观察 | 廉睿等：《档案法》中“软性条款”的运行机制考察

多年来，学界对《中华人民共和国档案法》（下文简称《档案法》）的“软法说”颇有微词，无论是耄耋老者，抑或是术业新兵，都广泛回应这一学术言论，由此可知这一观点在档案学界所引发的巨大冲击力。对此，学者曹宇的回应较有代表性，他指出，“档案界关于《档案法》是软法的认识是对软法概念的错误认识。”另外，还有学者从档案实务领域出发，批判了《档案法》是软法的主张，并试图对产生这一错误观点的实践动因进行了列举，这些原因包括但不限于管理理念固化、执法能力不足等。与此同时，部分学者基于学理上的“先知先觉”，他们虽未明确论断《档案法》是否属于“软法”，但也试图正视《档案法》中的部分“软法”现象，并在成因层面做出一些阐释。例如，早在2011年，即有学者呼吁，档案行政管理部门要重视档案法规中的“软法”之治，在现行《档案法》没有赋予档案行政管理部门足够的硬权力时，要采用柔性手段等创新方法进行执法。随后，学者张罡的观点则更进一步，他直接认可了新《档案法》中的“软法条款”，并对“软法条款”生成的理论原因进行了分析，认为这是“部门法分立”到“领域法分野”的必然要求，“档案管理”到“档案治理”转型所需，但是，对于“软法条款”是否具有效力及其是否有必要转化为“硬法条款”这一关键性问题，他并未过多回应。此外，还有部分学者从档案治理的视域切入，对以《档案法》为中心的档案法治秩序里所隐含的司法问题进行了研判，虽未直接言及“软法之治”，但已颇具“软硬混治”之格局。

笔者无意对《档案法》是否属于完全意义上的“软法”做出评判，毕竟对于“软法”究竟为何物，理论界尚还存在不小的争议。诚如学者所言，“‘软法’概念一经提出，便对既有的理论范式产生了颠覆式的影响，并成为对现代国家法治建构模式具有深刻诠释力的新变量”，在此语境下，“软法”的概念之争也就在所难免。然而，暂且不论《档案法》是否属于名副其实的“软法”，至少应该看到，如同“公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实，也被认为是应当采取的立场和方法”，在《档案法》之中，确实隐含一些“软法”现象，即《档案法》中的部分条款在逻辑结构上确实缺乏罚则（法律后果）要素。在此，笔者将这些独特的条款冠名为“软性条款”。相关研究表明，2020版《档案法》中存在两大类、四小种“软性条款”，前者包括名义“软性条款”和实质“软性条款”，后者系倡导性条款、宣示性条款、赋权性条款和陈述性条款，这些条款在2020版《档案法》中所占比值分别为14.33%、5.5%、12.83%、9.4%。立足于这些数据，本文所要聚焦的乃是此类“软性条款”的执行机制和未来演化，即这类条款能否在运行实践中获得实施，未来又是否有必要全部转化为“硬性条款”等问题。 笔者欲通过对此类“元问题”的解析，为日后《档案法》的修订与完善贡献有益的智识资源。

先不论及“软法”的外部之争，即便是在“软法论”内部，对于“软法”的存在形态也多有分歧。在价值论层面，虽有对“软法之治”的效能肯定，即“由‘硬法之维’逐步过渡到‘软硬混治’，应该构成中国现代公共治理所秉持的一条基本进路。”但“价值”终究是自然法学的“装饰”，回归到法律实践，学者们又不禁对“软法”的生存样态做出不同解读。“一维论”者强调，“社会软法”才是“软法”的真正载体，这是因为，“社会软法”作为“社会在场”的映射，将国家立法权限扩散至社会组织，变革了国家立法中心主义的一元模式，消解国家与社会之间的二元张力。通过“社会软法”的实施，能让各类社会组织“运转”起来，让“社会的归社会，国家的归国家”。与之不同，“二维论”者所谈及的“软法”，不但显现于社会之中，也隐含在“国家法”之下。换言之，“二维论”者认为，“软法”序列存在“社会软法”和“国家软法”的区分。如果说“社会软法”是一种显性“软法”的话，“国家软法”则构成一种隐性“软法”。“国家软法”之所以“隐形”，并非其不被正式认可，而是因为其通常“寄居”于国家法律之中，以“国家法”为外壳。不同于“社会软法”的“表里如一”（即“社会软法”通常由社会组织所制定，不论其称谓和内容，都同“硬法”有所区别），“国家软法”既是表象意义上的“硬法”，又是实质意义上的“软法”。即“传统法治更多覆盖纯粹硬法领域，较少关注纯粹软法，硬法载体中软法，以及名义软法、实质硬法领域。”

