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本文原载于《比较法研究》2025年第1期。
【作者简介】张骐,北京大学法学院教授，法学博士。
【摘要】在西方法律史的早期，案例作为判例，既是法律也是正义。案例、判例与习惯（法）的关系有多种，不是单一的。判例法的塑造者不仅有法官，还有法学家、律师等，他们的工作及公众政治等是判例法发展的桥梁与媒介，自然法思想、正义理念、自由、个人自尊、法学家的学说乃至法律传统等是判例法发展的精神营养或智识资源。由于法律与社会的原因，中国古代不存在案例法；中国的现代判例制度开始于清末民初，虽然具有历史上例的影响和影子，但并非古代例的简单延续。案例的历史发展特点折射出中国与英国传统法律文化的差异。可以将案例的特点归纳为司法性、故事性、程式性，并从四个方面认识案例的本质：案例是社会发展的良性累积元素；是人们在无序中把握有序、在不确定中获得确定的法律手段；是人们通过类比思维开发认识社会、认识未知的智力资源；案例与社会规则制定权的相对集中模式相关联，有助于社会活力的释放。
【关键词】案例 判例法 先例制度 比较法律传统 案例的本质与特点
我国法学界在近二十多年来对案例进行了很多研究，取得了丰富的成果。法律实务界也已经普遍把用案例、创案例作为日常工作。当下，案例研究蔚然成风，制度化的案例实践逐渐成型。随着学术研究的推进和法律实践的发展，日益需要对有关案例和案例制度的基本问题进行更为深入的探讨，以推动我国案例制度朝着正确的方向健康发展。本文拟讨论的基本问题是：什么是案例？为什么会有案例？案例是怎么来的？怎么发展的？案例的意义、功能是什么？案例具有什么样的特点及本质？案例未来如何发展？本文旨在抛砖引玉，就教于方家。
（一）案例的词义与定义
根据《现代汉语词典》，案例是“某种案件的例子：经济案例、案例分析”；案件是“有关诉讼和违法的事件”。根据《辞海》，案指“狭长的桌子。如书案；案桌”。案还指“涉及法律的事件或政治上的重大事件”。有些网络词条在解释案例时，说案例有三性或四大要素。这恐怕未必，因为那些界定并非案例使用者所通用。维特根斯坦指出：“一个词语的意义，就是其在语言中的用法。”此观点对确定案例的涵义非常有启发性，结合我国理论界和实务界对案例的使用，可从广义和狭义两种角度对案例进行界定。所谓广义的案例，一般指已经发生的、对后来生活有影响的事件或对事件的陈述，例如社会学研究中的案例；所谓狭义的案例，指司法机关或执法机关的先前判决或决定，因为这种先前判决或决定对后来的生活有影响，所以被人们称为案例。 英文著述中与案例相对应的术语是precedent或case。中国学者按照这些西文原本的涵义，译为“先例”或“判例”，有时也译为“案例”。在中国法律史研究中，有些学者称官府先前的判决为“例”。从当代中国语用实践上看，“案例”更多地被中国人，特别是当代中国法律实务界人士使用。中国的法律实务界人士及法学工作者使用案例而不是先例或判例，是有意为之，其用意在于区别中国、西方国家；其意思是，西方国家的先前判决是先例、判例，而中国的先前判决不具有先例的功能和效力，所以不宜被称为先例或判例，而应被称为案例。笔者也将按照当下中国学者的使用方式，在中国语境中用案例，在外国语境中用判例，虽然它们是一个意思，在英文中是一个词。 有些词或术语，可以望文生义，无需细究。但有些词或术语，因为使用广泛，且意思重要，需要从概念的角度认真把握，例如本文的“案例”这一概念。 何为概念？马尔库塞指出：“‘概念’用于指称某物的心理表象，人们把该物理解、领会并且认作为一个反映过程的结果。该物可以是日常实践的一个对象、一种处境、一个社会、一本小说。”他认为：“如果事物得到理解，它们就变成思想对象；在这个意义上，它们的内容和意义既同一于又不同于直接经验的真实对象。”“概念则想方设法表达潜能和现实之间的差异和张力——这种差异中的同一。”可以说，概念能够帮助我们准确认识一个事物，但是，一个概念可能有经验与理念两个向度的涵义，既符合现实、基于现实，又超越现实的涵义。这是一种属于批判性思维的多向度思维，其特点是：“力图确定既定合理性日益明显的不合理特征，力图确定促使这一合理性自身发生转变的那些趋势。”“法治”“案例”与“案例制度”就是这类有多向度涵义的概念。恰当地运用概念，一方面可以帮助我们准确认识客观事物；另一方面，可以破除误导人的想法、成见及拙劣的说服人的技巧，并前瞻性地把握事物发展方向，帮助自己进入思维的澄明之境。所以，案例的概念，需要从它的出现、形成开始进行深入研究。为什么会有案例？案例出现、形成的缘由和机理是什么？解答这些问题是理解案例的第一途径。此外，可以通过比较案例与其他规范形式的区别与关联，来梳理案例的形成及发展。
（一）案例的出现与形成
最早出现的案例或先例，已表达出其原本涵义，它们也是把握案例概念的基本线索。笔者根据阅读和考察发现，案例或先例的出现与形成，其实有多种路径，并不是单一的。
