学术观点｜以标准及标准必要专利为例浅析公知常识的证据形式问题

  标准 标准必要专利 公知常识 证据形式 证据资格 证明力 

    在专利授权、确权及后续司法诉讼案件中，公知常识是涉及频率最高的概念之一，也是引发不少争议而又难以解决的焦点之一。导致这一现象的主要原因在于我国现行法律法规并没有对公知常识作出明确的定义或解释。国外如欧洲、美国、日本等在公知常识的解释和运用上也存在许多不同和模糊之处。就我国而言，专利法及其实施细则并没有涉及“公知常识”，明确提出“公知常识”这一概念的是《专利审查指南》（下称“指南”），其在第二部分第四章第3.2.1.1节关于创造性的三步法中规定，“下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：（i）所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者技术词典、技术手册等工具书中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段”。然而上述规定也仅是以开放例举的形式对公知常识作了简单说明，亦未曾正面定义公知常识。

    随着技术日新月异的变化以及各界对公知常识举证要求的日益强化，关于公知常识的证据形式范围愈发引起关注。在专利审查和司法实践中，除了指南所明确列举的教科书、技术词典、技术手册等工具书以外，越来越多的当事人试图采用其他形式的证据来证明所争议的特征是公知常识。其中，标准逐渐成为使用频率较高的一种证据形式，如北京知识产权法院（2015）京知行初字第275号行政判决书中认可国家标准GB/T-5280-2002记载的螺纹牙形角度属于本领域的公知常识[1]，北京知识产权法院在（2015）京知行初字第3495号行政判决书中通过从通信领域的3GPP标准的形成过程及法律性质分析，最终认定不能仅依据3GPP标准文档本身，证明其记载的技术就当然属于本领域的公知常识[2]。从上述两个行政判决可以看出，一份标准能否证明公知常识的答案并不唯一。那么，证据材料能够证明公知常识的判断准则是什么呢？本文将尝试从公知常识的认定标准、证据资格及证明力的角度对此问题逐步展开讨论。

1.标准

    本文所称标准是指根据《中华人民共和国标准化法（2017修订）》（下称“标准化法”）所规定的“作为农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求”。根据标准化法的规定，标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准（见标准化法第二条）。

    对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准（见标准化法第十条）。《中华人民共和国标准化法实施条例（2024修正）》进一步将涉及八个领域的国家标准和行业标准规定为强制性标准（见第十八条）。强制性标准必须执行（见标准化法第二条）；不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供（见标准化法第二十五条）；甚至于生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准，要依法承担民事责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任（见标准化法第三十六、三十七条）。

    对满足基础通用、与强制性国家标准配套、对各有关行业起引领作用等需要的技术要求，可以制定推荐性国家标准（见标准化法第十一条）；对没有推荐性国家标准、需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准（见标准化法第十二条）。为满足地方自然条件、风俗习惯等特殊技术要求，可以制定地方标准（见标准化法第十三条）。行业标准、地方标准也都属于推荐性标准（见标准化法第二条）。此外，国家鼓励学会、协会、商会、联合会、产业技术联盟等社会团体协调相关市场主体共同制定满足市场和创新需要的团体标准，由本团体成员约定采用或者按照本团体的规定供社会自愿采用（见标准化法第十八条）。企业可以根据需要自行制定企业标准，或者与其他企业联合制定企业标准（见标准化法第十九条）。

    由此可见，标准项下细分出了很多类型，而不同类型的标准在执行力度和范围上均存在明显差异，这也为其在公知常识的证明过程中增加了判断的难度。

2.标准必要专利

    与标准关联的还有一个概念——标准必要专利。标准必要专利是指从技术方面来说对实施标准必不可少的专利，或指为实施某一技术标准而必须使用的专利。国家标准委、国家知识产权局于2013年12月19日发布的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第三至四条规定，国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利，所称专利包括有效的专利和专利申请。中国知识产权研究会联合中国标准化协会共同制定并于2023年12月28日正式发布的团体标准《标准必要专利认定方法》中进一步提到标准必要专利的认定方法，即逐一比对权利要求的技术特征与标准的相应技术特征，若标准中的技术方案包含了与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，则认定该权利要求为必要权利要求，若参与认定的任一项权利要求被认定为必要权利要求，则认定该专利为标准必要专利。

    由此可见，标准必要专利在实质内容上已记载了实施标准的技术内容。虽然从载体形式上看标准必要专利仅仅为一份专利文献，与指南所例举的教科书、技术手册的公共常识载体形式相去甚远，那么其是否绝对无法用来证明公知常识呢？  

