从前面烟弹刑事判决可以看出,有些法院引用了2017年10月《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》,有些法院引用了2018年5月《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关问题的复函》,有些法院引用了2018年1月《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》,作为认定烟弹被纳入专卖监管的规范依据。
那么,将烟弹依法纳入专卖监管的合法依据,是哪一份文件呢?
我们认为,应当依照国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》、《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》,对烟草局制定的规范性文件进行合法性审查。
比如,有些法院引用了2017年10月《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》,有些法院引用了2018年5月《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关问题的复函》,这两份文件均没有对社会公开发布。依据《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》第(一)条:严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件;第(八)条:未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。故,上述2份文件均不具有合法性,不能作为行政管理依据,显然更不能作为刑事审判的依据。
我们认为,从制发主体、制发程序等方面审查,只有2018年6月11日国家烟草局《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》,合法有效,可以作为认定烟弹被纳入专卖监管的合法依据。即从2018年6月11日以后,烟弹即被纳入专卖监管,可以认定为烟草专卖品。