梅因在《古代法》第一章开头就说：“世界上最著名的法律学制度从一部‘法典’（Code）开始。”但是，他认为最早期的法律概念，与古希腊荷马史诗中曾经提到的“地美士”（Themis）和“地美士第”（Themistes）有关。按照它们在早期人们意识中的先后意思，曾经先后指三种不同的，但相互关联的东西：先是个别的单独的判决，即审判本身；之后是宙斯的陪审官；最后是司法女神（公正女神）（Goddess of Justice）。梅因还指出“地美士第”是指判决，意指审判的本身，是由神授予法官的。他认为：“在一系列的类似案件中，就有可能采用彼此近似的审判。”这既符合神意，也符合公正。这些被称作“地美士第”的近似的审判及其判决，在当时，首先是作为一种救济手段出现的，后来则被人们作为行为的指引或规范。在人类社会早期，并不存在任何种类的立法机关或者一个明确的立法者，“对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违反了预先假定的一条法律，而是在审判时由一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的”。人们对这些判决的接受，不仅建立在族长或首领的权威基础之上，也建立在某种直观的公正基础之上，所以才有可能从作为审判或判决的“地美士”和“地美士第”发展为作为“司法女神”（公正女神）的“地美士”和“地美士第”。虽然现在人们认识该词意思的顺序，可能与它实际出场的顺序相反。可以说，在法律史的早期，案例作为判例，既是法律也是正义。
在古希腊之后的古罗马的法律发展，虽然以制定法为主线，但依然没有完全离开与公正相连的判例。判决与成文法、元老院决议、治安官令、习惯及衡平一起，都是市民法不可缺少的组成部分，这些是古罗马雄辩家的常识。在古罗马法中，一个虽然只涉及特定案件当事人的判决，如果其中规定了特定事项的法律，就成为那类事务的法律渊源。“推动罗马法发展的强劲力量之一来自于与执法官权力相联系，准确地说同司法权（iurisdictio）相联系的荣誉法（ius honoraium）。‘荣誉法’最重要的表现就是那种由裁判官根据自己在司法审判中的职责而发布的所谓裁判官法（isu praetorium）。”有学者经过考察认为：“有一种确定的在法庭上引用已判决的案例作为权威的实践，判决有时明确地以这种权威为基础，实践通过使用官方日志和从它们所包含的报告中集合的资料得到了加强。”当时，判决须让位于“法”，而且审案法官无须在乎位阶低于他的法官的判决。在古罗马帝国时期，即便完全的先例效力不被承认，其在职业诉讼实践对法律形式的发展还是有重要的影响。在原告的救济形式中，法庭习惯被作为决定性因素而常常被参照。这些法庭实践常常被作为程序性做法，作为“法律的正当程序”或“诉讼的妥当形式”被提出。后来的古罗马法理学不能排除法官法律规则的使用，就只承认它对实体法具有间接的、有限的影响。
法官作为裁判而非最终的决定性权威，为所有古代法所熟知。笔者认为，这种情况至少普遍存在于商业、贸易往来比较普遍的、流动的陌生人社会，用以解决民事、商贸纠纷。在古罗马，这些法律在很大程度上是程序性的。当我们讨论先例判决、法官法在古罗马法中的意义与功能时，一般情况下，这既不是说明当时古罗马的法官和居民在司法裁判或法律事务中对判决或先例有怎样的偏爱，也不是表明古罗马的法官和居民怎样高瞻远瞩，只是表明承认先例判决、法官法符合当时古罗马军事商业帝国的实际需要。在古罗马，与法官法并肩发展的是法学家法。法学理论是古罗马法的渊源。罗马法史家朱塞佩?格罗索指出：“彭波尼在《学说汇纂》1,2，2,5中把市民法定义为：‘以不成文形式由法学家创造的法’；后来他又重复道：‘市民法是只存在于法学家的解释之中的、不成文的’法。”还有学者认为，罗马法（在很大程度上）其实是法学家法。
（二）案例与习惯法的关联
另一个与案例、判例、先例关系密切的规范种类，可能就是习惯法。需要先行说明的是，案例、判例与习惯法的关系有多种，不是单一的。因为，在不同的法律文化、不同的语境中，习惯法的涵义也不同。
美国学者小戴维斯在研究印度法时指出：“我通常将‘习惯法’理解为‘地方法’（local law）或‘共同体准则’（community standards），以期表明它的规范性特征及适用上的限制。”他的观点与英国法学家沃森的观点形成对照。沃森的观点代表了另一种关于习惯法的观点：“习惯法来自地方的判决，而不是先前的地方行为。当这种情况发生时，法律的依据被视为习惯，而不是司法先例。”“习惯法作为法律被接受时，它是法官法，因而它受到法律传统的影响。作为法官法，它更是‘官方’法；习惯法只有在被统治者接受的情况下才是法律。”在理解这一观点时，笔者认为有两点很重要：首先是理解法的关键，在于它是否被官方作为法律来承认、使用；其次是理解习惯法的关键，在于它是否被人们普遍接受。另外，观察者所根据的法哲学观不同（例如根据奥斯丁的法哲学观），所得出的结论可能也不相同。习惯法是被人们普遍接受的，非由统治者有意制定的，但被官方作为法律承认、使用的行为规范。中国学者高鸿钧则认为，习惯法，如商业交易习惯、行会规章和娱乐庆典惯例等，是传统印度法的组成部分；在传统印度法的产生和发展中，发挥了重要作用。比较小戴维斯、沃森与高鸿钧的观点，虽然在习惯法的界定上他们的观点不一样，但都为学界所接受，其中小戴维斯和高鸿钧的观点更容易理解。