    在解决上述问题之前，首先需要明确公知常识的认定标准，这是基础和前提。下面将尝试通过对公知常识的基本属性进行分析，以确定公知常识的认定标准。

1．公知常识的基本内涵

    就公知常识本身词义而言，其中包含“公知”和“常识”两个词语。“公知”从字面上来看，可以理解为公众所知的。结合指南对公知常识的描述可知，此处的公众是指所属技术领域的技术人员，也就是说“公知”应该是为所属技术领域的技术人员所知的。“常识”根据词典的解释是指一般知识。从哲学方面来看，常识具有三个特性：一是普遍性，是指人们普遍的“赞同”，不是理论、概括和抽象的；二是直接性，是指直接被人们所知的，并不需要附加的推理或者证明；三是明晰性，是指没有疑义或含糊，是清楚明白的，因此常识往往被说成“自明”的[3]。除此之外，指南第二部分第八章第4.10.2.2节（4）指出“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的”，即被认定的公知常识必须能够被清楚地识别和确认。

2.他局关于公知常识的相关规定

    其他国家或地区的专利体系也同样涉及公知常识。以下简要介绍美国、欧洲和日本关于公知常识的相关规定[4]。

（1）美国

    美国专利审查指南MPEP2144.03中对审查员如何使用公知常识进行了详细规定：“在某些适当情况下，审查员可以依赖于‘公知常识’进行驳回，但是应审慎地适用这种驳回。”“没有文献类证据来支持审査员结论的官方认定仅在一些情况下是允许的。尽管允许上述‘官方认定’，但在某件申请处于驳回决定或最终审查意见通知书的情况下时，这些情况是非常罕见的。”“审查员应该仅在以下情况下，才能采用并非由文献类证据所支持的官方认定：被主张为众所周知或者本领域中的公知常识的事实能够是直接并且毫无疑问地是众所周知的。”“审査员所采用的记录之外的事实的认定必须是‘能够直接并且毫无疑问而达到避免争论的程度’”。没有文献类证据支持的官方认定仅在如下情况可以由审査员进行：所宣称的事实是公知的，或者是本领域的公知常识，能够被立刻地、没有疑问地证明为公知的。可见，美国对公知常识的认定是审慎的，认定标准很高，要达到立刻地、没有疑问地被证明而达到避免争论的程度。

（2）欧洲

    欧洲专利局《审查指南》涉及公知常识的规定包括：“公知常识可以有不同来源，不必依赖于特定日期的特定文档。仅当有争议时，关于某项内容是公知常识的断言需要文档证据（例如，教科书）来支持。单个公开文件（例如，专利文献，还有技术期刊）通常并不能被视为公知常识（参见T475/88）。特定情况下，多份技术期刊中的文章可以表示公知常识（参见T595/90）。这尤其适用于那些对某一主题进行综合评论或研究的文章（参见T309/88）。对于本领域技术人员而言，在组合初试材料时，仅几个制造者对这些材料的调査结论可以形成相关的公知常识，即使所涉及的研究仅在技术期刊上被发表（参见Ｔ676/94）。另一个例外是，公知常识可以是专利说明书或科技出版物中包含的信息，如果该发明涉及的研究领域非常新，以至于从教科书中尚不能找到相关的技术知识（参见T51/87）。基本教科书和专论可被视为包含公知常识（参见T171/84）；如果它们包含的参考文件引导读者到涉及特定问题的其他文章，这些文章也被视为公知常识的一部分（参见T206/83）。这里，应当记住， 信息并不因为在特定教科书、参考书等被发表而成为公知常识；相反，因为信息已经成为公知常识，才在这种书中出现（参见T766/91）。这意味着，这种出版物中的信息必须在出版日期之前已经成为了公知常识。”

    欧洲专利局上诉委员会的案例法对于“公知常识”有更为细致的规定：“欧洲专利局上诉委员会认为，本领域技术人员并不实际知晓能够获得的全部技术知识；为了正确认定本领域技术人员的公知常识， 其规定了三个认定公知常识的标准以普遍适用于所有案件。第一，本领域技术人员的能力不仅仅限于知晓某技术领域的具体基本知识，而且还能够知道到哪里去寻找这些知识，如在相关论文中查找（参见T676/94）、在科技出版物或专利说明书中去査找（参见T51/87和T772/89）。第二，也不应当认为，为了弄清公知常识，本领域技术人员会对本技术领域的所有文献都进行综合检索，并不需要本领域技术人员进行过度的检索（参见T171/84，OJ1986，95；T206/83；T676/94）。第三，公知常识必须是直截了当地无歧义的、可使用的，不存在疑问，也不需要进一步的检索（参见Ｔ206、83）。”