事实上，不论是“社会软法”，还是“国家软法”，这两种软法现象长期以来在档案事务领域都有所存在。前者包括GB/T15418—2009档案分类索引规则、GB/T24422—2009信息和文献档案纸耐久性和耐用性要求、GB/T28624—2012组织机构代码数字档案管理和技术规格、《档案服务外包工作规范》等一系列行业标准与行业规则。在创设主体上，它们多是由包括国家档案局在内的多元主体创设，并非由传统的国家立法机关所颁布；在保障机制上，它们更多的是靠社会强制力获得运行，而并不以传统的国家暴力机关为后盾。与之相对应，在档案事务领域，“国家软法”则主要表现为《档案法》中的“软性条款”，它们虽然以《档案法》这部档案领域的国家基本法律为载体，但却不具有严格意义上的国家强制力，例如，《档案法》第六条第一款即为一条典型的“软性条款”，所谓“软性条款”，是指由于在逻辑结构上缺乏罚则要素，无法依靠国家强制力获得实施，进而需要依靠内心强制和社会强制的方式予以执行。该条文规定，“国家鼓励和支持档案科学研究和技术创新，促进科技成果在档案收集、整理、保护、利用等方面的转化和应用，推进档案科技进步”，意在“言志”，却未配备罚则措施。再如，《档案法》第十一条第二款为一条典型的“半软性条款”，所谓“半软性条款”，是指具备了“硬法”表征，但实质上缺乏国家强制力的法律条文，它仍然通过社会舆论、内心压力等“类软法”方式得以运行。该条文规定“档案工作人员应当忠于职守、遵纪守法，具备相应的专业知识与技能，其中档案专业人员可以按照国家有关规定评定专业技术职称”，虽然出现了“应当”这样的“义务性”连接词，但是由于缺乏后果要素，此类条文也并非严格意义上的“硬性条款”，而适宜被界定为“半软性条款”。当然，“软性条款”并非只存在于《档案法》中，它广泛分布于《体育法》《图书馆法》《国家情报法》等众多法律之中，只是，“软性条款”在《档案法》中的所占比值为42.06%，而“在国家立法中，软法条款的占比为21.3%。”显然，这一指标高于其他法律。

在法理上，伯克利学派的法律模型理论为我们理解《档案法》中的“软性条款”问题提供了行动方案。伯克利学派将影响法律制定的变量区分为三个，分别是国家、社会、个人。根据这三个变量的差异，可以组合出两种主要的法律治理模式，其一是国家中心主义治理模式，其二是社会中心主义治理模式。在国家中心主义治理模式中，国家权力处于核心地位；而在社会中心主义治理模式中，社会权力又被置于首位。在法律类型上，与国家中心主义治理模式相呼应的是压制型法律模型，同社会中心主义治理模式相对应的是回应型法律模型。传统上，压制型法律模型广泛被英美法系和大陆法系的诸多国家所采用，随着法律一体化运动的推进，回应型法律模型开始占据主导地位。在回应型法律模型中，软法得以发挥重要作用，通过软法的介入，“公共的目的可以缓和服从法律的义务，为民间性的公共秩序概念网开一面，通过赋予法治更多的韧性和弹性，化解了执法者和被执法者的对立局面。”实际上，《档案法》中之所以出现数量较多的“软性条款”，并非一种“立法的失误”，而系《档案法》的“回应性”属性所使然。因此，“软性条款”的过多存在，非但不能表明《档案法》的立法呈现瑕疵状态，反之，这正体现出中国式档案治理现代化的先进理念。即《档案法》开始以“回应型法律模型”的新姿态对档案事务进行立体式调整，意图在档案领域培育扶持社会力量，强化档案工作系统开放。当然，从治理的视角来看，这也是“推进档案事业发展的重要措施，是从档案管理走向档案治理的集中体现。”另外，也有学者使用“法律多元主义”范式对“软性条款”的本土资源属性作出证成，即在中国式法治现代化语境下，“软性条款”已然构成中国本土性制度资源之一，《档案法》中所配备的“软性条款”，凸显出“法律移植主义”与“本土法治资源”的融合，优化了档案治理之效果。