梅因认为，在欧洲，有习惯法之前，还有一个过渡的规范类型。在法律史早期，“荷马对于一个在胚胎中的习惯，有时用单数的‘地美士’——更多的时候则用‘达克’（Dike），它的意义明显地介于一个‘判决’和一个‘习惯’或‘惯例’之间”。在古罗马，市民法的渊源是习俗，或者说，市民法（ius civile）在形式上是一种不成文的习惯。
（三）案例与成文法的关联
有学者认为案例、判例与成文法是相冲突的，非此即彼。但是，从上述对先例判决在古罗马法中的意义和作用的讨论中发现，实际情况比人们通常的认知要丰富得多。在古罗马，案例、先例制度、判例其实伴随了古罗马成文法的发展。有一个认识会有助于理解案例、先例制度与成文法的关系，即法在国家之外，并且先于国家形成并发展。先例制度是古罗马法律发展的多元成分中的一个必不可少的因素，早期罗马社会所特有的制度多元化倾向，促成了罗马社会的统一性的实现。私人法律（leges privatae）和由执法官确定规则的“官定法律”（leges datae），都是这种制度多元化的表现。
韦伯分析了古罗马法中案例与成文法的复杂关系及其道理，即与事实诉权相对的是法律诉权，法律诉权是表示原告请求的请求表示，关系到市民法中被认定的法律关系是否存在情形下的诉权；事实诉权是在无法列入上述情形时，把具体的事实记载下来，由判决根据事实之有无来作出的。事实诉权并非严格的市民法上的诉权，而是由政务官（尤其是法务官）所特别加以认定的，是所谓“政务官法”上的诉权；最初每次都是由法务官给予。这一道理对法律人来说是容易理解的，即法官不能对当事人说“不”。当法律没有关于诉争事项的明确规定，而裁判此事的法务官认为当事人的诉求符合法律的精神时，就可以作出这种符合法律精神而市民法没有明确规定的裁判。因为裁判符合法律精神，所以就被肯定、认可、效法。这类似于后来英国衡平法上的权利。韦伯还指出，罗马法发展出了一种理性的形式并训练出了法律技术上的专家，而在“技术上之所以有如此必要，乃因法律事件的日趋复杂，以及日趋理性化的经济对一种理性求证过程的要求，而非以具体的启示或巫术的保证来确认真相——这在世界各处都是最古老的求证方式”。罗马法的这种理性形式及法律专家对后来资本主义的发展是十分有利的。
不仅古罗马成文法的发展离不开案例或司法先例，法国成文法的发展同样离不开案例或司法先例。根据阿尔佩兰所著的《法国私法史》，法国民法典编纂工作结束后，参与该项工作的著名法学家波塔利斯就鼓励法官“以学说的方式”解释法典。《法国民法典》第4条要求法官在法律没有规定、模糊不清或不充分的情况下也要作出判决。这些其实都为判决先例辅助法典的发展埋下了伏笔。该学者指出：“1790年8月16日的法律规定司法判决应给出判决理由，1810年4月20日的法律又重申了这一点。该规定与最高法院的设立使得人们对判例有了新的理解，但这种观念并没有改变人们敌视旧制度意义上的‘判例法’的态度。”随着时间的推移和社会的发展，“法官们很快便不满足于《法国民法典》的条文本身，他们诉诸法典编纂时的起草记录、立法者的意图、道德、自然法原则和社会发展，以期真正理解法的精神……判例法开创性地承认了奁产中动产的不可转让性和长期租赁契约的合法性，可见19世纪上半叶并非‘司法荒漠’”。
根据阿尔佩兰的研究，在法国，判例在1800年至1880年期间得到了很大的发展。虽然在判例的价值与效力方面法学教师和法官的立场不同，但他们通过判例评注实现了和解。卡邦图于1843年在第戎法学院开设了教授判例的课程。“判例应当填补法律的空白并根据社会需要灵活运用法律的观念逐渐深入人心。”这些年，许多中国学者通过阅读逐渐了解，法国行政法、法国民法的发展都离不开判决先例。从相关学者的研究中可以看出：行政法判例构成了法国行政法在19世纪的发展骨架，而行政法学家的学理、学说构成了行政法的血肉。在当时的法国，通过判例发展法律，使法律适应社会，也是法学家的一个责任；不仅如此，由于社会对判例的需求，“私人书商也开始尝试通过编纂判决而从实务人士处谋利”。而且，在同为民法法系的德国，“到了19世纪30年代末，随着社会生活日趋复杂，立法中的缺陷暴露得越来越多，已经有强有力的声音主张通过判例寻找法律所能实现的‘社会目标’，从而让判例参与法律演化”。
（四）案例与判例法的关联
判例法，是与案例、判例、先例关系最密切的一个概念或规范种类。判例法在英国及其他英美法系国家或地区也被称为普通法，又被一些学者称为法官法。在有些著作中，普通法还被称为不成文法，与成文法、制定法、法典法相对。在英国，判例是构成判例法的基本元素。因为本文集中讨论案例的概念，而非研究判例法的专文，所以仅就案例与判例法最容易混淆的两个问题提出讨论，希望有所澄清。
第一个问题是判例法的塑造者及其在塑造判例时所使用的资源、资料。有些中国学者关于判例法有一个误会或疑虑，即认为判例法、普通法是法官立法，既不民主，也不科学。在此分两步来讨论这个误会。