    综上，根据欧洲专利局的规定，公知常识的判断主体是本领域技术人员，且公知常识的认定标准很高，需要满足“直截了当地无歧义的、可使用的， 不存在疑问、也不需要进一步的检索”，同时，公知常识的载体并不是决定性的，可以有不同来源，当有争议时，关于某项内容是公知常识的断言需要文档证据（例如，教科书）来支持。

（3）日本

    日本《审査指南》第部分第２章第1.2.4节规定：“技术常识指本领域普通技术人员普遍知道的技术（包含公知技术、惯用技术）或根据经验法则而容易得出的事项。”日本《审查指南》第Ｉ部分第１章说明书和权利要求的记载要件2.2第36条第６项2.2.2 第36条第６项第２号中给出了“技术常识”“公知技术”“惯用技术”的定义：“技术常识”指根据本领域普通技术人员普遍知道的技术或经验法则而容易得出的事项。于是，只要技术常识是本领域普通技术人员普遍知道，则其还包括实验、分析、制造的方法等。本领域普通技术人员是否普遍知道不仅根据记载该技术的文献的数量来判断，而且还考虑本领域普通技术人员对该技术的关注程度来判断。另外，技术常识为其含义比公知惯用技术的概念广的术语。“公知技术”指本技术领域普遍知道的技术，比如，具有与其有关的相当多的公开文献，或在本行业已知，或者不必列举而熟知的技术。另外“惯用技术”为公知技术，并且指常用的技术。

3.公知常识的一般认定标准

    综合公知常识的基本内涵以及他国关于公知常识的规定，笔者认为公知常识应当具备三个属性。

    一是普遍性，这是公知常识最基础也是最明显的属性。美国、欧洲和日本尽管在公知常识的概念上有所差异，但均认可公知常识的普遍性。所谓普遍性，是指所属技术领域的技术从业人员普遍知道并且认可的。普遍知道是指所属技术领域的技术从业人员众所周知的，而非某一两个人或特定人群单独掌握。当然在审查实践中，这种“普遍性”更多的是一种推定状态，即理应普遍被所属技术领域的技术从业人员所掌握。普遍认可是对普遍知道的扩充，对于本领域普遍知道的技术知识，若因争议未得到所属技术领域的技术从业人员的认同和接受，未能达到普遍的共识，也尚无法被确定为公知常识。

    二是直接性，即本领域技术人员无需推理或者证明。本领域技术人员作为一个法律拟制的人，知晓本领域的所有普通技术知识，因此在无需推理或者证明的情况下便能判断公知常识。对此，美国和欧洲也均有相应的表述，美国要达到“立刻地”的标准，欧洲要达到“直截了当地，也不需要进一步的检索”。然而，由于现实中判断公知常识的主体相较本领域技术人员的认知水平还存在一段距离，无法完全知晓本领域的所有普通技术知识，因而通常需要结合证据来消除与本领域技术人员认知水平之间的差距。

    三是确凿性，即本领域技术人员毫无疑义确定的。对此，美国和欧洲也均有相应的表述。美国要达到“没有疑问地被证明而达到避免争论”，欧洲要达到“无歧义的、可使用的，不存在疑问”。笔者认为，“毫无疑义”意味着公知常识要具有公信力，以及公知常识的内容必须是明晰的，不存在含糊或疑义。假设一份证据中对某一技术特征记载了多种不同的观点，而未给出确定性结论，导致本领域技术人员对该内容的确凿性产生疑问，即便该证据为教科书，该内容也不足以被认定为公知常识。

    基于以上对公知常识基本属性的分析也就确定了公知常识的一般认定标准，即普遍性、直接性和确凿性，这也是证据材料能够证明某一技术手段属于公知常识的判断标准所在。

1.证据资格

    前文已就公知常识的认定标准作了分析说明，那么都有哪些证据形式能够证明公知常识呢？对此，有观点认为应采取审慎的态度，即仅限于指南上所明确列举出的教科书、工具书，这也是我国专利审查和司法实践中所普遍接受的证据形式。也有观点认为可以对证据形式进行适当扩充，如多篇专利文献、期刊文献等。还有观点认为，只要能够说明某一技术内容属于公知常识的证据，都可以作为证据提交，至少包括书证、物证、视听资料、证人证言以及当事人陈述这五种民事诉讼法所规定的证据形式[5]。与上述第三种观点相类似，欧洲专利局也已明确指出公知常识可以有不同来源，不必依赖于特定日期的特定文档，以及信息并不因为在特定教科书、参考书等被发表而成为公知常识，而是因为信息已经成为公知常识，才在这种书中出现。另外，英国对于公知常识的证据形式也采取了更为开放的态度，除了教科书、工具书等，还包括了专利文件、期刊、专家证言、市场信息、行业标准或规范表，甚至百科全书[6]。

