直截了当地无歧义的、可使用的, 不存在疑问、也不需要进一步的检索”,同时,公知常识的载体并不是决定性的,可以有不同来源,当有争议时,关于某项内容是公知常识的断言需要文档证据(例如,教科书)来支持。
(3)日本
日本《审査指南》第部分第2章第1.2.4节规定:“技术常识指本领域普通技术人员普遍知道的技术(包含公知技术、惯用技术)或根据经验法则而容易得出的事项。”日本《审查指南》第I部分第1章说明书和权利要求的记载要件2.2第36条第6项2.2.2 第36条第6项第2号中给出了“技术常识”“公知技术”“惯用技术”的定义:“技术常识”指根据本领域普通技术人员普遍知道的技术或经验法则而容易得出的事项。于是,只要技术常识是本领域普通技术人员普遍知道,则其还包括实验、分析、制造的方法等。本领域普通技术人员是否普遍知道不仅根据记载该技术的文献的数量来判断,而且还考虑本领域普通技术人员对该技术的关注程度来判断。另外,技术常识为其含义比公知惯用技术的概念广的术语。“公知技术”指本技术领域普遍知道的技术,比如,具有与其有关的相当多的公开文献,或在本行业已知,或者不必列举而熟知的技术。另外“惯用技术”为公知技术,并且指常用的技术。
3.公知常识的一般认定标准
综合公知常识的基本内涵以及他国关于公知常识的规定,笔者认为公知常识应当具备三个属性。
一是普遍性,这是公知常识最基础也是最明显的属性。美国、欧洲和日本尽管在公知常识的概念上有所差异,但均认可公知常识的普遍性。所谓普遍性,是指所属技术领域的技术从业人员普遍知道并且认可的。普遍知道是指所属技术领域的技术从业人员众所周知的,而非某一两个人或特定人群单独掌握。当然在审查实践中,这种“普遍性”更多的是一种推定状态,即理应普遍被所属技术领域的技术从业人员所掌握。普遍认可是对普遍知道的扩充,对于本领域普遍知道的技术知识,若因争议未得到所属技术领域的技术从业人员的认同和接受,未能达到普遍的共识,也尚无法被确定为公知常识。
二是直接性,即本领域技术人员无需推理或者证明。本领域技术人员作为一个法律拟制的人,知晓本领域的所有普通技术知识,因此在无需推理或者证明的情况下便能判断公知常识。对此,美国和欧洲也均有相应的表述,美国要达到“立刻地”的标准,欧洲要达到“直截了当地,也不需要进一步的检索”。然而,由于现实中判断公知常识的主体相较本领域技术人员的认知水平还存在一段距离,无法完全知晓本领域的所有普通技术知识,因而通常需要结合证据来消除与本领域技术人员认知水平之间的差距。
三是确凿性,即本领域技术人员毫无疑义确定的。对此,美国和欧洲也均有相应的表述。美国要达到“没有疑问地被证明而达到避免争论”,欧洲要达到“无歧义的、可使用的,不存在疑问”。笔者认为,“毫无疑义”意味着公知常识要具有公信力,以及公知常识的内容必须是明晰的,不存在含糊或疑义。假设一份证据中对某一技术特征记载了多种不同的观点,而未给出确定性结论,导致本领域技术人员对该内容的确凿性产生疑问,即便该证据为教科书,该内容也不足以被认定为公知常识。
基于以上对公知常识基本属性的分析也就确定了公知常识的一般认定标准,即普遍性、直接性和确凿性,这也是证据材料能够证明某一技术手段属于公知常识的判断标准所在。