首先，判例法出自法官之手不假，但法官并非判例法的唯一塑造者。对判例法的形成与发展作出贡献的，不仅仅是法官。有学者指出：“如果没有地方官、郡县和百户，没有国王是英格兰所有自由人（无论是贵族、骑士、教士或平民）共同领袖的观念，就不可能形成普通法。”除这些人以外，学者、律师也对判例法或法官法的形成与发展有着重要的贡献。另有学者指出：“中世纪的普通法能够功德圆满——在其基础上，现代英国的公法与私法得以建立起来——是与14世纪和15世纪众多法律人的努力分不开的，这些法律人大多没有留下姓名。”正是依靠这些法律人，才建立起那些著名的律师会馆，“这些律师会馆的出现还促进了令状录（Register of writs）的形成，那些令状录是建构中世纪普通法的人们赖以工作的基础”。还有学者指出共同体、群体乃至制度与学说在形成普通法精神中起到了相当的作用。例如，一些学者在他们的著作中分别讲到了许多法国学者和德国学者在发展法国判例法和德国先例制度中同样发挥了作用。法学家作为某一领域的专家、法官/律师的老师及活跃于公共生活中法律共同体的成员，对判例法或先例制度的发展，有着不可忽视的影响。
其次，判例法并非源自法官的专断意志。通过法学家、律师的工作以及通过公众政治（publicity）这些桥梁与媒介，自然法思想、社会连带思想或公共服务理念、正义理念、自由、个人自尊、法学家的学说乃至法律传统都作为判例法的重要精神营养或智识资源影响着它的发展。
第二个问题是作为救济之法的判例法与作为定分止争之法的法律的关系。人们通常认为，法律的重要功能之一在于定分止争。但是，案例或判例法具有定分止争的功能吗？英国学者指出：“数世纪以来——事实上直至1873年和1875年《司法组织法》（Judicature Acts）之前，这种英格兰的普通法都是由一系列的诉讼和法律救济方式构成的，每一种诉讼和救济方式都要求自己特定的程序。”有学者曾对作为救济之法的普通法，也就是判例法的救济功能，作了非常精彩的分析，认为救济之法与规范之法相对。这种对应关系与这里所探讨的法律的救济功能与法律定分止争功能相对应。笔者认为，判例法可以将救济功能与定分止争功能一身二任。与法律定分止争功能与法律救济功能这种对应相类似的表达方法，是法律规范中的行为规范与裁判规范。还有学者认为，在逻辑上，裁判规范与行为规范二者是反对关系，即裁判规范仅在司法裁判领域对法官发挥作用，而行为规范则对公民的行为进行普遍指引。笔者认为作为救济之法的判例法与作为定分止争之法的法律，或者判例法的救济功能与定分止争功能并非反对关系或矛盾关系，而是交叉关系，也就是说，判例法既是救济之法也是定分止争之法，其中的裁判规则起初只对法官的裁判行为具有指导、约束意义，其后则对公民的行为具有普遍指引意义，成为社会的行为规范或规范之法。
在古代中国，案例的出现及其在法律与社会生活中的意义与前述西方的情况有所不同。由于文化的差异，以及研究者主观的原因，我们在这方面存在一些大而化之的成见，需要仔细辨别。（一）中国古代是否存在案例、判例及判例法或案例法？ 这里其实涉及两个问题，需要分别讨论。其一，由于文化的不同，虽然一些概念或术语被中国学者或外国学者共同使用，用来指称貌似相同的东西，但它们实际上并不具有相同的意义，不是一回事。案例作为本文研究的基本概念、使用的基本术语，在涵义上就有比较大的分歧与模糊。在此选择学界公认的中国法律史专家的研究成果，作为讨论基础。学者杨一凡、刘笃才指出，在中国古代法律文献中，例的含义至少有四个义项。所以，当在历史文献中出现“例”字的时候，不能想当然地认为其就是指当今所说的案例；当今所说的案例，只是“例”的涵义的一种。除了“例”之外，古代学者也用“成案”来表示当今所说的案例。但是，“例”和“成案”都还具有当今所说的案例之外的含义。“例”尤其有意思，因为其兼有当今所说的“指导性案例”的裁判要旨和成文化司法解释的涵义。所以，在阅读、研究有关中国古代案例的文献时，一定要仔细辨别该词的具体所指及其存在的语境。其二，中国古代是否存在案例、判例及判例法或案例法？笔者的基本看法是，中国古代不存在当今所讲的案例、判例及判例法或案例法，简略论证如下。首先，中国很早就有了法律，但其形成轨迹有自己的特点。中国台湾地区法律史学者黄源盛认为：“古代中国，当国家组织形成，君权渐长以后，立法事业自然应运而兴，法典名称用语先称‘法’，后称‘律’，大都是就制定法的形式意义而言。”他进一步指出，在中国古代，宗教禁忌（礼）和战争（戎）是国家与法律产生的途径；在初民社会中，习惯与法律为同一物，当时的“礼俗”就是广义的“习惯”。“礼肇于‘俗’，而生于‘祭’，‘礼’别于‘仪’，而归于‘法’。”他还认为：“若从历史的发展看，人类法律的起源，姑不论东西方法文化发展的不同面向，基本上其衍进的轨迹，率由习惯而至习惯法，再进而为成文法时代。”这一论断至少可视为对中国早期法律发生样态的描述。但是，如果对照前文引述的梅因在《古代法》中有关早期法律产生的论述，可以看出，各国（各个社会）法律的产生路径并不相同，没有统一的模式；至少在古希腊、古罗马，案例、判例在早期法律的形成过程中具有重要的意义。