作为概念铺垫，在研究《档案法》中“软性条款”的运转机制之前，需要先行对两个基础性概念做出界分，即“执行力”和“强制力”。回溯既往研究，部分学者虽然承认《档案法》中的“软性条款”是具有执行力的，但并不直面此类“软性条款”的强制力问题。例如，有学者提出，“《档案法》的软法之困，困在混淆了刑法与行政法的区别”，这就等于通过确认《档案法》的行政部门法地位，间接承认了“软性条款”的执行力。当然，即便还有部分学者试图对《档案法》“软性条款”是否具有强制力问题做出分析，也因将“国家强制力”和“社会强制力”“内心强制力”混为一谈，从而造成“一叶障目”的情形。例如，有学者在分析《档案法》被视为软法的原因时，提及了强制力软化的问题，即“这是由于其内容以部门利益为基调和强制力软化所引发的”，进而认可了《档案法》强制力弱化的命题。就法哲学而言，执行力和强制力乃是两个不尽相同的概念范式，执行力是一种“法律结果论”上的概念，而强制力概念所显现的则是一种“法律过程论”理念。具体到《档案法》中的“软性条款”层面，“软性条款”的执行力问题所关注的是此类条款能否实施，“软性条款”的强制力问题关注的是如何保障此类条款获得实施，即“前者为果，后者为因”。对此，有学者指出，“软法”的法律效力结构未必完整，通常并不需要国家强制保障其实施，但是却又能够产生一定的社会实效。

笔者认为，《档案法》中的“软性条款”，不但如同既往学者所言，具有“执行力”，而且也同时具有“强制力”，只不过，相较于“硬性条款”所具备的“国家强制力”而言，“软性条款”所蕴涵的“强制力”主要是组织强制力、社会强制力和内心强制力。“国家强制力”是“国家法”所配备的专有性效力保障机制，借助国家暴力机关等国家力量，能够督促法律获得实施。“软性条款”虽然以《档案法》这部国家法律为“外壳”，但是基于其“形式硬法+实质软法”特征，其通常并不依靠国家暴力机关进行实施，因此，也就不具备“国家强制力”。例如，《档案法》第四十三条即为一条复合型“软性条款”，同时具备了倡导性条款要素和赋权性条款要素。该法律条文规定，“档案主管部门根据违法线索进行检查时，在符合安全保密要求的前提下，可以检查有关库房、设施、设备，查阅有关材料，询问有关人员，记录有关情况，有关单位和个人应当予以配合”。但是，对于档案主管部门未能充分履行检查职责、有关单位及其个人拒不配合的法律后果，在《档案法》第七章“法律责任”篇中并未进行明确，进而也就无法通过国家强制力而保障该条文的实施。《档案法》中的“软性条款”无法通过“国家强制力”获得实施，并不代表对《档案法》强制力的否认，反之，在与“国家强制力”相剥离后，这些“软性条款”又攫取了新的强制力，即组织强制力、社会强制力和内心强制力。

原初意义上的组织强制力，发端于经济学领域，在研究上市公司股权激励制度时，有学者提出，“企业的股权激励计划实质上是以市场强制力来替代组织强制力的一种制度安排。”党内法规学界率先将这一概念范型“移植”入法学领域，用来对党内法规的效力机制做出论证。在《档案法》中，组织强制力主要是指档案工作人员或档案管理人员违反相关职责后可能遭受的来自组织的否定性评价。所谓社会强制力和个人强制力，都“区别于传统社会的法律强制力，从其走向看，已从传统‘压制或强迫的力量’发展到‘内在或自制’的力量。”由此可见，社会强制力作为“社会在场”的衍生物，强调“社会合意”对执法、守法行为的干预。与道德的内心强制一脉相承，个人强制力作为“道德力量”，通过人的内心思想而规范人的外在行为。在《档案法》中，社会强制力主要表现为公众压力和舆论压力，一旦档案管理部门无法充分履行“软性条款”所赋予的权力后，就可能引发公众的不满及其舆论的谴责。在《档案法》中，个人强制力主要外化为内心强制力，在倡导性条款的执行上，内心强制力的作用尤为明显。例如，《档案法》第二十四条第二款规定，“受托方应当建立档案服务管理制度，遵守有关安全保密规定，确保档案的安全”，在无法依赖社会强制力和组织强制力等外在因素获得执行后，显然，只有依托个体内心的“公共善”元素，方才能保障该条款的切实履行。在《档案法》中，国家强制力、社会强制力、个人强制力的体现程度虽有所差异，其所对应的“软性条款”也不尽相同。但不论如何，《档案法》中三种强制力的同时存在，“使强制力的行使按照一定的规则、规范和合法程序进行，不但使强制力具有了合理性的形式，也对强制力的行使起到了制约作用”，进而确保“软性条款”获得执行。