    笔者基本赞同第三种观点。虽然我们讨论的“公知常识”属于专利法意义上的概念，但用于证明公知常识的证据仍应遵循一般的证据规则，即首先需要满足证据的真实性、关联性和合法性，以具备证据资格。目前，并没有明确的法律法规规定对于待证事实必须要求提交特定形式的证据材料，并且最高人民法院民三庭《关于专利创造性判断中公知常识法律适用问题的调研报告》中指出“某一信息是否为公知常识不取决于记载该信息的载体，即属于何种类型的证据。但是，记载该技术手段的载体可以作为判断其为公知常识的理由”。笔者认为指南第二部分第四章第3.2.1.1节所例举的几种公知常识载体类型不应将其看作是对公知常识的证据形式的限制，而应是一种指引。至于证据最终是否能够达到证明目的也即达到公知常识的认定标准，则属于证据证明力的范畴。因此，标准、专利文件、期刊文件等证据形式同教科书、工具书一样，只要满足真实性、关联性和合法性，也就具备了用于证明公知常识的证明资格，至于其能否证明成功，更多地是取决于这些文件的证明力是否足以达到证明其记载的技术内容为本领域公知常识的程度。

2.证据的证明力

    经前文所述，“用于证明公知常识的证据”是从满足真实性、关联性和合法性这些证据资格的角度对证据进行的筛选，但并没有限制证据本身的形式，其可以是任何用来证明某一技术内容是否属于公知常识的证据形式，只要符合上述前提即可。而对于“公知常识性证据”，笔者认为顾名思义，该类证据形式本身可以赋予其内容以公知常识的属性，与一般的证据形式不同。因此一份“用于证明公知常识的证据”是否可以成为“公知常识性证据”还有待进一步确定。对此，我们先来看指南中对于公知常识性证据的描述。

    指南第四部分第二章第3.3节规定：“（4）审查部门在前置审查意见中不得补充驳回理由和证据，但下列情形除外：（i）对驳回决定和前置审查意见中主张的公知常识补充相应的技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据”。

    指南第四部分第二章第4.1节规定：“在合议审查中，合议组可以引入所属技术领域的公知常识，或者补入相应的技术辞典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。”

    指南第四部分第三章第4.1节规定：“合议组在下列情形可以依职权进行审查：……，（8）合议组可以依职权认定技术手段是否为公知常识，并可以引入技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。”

    指南第四部分第三章第4.3.1节规定：“（2）请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后补充证据的，合议组一般不予考虑，但下列情形除外：……，（ii）在口头审理辩论终结前提交技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据或者用于完善证据法定形式的公证文书、原件等证据，并在该期限内结合该证据具体说明相关无效宣告理由的。”

    指南第四部分第三章第4.3.2节规定：“专利权人应当在指定的答复期限内提交证据，但对于技术词典、技术手册和教科书等所属技术领域中的公知常识性证据或者用于完善证据法定形式的公证文书、原件等证据，可以在口头审理辩论终结前补充。”

    可见，指南依然是以列举的方式提出了公知常识性证据可以是技术词典、技术手册和教科书等。不难看出，技术词典、技术手册和教科书都有一个共同的特性，即依靠该单篇证据的证明力就可以证明其所记载的技术内容为本领域的公知常识，不用再结合其他证据。换句话说，能够记载在技术词典、技术手册和教科书这类证据形式上的技术内容自然具备了公知常识的基本属性——普遍性、直接性和确凿性。因此将该类具有最高证明力的证据称为“公知常识性证据”是其应有之义。但指南对公知常识性证据的记载也并非穷举，笔者认为只要是仅依据单篇即可证明其记载的技术内容满足公知常识基本属性的证据，都可以成为公知常识性证据。那么相对应地，也有一些证据的证明力并不如教科书、工具书，如一般专利文献、期刊文献等，通常需要结合多篇才有可能证明其记载的技术内容满足公知常识的基本属性。需要指出的是，虽然该证明过程往往比较复杂，但一份证据材料的证明力高低并不妨碍其作为证明公知常识的证据资格。