其次，回到中国最早的案例问题上来。根据杨一凡、刘笃才二位学者的研究，中国最早的案例，称作“决事比”，出现在秦汉时期，是以先前生效的法律判决作为以后判决案件的比照。学者陈新宇从案例的适用来研究它的出现，认为作为比附的案例适用，可以放在“有正条（文）”和“无正条（文）”的框架中来研究。这个问题“最早很可能来自西晋的三公尚书刘颂，他提出：‘律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文、名例所不及，皆勿论。’”杨一凡、刘笃才二位学者则认为：“有宋一代，统治集团已初步形成协调律例关系的思想，但没有制定出行之有效的处理例与律、例与其他法律形式相互关系的办法，因此，宋朝虽然注重编例，但最终未能建立起系统的例的体系。”根据前述关于判例法、普通法的讨论，可以知道这些问题在英国是通过法学家、律师和法官来解决的。也就是说，在中国古代，这个问题没有解决。杨一凡、刘笃才二位学者特别指出：“我们在研究和阐述古代例的时候，既要看到它在历史上法制建设中的积极作用，也要正确认识它的局限性及产生的弊端。由于事例、具有判例性质的决事比和部分断例是因事或为处理某一案件制定的，日积月累，有些前例与后例的内容相互矛盾，就会影响法律体系的内部和谐，这是宋、元、明、清各代都曾遇到过的问题。特别是那些由君主‘因人而异’发布的特例和恩例，是为了一时彰显皇恩作出的决定，有很大的随意性。” 学者杨一凡在近作中直截了当地提出：“现在至少可以肯定，中国古代没有普遍实行过判例制度。”根据杨一凡、刘笃才、黄源盛等中国法律史专家关于中国古代案例的观点以及所提出的论据和论证，基本可以得出中国古代虽然有案例，但是没有判例制度或判例法、案例法的结论。 我们要避免一种对待中国古代例的浪漫主义态度，即过分强调法系传统，忽视特定法律制度与社会生活实践的关联；不宜因为中国古代有例，就想当然地认为当代中国的案例制度是中国古代例的继续。在这方面，有学者提示的注意中国古代的制度设计、政策思维和社会行为的研究方法，有助于更恰当地理解此问题。 中国古代为什么不存在判例、判例制度及判例法或案例法？笔者赞同杨一凡、刘笃才二位学者的观点：“古今中外任何一种法律形式有没有生命力，关键在于它是否具有其他法律形式不可替代的功能。一种法律形式能否被广泛使用，关键在于它在国家法律体系中是否能够发挥重要的作用，并被统治者认同。”然而，他们的下述判断似与上述根本观点不太一致：“中国古代之所以未能形成西方那样的判例法制度，这是实行君主集权体制的必然结果。”这一判断有两个误区：首先，西方国家并不都是实行判例法制度，西方民法法系国家至今也没有形成判例法制度；其次，拥有判例法制度的西方国家起初只有英格兰，究其原因，恰恰是由于英格兰比较早地实现了君主集权，这是比较法学界的共识。同时，这里要补充一个考察视角，即法律与社会的视角。中国古代没有判例、判例法或案例法的原因，不仅在于法律制度本身，还有法律与社会的相互关系。基于杨一凡、刘笃才二位学者提出的上述根本观点，可以发现，中国自秦汉甚至更早时期以来，一直是个农业社会、血缘社会，而非工商、商贸社会，社会关系及社会纠纷相对简单（虽然有时社会冲突非常严重），家国可以同构，统治者的立法及宗法社会礼俗可以满足社会的规范需要，所以，不大可能形成建立在裁判规则基础上的行为规范，即判例制度或案例法。自清末变法以来，中国开始有了判例制度。虽然近代中国的判例制度具有历史上中国例的影响和影子，但它并非中国古代例的简单延续，这主要体现在两方面。其一，中国近代以来判例制度的发展并非中国古代例的延续，而是已经刻上现代性及外来文化影响的烙印。笔者曾从宏观、中观、微观三个层次比较过中国当代案例制度与中国古代案例的区别与关联，并从发生学的角度考察了中国案例制度发展中域外经验与古代中国判例经验的不同意义。同时指出全球化、中国向法治社会的努力是中国案例制度形成与发展的语境和视域，它们决定了中国当代案例制度的发展更多受到了现代民法法系国家判例制度的影响，而与中国古代的例几乎没有关联性。这一关于中国当代案例制度与中国古代案例区别与关联的观点与逻辑，可以用来考察中国近代以来判例制度的发展与中国古代例的关系；并且，正是由于社会发生了变化，法律语境发生了变化，所以中国需要并创制与先前例不同的判例。具体来说，首先是社会情势的变化。“清朝末年，朝政日趋腐败，经济濒于崩溃，列强乘机入侵和瓜分中国。为救国图强，要求进行国家政治体制和法律改革的呼声日益高涨。”其次，民国时期国家权力结构、社会结构已经发生了显著的变化。“大理院、司法院实际上发挥着规范创制的功能”，出现了“判例造法”。法学家通过法学学说指导判例如何造法。最后，清末民初的变法，已经是在现代性背景下的法律改革。中国近现代法学肇始于1902年，这一年，清政府正式任命法学家沈家本和伍廷芳担任修订法律大臣，主持法律改革大计。“也就从这个时候起，中国近现代的法和法学，从语言文字到体系内容，以及价值选择，都与有两千多年传统的法和法学断裂，走上了另一条道路。”基于上述原因，可认为清末民初乃至1949年前的判例，已经与中国古代的例有了根本的不同。