参照系统法学原理，可对《档案法》中“软性条款”的所涉主体做出区分，虽然“在社会治理视角下，档案主体由单一的国家增加至国家、社会组织和公民三类”，但就“软性条款”的具体内容来看，其所聚焦的主体仍主要是国家和公民。国家作为档案的传统主体，既是档案权力主体，也是档案义务主体。随着时代的发展，作为个体的公民也被纳入档案事业中，以群众性力量的方式推动档案学的发展。需要注意的是，与传统公法领域由“权力”到“权利”的演进进路一脉相承，在档案领域，“国家对档案的控制权力有所减弱，公民个人的权利诉求有所提升。”当然，公民在主张档案权利的同时，也需承担必要的档案义务。此外，虽然“国家”被公认为档案管理的传统主体，但是，在法理上，如何对《档案法》中的“国家”进行解读，却存有不小的争议。根据《档案法》第六条第二款之规定，档案局作为行政主体毋庸置疑，然而，对于档案馆是否能够成为行政主体、是否能够成为档案行政诉讼案件的适格被告，学界并未形成统一见解，但是，仅就司法判决实践而言，法院对于档案馆的被告身份是认可的。[24]因此，基于法理和司法行为的一体化建构，本文倾向于将《档案法》中的“国家”解释为“档案局”和“档案馆”。根据以上分析，可为《档案法》中“软性条款”的所涉主体建立模型，即通过将国家和个人分别赋码为A、B，将权利和义务分别赋码为C、D，可以生成AC模型（主要凸显档案管理者的权力）、AD模型（主要凸显档案管理者的义务）、BC模型（主要凸显公民的档案权利）和BD模型（主要凸显公民的档案义务）。在实践中，基于不同的“软性条款”所对应的模型不同，所采取的运转机制也不完全相同。

（一）《档案法》中“软性条款”的软硬协同实施机制

在效力保障层面，此种实施机制主要面向的是“软性条款”的AC模型。在《档案法》中，软硬协同实施机制在两个维度上得以显现，一是部分赋权性条款具有转化为“硬法”的立法可能性，而这种暗含的可能性本身就构成一种“震慑力”。实际上，在20版《档案法》中，“法律责任”篇中的内容就呈现出扩充趋向，对擅自销毁档案、不按规定向社会开放档案、发生档案安全事故后隐瞒不报等行为，明确了相应的法律责任，从而使得“软性条款”蜕变为“硬性条款”。这种由“软性条款”转化为“硬性条款”的潜在可能性，在一定程度上也能督促“软性条款”的实施。二是部分赋权性条款借助其他硬法的效力来获得实施。在档案领域，其他硬法主要包括但不限于《行政诉讼法》和《监察法》。《行政诉讼法》主要规制的是档案行政主体的抽象行政行为，例如《档案法》第八条第二款以赋权性条款的方式，确认了县级以上地方档案主管部门主管本行政区域内档案工作的权力，但《档案法》的“法律责任”篇中并未明确档案主管部门越权行为所要承担的法律责任。而《行政诉讼法》中对无权行使的具体行政行为做出了罚则规定，因此，通过“移植”《行政诉讼法》的“硬法”效力，也可使得《档案法》第八条第二款在实践中获得某种程度上的实施。司法实践中，已有法院通过《行政诉讼法》对档案行政行为超越法定权限的案例做出裁判，进而强化了《档案法》中部分“软性条款”的执行力。与《行政诉讼法》不同，《监察法》主要规制的是档案领域的权力寻租和权力腐败行为。2013年，监察部就同人力资源和社会保障部、国家档案局一起颁布了《档案管理违法违纪行为处分规定》，2018年《监察法》通过后，又对“档案腐败”产生了巨大的震慑作用。