    下面将根据前文所总结的用于证明公知常识的证据的判断标准对标准化法所称标准以及标准必要专利这两种证据材料进行公知常识的证据形式的适用分析。

1.标准

    首先，根据标准化法的相关规定，无论何种标准，其都遵循严格规范的制定流程并设置相应的监督制度，且企业应当公开其执行的强制性标准、推荐性标准、团体标准或者企业标准的编号和名称；企业执行自行制定的企业标准的，还应当公开产品、服务的功能指标和产品的性能指标。因此对于各类标准的真实性和合法性一般是可以确认的。因此在根据具体内容确定关联性后，标准即具备了作为证明公知常识的证据资格。 

    对于强制性标准，由于其鲜明的“强制性”特点，以及其所记载的技术内容是针对需要在全国范围内统一的技术要求而制定，因此其无疑是相关领域的技术人员所应当普遍知晓且认可的，也即满足了公知常识的“普遍性”，且并不需要再结合其他证据予以佐证。另外，如前所述，标准都由相应的权威机构遵循严格规范的制定流程而制定并设置相应的监督制度，因此其记载的技术内容通常是具有直接性和确凿性的，除非有明确的相反证据。因此，笔者认为，强制性标准的证明力应与教科书、工具书类似，能够仅凭其自身证明其记载的技术内容满足公知常识的基本属性，可以作为公知常识性证据。

    对于非强制性标准，因其在推行范围和力度以及制定流程上各有差异，使得在判断其内容是否具有“普遍性”时变得较为复杂。此时，需要根据具体情形具体分析。如果有证据显示或有理由相信某一标准已经在相关行业或者领域被普遍知晓和应用，则其仍然可以作为公知常识性证据使用。反之，如果无法确定某一标准是否已被相关领域技术人员所普遍知晓和接受，那么仅凭该标准尚不足以证明其所记载的技术内容为本领域公知常识，因此该标准也就无法作为公知常识性证据使用。此外，笔者认为，对于非强制性标准，还应以动态发展的眼光看待。也许在某一时间点之前，其还未达到公知化的程度，但随着标准的逐步推广和应用或者受到其他因素如政策等的影响，其也可以转变为公知常识性证据。

2.标准必要专利

    标准必要专利作为一份专利文献，其真实性、合法性和关联性一般是可以确认的，因此具备用于证明公知常识的证据资格。但是，标准必要专利相较于标准可能会存在两个不同点：一是标准必要专利的技术方案与标准可能并不完全相同；二是标准必要专利中存在不是标准的技术方案。这也使得标准必要专利作为公知常识性证据的认定更加复杂。

    笔者认为，当标准必要专利的技术内容与标准完全相同时，由于该技术内容的普遍性、直接性和确凿性已经可以参照标准进行认定，因此此时不必拘泥于该技术内容记载在何种载体上。换句话说，如果一份专利已经确认为标准必要专利，那么它是否能作为公知常识性证据，可完全参照对应标准的认定方法。而当标准必要专利与标准中的技术特征是等同技术特征时，结合等同特征的定义“与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”，可以认为等同技术特征对本领域技术人员而言是普遍、直接且确凿的，同样可以参照标准的认定方法。最后，对于标准必要专利中不属于标准的技术方案，其应归结为普通专利的范畴，相应的内容能否被认定为公知常识还需结合其他证据情况而定。

    本文从公知常识的内涵出发，结合美国、欧洲和日本对公知常识的规定，总结出公知常识应具备普遍性、直接性和确凿性三大基本属性，并由此确定公知常识的认定标准。同时，从证据资格和证明力角度出发，明确用于证明公知常识的证据首先要满足真实性、关联性和合法性的要求，以具备证明公知常识的证据资格，此处并不对证据形式作限制。在此基础上，不同证据形式的证明力有所差异。对于仅依据单篇即可证明其记载的技术内容满足公知常识基本属性的证据材料，可以同教科书和工具书一样作为公知常识性证据使用。

    对于标准这类证据材料而言，强制性标准的证明力与教科书、工具书类似，能够仅凭其自身证明其记载的技术内容满足公知常识的基本属性，可以作为公知常识性证据；非强制性标准在推行范围和力度上各有差异，使得在判断其是否具有“普遍性”时变得较为复杂，需要结合具体情形具体分析；标准必要专利可参照标准的认定方法。

[1]（2015）京知行初字第275号行政判决书

[2]（2015）京知行初字第3495号行政判决书

[3]姜岩．专利法公知常识举证研究．中国优秀硕士学位论文全文数据库，2012（2）：G117-45．

[4]宋海宁．公知常识的概念以及法律适用．网络法律评论，2015（2）：155-176．

[5]焦彦．专利法意义上的“公知常识”的辨析．2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第四部分，326-332．

[6]崔瑞梅．中国和英国本领域公知常识之对比研究．审查业务通讯，2022（7）：59-66．