其二，中国近现代判例制度具有历史上的中国例的影响和影子。有学者认为，就其内容与形式来说，最高司法机关发布的判例是“广义的司法解释”，判例要旨高度“法条化”，判例要旨汇编“形同造法”。这都与中国古代的“例”相似。在效力上，大理院判决例对下级法院并无法定的约束力，但是，由于最高审判机关具有终审权，所以判例要旨在审判实践中具有“实质的约束力”。这又都与中国古代的“例”有所不同。而且，判例要旨“法条化”的形式在当时具有合理性。因为，这种形式不仅与古代中国的司法传统暗合，更符合近代中国的现实需要，能够在法律体系不健全、地方主义盛行、审判人员总体水平不高、“案多人少”的背景下实现法律适用的统一。 为什么“天理、人情、国法”三者，特别是情理与国法之间的紧张关系在中国社会长期存在，而在英国社会人们可以接受“国王在上帝和法律之下”？由案例的历史发展特点所折射出的中英两国传统法律文化差异，对解答问题有一定的启发，并且有助于我们更深入地认识判例法与制定法两者的差异。 在中国历史上，“天理、人情、国法（或王法）”是对司法官员在司法裁判中所应考虑的权威（规范）种类的惯常表述。然而，学者黄源盛指出：“法律与情理本质上是相互亲和的。……弔诡的是，何以对中国人来讲，传统习惯地位相当受重视，而国家的法律却常遭到轻忽，甚至缺乏实效性？颇耐人寻思。”笔者以为，在中国古代，法律是统治者意志的体现，虽然人们不得不服从，但人们并不总是信服这样的法律，为了制约这样的法律，人们想出天理、人情。黄源盛作为研究中国法律史的专家，其实看到了这个问题的无解。具体可从两方面进一步分析该问题。首先，有学者认为中国法早期的发展，经历了从具有神权特征的天赐法典到“道生法”的理性化过程；而道又有老子之“道”、黄老之“道”与韩非之“道”的分别。“中国传统律令体系，奠基于战国中期的商鞅变法。”笔者赞同这一观点。虽然，瞿同祖先生提出中国古代法律经历了儒家化，儒家理论严重影响了中国古代法律的创制与实施，但是，后来学者又通过严谨的论证来说明儒学其实在历史上有过很大的变化，在汉初经历了儒学的法家化，即“儒表法里”。可以说，中国古代的法律体系是建立在法家之法的基础上。其次，在上古帝尧（或颛顼）时，政治统治者就已经独占了与“天”或“帝”交流的特权，即所谓的“绝地天通”。政治统治者藉此把持了超越的精神权威。有学者指出，周商更替之际，文王周昌垄断了对上帝的解释权、使君王有了神性；周公用一套新的历史叙事、道德体系和宗教理念使神权退场，神权秩序被世俗化的宗法秩序取代，形成新的政治文化。还有学者阐述了北宋王安石为“变法”而强化世俗政治统治者权威的事情。其时，王安石对宋神宗说：“以上身即是以祖宗为限断也！”王安石将祖先与上天从权威体系中全部赶走，而他又与皇帝“如一人”。如此一来，统治者或手握最高权柄者就可以为所欲为。所谓“举头三尺有神明”，只是对老百姓说的，对统治者不起作用。因此可以理解，虽然中国古代统治者垄断了立法权，但是，由于他们已经通过自己的努力将“天”（神）实际逐出了权威系统，即“有法无天”。所以，作为统治者意志表现的法律也因此失去了民众的信任与接受，不具有最高的权威。综上，在古代中国，统治者所制定的法律不仅不被统治者自己相信，老百姓和执法官员也不全信，因而法律永远无法获得绝对的权威。制定法没有绝对的权威，不仅常常没有实效，并且总是时常受到情理、习惯的挑战与制约。 相比之下，在英国古代，法律，特别是普通法，是在长期的审判实践中通过无数法官、法律人的积累、提炼而形成，并通过法官、法律人的工作，以及自然法等的影响，为社会普遍接受，其权威当然高于国王。并且，正如柯克法官所说，普通法靠的是需要经过长期研习和具备丰富经验之后方能有所体悟的技艺理性和法律判断，而国王“对王国的法律和案件并不精通”，因此，国王应该在法律之下。所以，英国虽然没有成文宪法，但是有对“国王在上帝和法律之下”的理解和坚持。也正如此，由判例法构成的英国普通法在形成并维护英国宪制及英国法治方面发挥了不可多得的重要作用。 可以说，由案例的历史发展特点所折射出的中国与英国在法律文化方面的差异，不仅有助于理解判例法与制定法的关系及其相应的法律观或法哲学，而且有助于理解法律与社会的关系、法律在社会中的意义与地位。首先，案例具有司法性，即案例中包含对特定争议的法律解决方案，可称之为裁判规则。案例中所蕴含的裁判规则，是案例、司法案例的生命力所在。虽然案例的种类和意义是多样化的，但是使得案例不断发展、跨越历史的，还是它的司法性。案例中裁判规则的社会意义是，它不仅作为裁判规则指导司法实践，而且作为行为规则指导社会生活。其次，案例具有事件性或故事性，即它以先前发生并审结的特定案件为基础。案例的事实情节和裁判理由是其区别于法律、法规或法条化的法律解释的主要方面。所以，含有案件事实及裁判理由的裁判文书是案例的源头活水、生命力所在；其中的多种事实情节和诸项裁判理由，是后案法官裁判案件的多种可能抓手或支点，也是案例多种后续价值的基础。简言之，裁判文书包含着后来法官和法律人开发、利用案例的丰富信息。然而，经过后天加工的案例，虽然编者会尽心竭力，但在辨析裁判理由、拣选案件事实方面总会见仁见智，其结果常常挂一漏万、百密一疏。因此，案例库的多样化，就是一个不得不然的选择。但是，大量裁判文书的公开仍然是发挥案例/判例作用、发展案例制度的必要前提条件。这是任何案例库都无法替代的。最后，案例具有程序性、形式性和技术性，即案例依托司法程序，由于程序的保障和制约，使案例比较严谨并有别于虚拟案例。与案例程序性有关，案例具有一定的形式性和一定的结构。“耶林（Jhering）曾经说过：‘程式是自由的孪生姐妹，是任意的死敌。’这是一个伟大而正确的论断。”这里，《普通法的精神》一书的译者将“Form”译为“程式”一词非常好，因为“程式”兼有形式与程序的意思，让人联想起中国京剧表演的程式。京剧表演艺术中的“水袖”与“兰花指”有着一定的程式，但是，出色的京剧表演艺术家能够根据这些程式表演出、幻化出无限美妙的意境和意思。案例的程序性、形式性和技术性，如耶林所说，限制了人的任性，使得法律人可以在案例基础上发展出相应的法学方法论和具体学科的法教义学，使得案例成为发展出多种限制司法专横的法学理论的必要基础。需要进一步探讨的是，案例、判例中的什么东西、什么因素使它何以那么有价值？深入挖掘案例、判例及判例制度背后的机理与特质，可看出案例、判例制度的本质体现在以下三方面。第一，案例是社会发展的良性累积元素。社会发展、社会进步是逐渐进行的，不是一朝一夕的；社会发展很难预料、不好计划；同时，社会发展不是单线的，而是具有复合性、复调的特点。案例及判例，可以积累、固化司法机关在解决纠纷中所形成的经验，当它不合时宜的时候又可以限制它，甚至推翻它，所以案例具有弹性，正好适应了社会渐进式发展的需要。 “精神与物质你中有我，我中有你”的哲学观点虽与以往认识有所不同，但可以有助于人们理解案例的这一本质特点。法国哲学家莫兰认为，从系统论的主观特征之中可以导出两个非常重要的结论：一个是测不准原理，即就系统的背景与多系统复合体中的确定性来说具有测不准的特点；第二个是艺术原理，系统学家对系统的把握具有艺术性。系统论的这两个结论与“系统概念”与“主体”的关联关系有关。案例可以更好地把握渐进式的社会发展，对渐进式的社会发展具有很重要的积极意义。第二，案例、判例及其思维恰好符合人们理解并接受人类生活实际存在的不确定与无序，在不确定与无序中发现确定，寻找有序状态的情况。莫兰的既往研究揭示了宇宙中有序与无序的紧密关联，它们“互相混淆、互相呼应、互相需要、互相打击、互相否定”。有序无序的关系具有双向逻辑的性质。其中建议的一种新系统观是确切认识这种现象的思维工具，这种系统观“能同时表达单位、多位、整体性、多样性、组织性和复杂性”。这种新的观念“既是双极的（脑神经器官与生殖器官）、微调的（处在几十亿个原始细胞器官接头中的微调），也是递归的、统合的，统合在个体这个动态整体中”。案例、判例及其思维是人们在无序中把握有序，在不确定中获得确定的一个很有用的法律手段。 一些作家、思想家对于世界与生活中的无序也是有所了解和认识的。例如加缪在《西西弗的神话》中的洞见。他通过肯定西西弗在看穿了生活的荒诞之后仍坚持发现人生的意义，坦然承认无序并以无序为背景/语境实现对有序的把握。在人类的经济形式中，市场经济是一种比较好地处理无序与有序之间紧张关系的经济形式。计划经济幻想通过计划形成有序，避免无序，已被实践证明基本无效。在法律生活中，迷信制定法其实是过分夸大了有序的意义。判例制度则可以在承认无序（不确定性、偶然性）基础上实现对有序（确定性、必然性）的有限把握。过分强调，甚至迷信立法，无视案例、判例在法律创制中的意义，其实是一种立法至上主义的反映。正如哲学家伯林所说：“这些信念包含着一个错误的推论，即从原则上说，一个明智的立法者能够通过适当的教育与立法，在任何时候创建一个完美和谐的社会，因为理性的人在任何时代任何国家对于同样不变的基本需要必然要求同样的不变的满足。”很显然，这种立法至上主义是一种有害无益、一厢情愿的幻想。第三，案例、判例是人们通过类比思维开发的认识社会、认识未知的巨大智力资源。案例方法所依托的主要思维方法是类比思维，它是人类思维的一个基本形式。侯世达、桑德尔两位学者指出：类比就是发现概念之间看似不可能的联系，只有这样，“才有可能发现事物之间那些前人难以想象到的关系”，“正是因为能够通过类比进行范畴化，我们才能发现相似的东西，并且利用事物之间的相似性去处理新事和怪事”。通过类比，案例、判例大大拓展了人们把握未知的途径和结果。第四，案例的本质还与社会规则制定权的绝对集中与相对集中两种模式的区别有关。社会规则制定权的绝对集中模式是指“国家会把生成社会规则的权力集中在自己手中”。这种模式以东方国家和先前的大陆法系国家为主，类似前文讨论的中国古代立法权绝对集中，不承认成案的法律效力。“从权力分配的角度而言，如果承认成案的法律效力，意味着侵犯了君主的立法权；就法制运行的角度而言，这种‘议事以制’，亦不利于其稳定性。”而君主、国家一直努力使自己的立法权力绝对集中。当然，这未必能够完全如愿，前文所讲的天理、人情、习惯法、判例法，都是某种折扣。国家立法权力的绝对集中模式常与某种决定论的思维相通。决定论、信息主义或数据主义都与某种专断的政治权力相容，甚至相连。而案例或判例在法律发展中所发挥的作用，则与社会规则制定权的相对集中模式相关联，其是点滴的、片段的，恰如现代复杂适应系统理论中涌现的“积木块”。根据这种理论，人们不要害怕新发现与既有知识相矛盾，因为虽然有矛盾，但是整体和谐一致，就会有发展，就会有涌现。与社会规则制定权的相对集中模式相关联的案例，有助于社会活力的释放。 把握案例的本质，可以撇开在案例问题上的一些错误观念的误导，发挥案例在社会稳定与发展中的重要作用。 当代中国的案例制度是怎样形成的？它有什么样的特点？它在发展中面临什么样的新问题或者难题？我们可以采取怎样的措施加以克服？本部分将着力解决这些问题。 1949年之后，中国案例和案例制度的演变与发展与同时期中国社会的发展以及社会结构的演变同步。法律工作者和法学工作者在社会安定及社会正常发展大背景下所作的几十年的不懈努力，推动了这种演变与发展。 最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第13项提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。” 在那之前和之后，最高司法机关与一些法学工作者为指导性案例的制度化进行了大量的调查、研究，并形成了不少研究成果。2010年10月，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》；最高人民检察院2010年12月31日公布了第一批指导性案例，最高人民法院于2011年12月20日公布了第一批指导性案例。2014年10月23日，党的十八届四中全会决议指出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”2018年修订后的《中华人民共和国人民法院组织法》第18条第2款规定：“最高人民法院可以发布指导性案例。”同年修订的《中华人民共和国人民检察院组织法》第23条第2款规定：“最高人民检察院可以发布指导性案例。”这两个组织法的修订具有重要意义。因为这是立法机关的明确赋权，从此，指导性案例与最高司法机关发布的司法解释具有同样的法律地位，即成为一种其地位虽低于法律、法规，但却是正式的法律渊源。 人们可以根据需要对案例作多种分类。从使用场合、使用目的上区分，可以将案例分为教学性案例与实践性案例。教学案例，既包括真实案例，也包括虚拟案例。实践性案例则是司法机关和执法机关制作、发布并有司法、执法意义的案例，例如司法案例、执法案例。司法案例是人民法院和人民检察院所发布的案例，以及影响性诉讼案例，公益诉讼案例；此外，还有纪检监察机关发布的纪检监察案例。 人民法院发布的案例有指导性案例、典型性案例、示范性案例或参考性案例。指导性案例是指，由最高人民法院案例指导工作办公室遴选、审查和报审，由最高人民法院审判委员会讨论决定，由最高人民法院发布的案例。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这表明，最高人民法院对于指导性案例的效力是有一定制度性要求的。典型性案例，是最高人民法院或其业务庭等机构发布的具有指导或参考意义的案例，例如已经形成系列的《最高人民法院环境资源典型案例》《2023年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例》。示范性案例，是最高人民法院有关业务机构（庭）、省级高级法院或其他地方法院发布的具有指导意义的案例，如最高人民法院于2014年9月13日发布的《全国法院政府信息公开十大案例》。这些案例对于下级法院办理类似案件都具有参考意义，所以可以作为参考性案例。一些省级的高级人民法院在实践中发布“参阅案例”“案例指导”，指导本辖区的审判工作。典型性案例、示范性案例都可以作为参考性案例，但都不能被称为指导性案例。 当代中国案例制度的最新发展是最高人民法院建立案例库。《人民法院案例库建设运行工作规程》第19条规定：“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。” 迄今为止，经过十多年的努力，中国案例的制度化已经初具规模，法律人在法律工作中运用案例，已经成为一种普遍性的实践。 中国案例的制度化发展与中国的改革、开放及向法治社会的努力直接相关，它昭示着社会的法治化方向。这与普通法在英国的发展是一样的。 中国案例制度虽然在当下司法实践中发挥着重要的作用，然而，其行政化的内在特点影响着它更大作用的发挥及未来的健康发展。虽然这种行政化是与整个司法机关的行政化联系在一起，它自身无法轻易解决，但是，可以借助司法改革的继续，通过点滴努力、日积月累，使案例逐渐与先例、判例相通，使中国的案例制度向判例制度转型，发挥它对中国法治与社会发展的巨大潜力。中国民商法律网
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