（二）《档案法》中“软性条款”的效力传导型实施机制

在效力保障层面，这种实施机制主要指向的是“软性条款”的AD模型。就事实面向来看，《档案法》中通过陈述性条款和宣示性条款的联合使用，来对规范内容进行确认，并对我国的档案管理体制做出初步勾勒。但是，我国的档案管理体制只是国家行政管理体制中的一个微观环节，而国家行政管理体系又贯穿“权力”范畴，因此，《档案法》中的部分“软性条款”，就是镶嵌在这种行政管理体制中凸显作用，通过权力主导的途径赢得执行契机。从横向层面来看，我国现行的档案工作管理体制主要由档案行政管理部门、档案馆和档案室所组成。其中，档案行政管理部门是党和国家监督、指导和检查档案工作的管理机关，具有突出的地位。实践中，“效力传导型”实施机制主要外化为档案行政管理部门之间“统一领导-分级管理”“领导-被领导”的纵向体制关系。例如，《档案法》第八条第一款规定，“国家档案主管部门主管全国的档案工作，负责全国档案事业的统筹规划和组织协调，建立统一制度，实行监督和指导”，第二款又对县级以上地方档案主管部门的监督和指导权限做出了说明。可见，由《档案法》中“软性条款”所规制的档案管理事务，事实上就是被放置在“统一领导-分级管理”“领导-被领导”的体制效力中进行实施的。在此，“软性条款”不但具有了法律属性，还获得了相应的体制拘束力。

（三）《档案法》中“软性条款”的政策辅助型实施机制

在效力保障层面，这种实施机制主要针对的是“软性条款”的BC模型。长期以来，公共政策构成了法律的重要渊源之一，虽然部分公共政策通过转化为法律而发挥作用，但并非所有公共政策都有必要进行转化。作为独立的规范形态，“公共政策在当前社会治理实践中依旧发挥某些法律无法替代的正向功能。”具体到档案领域，在1987年第一部《档案法》出台前，诸多档案事务正是在政策的规制下而展开，档案政策成为当时档案领域的重要规范供给。例如，在当时辽宁省档案专业职务评聘工作中，中央和辽宁省所制定的一些政策和方针就起到了指导作用，从而保障了档案从业者的个人权利。另外，1983年由国家档案局所颁布的《档案馆工作通则》和1985年由中共中央、国务院联合颁布的《批准关于调整我国档案工作领导体制的请示的通知》等政策文件还为1987年《档案法》的出台积累了经验。在《档案法》颁布后，虽然档案领域实现了从“政策之治”到“法律之治”的转型，但政策的作用仍不曾消失。档案政策对于以《档案法》为核心的档案法律法规体系来说，发挥重要的指导性、监督性的作用。例如，徐拥军等学者在2016年所提出的“树立新科技档案观，健全科技档案工作法规制度体系，强化科技档案工作监督管理体系”的建议，经相关部门采纳后演变为科技档案管理政策，从而对《档案法》起到了协同作用。

（四）《档案法》中“软性条款”的资源引导型实施机制

在效力保障层面，这种实施机制主要指向的是“软性条款”的BD模型。法律的实施必然需要一定的物质、精神投入，此也被归类为法律的“高成本性”。对于“软法”而言，虽然与“硬法”表现出不同的外在形态，但却亦具有一定的物质性和精神性，即“软法作为一种对事实的描述，它揭示的是公域治理中较为普遍的现象”，在此过程中，必然伴随所投入的物质资源和精神资源。在学界，部分学者将这些物质资源和精神资源统称为“引导性资源”，并提出，“引导性资源系国家以物质、精神、工作方法等各种非暴力资源整合形成的对社会的凝聚能力，它是保障法律实施的内在基础，也同时构成了法律实施的最高境界。”具体到档案领域，《档案法》执行力的产生和运行必然需要物质类引导资源和精神类引导资源，且物质类引导资源和精神类引导资源“合力”之后，方才利于“规范档案的形成和管理，明确档案的权属与处置，协调档案的公开、公布与利用，推进档案信息化建设和电子档案管理的发展，使《档案法》成为国家治理现代化的重要支撑。”对《档案法》中的“软性条款”而言，在其运行过程中，物质类引导资源和精神类引导资源同样发挥重要作用。如《档案法》第七条第二款所规定，“对在档案收集、整理、保护、利用等方面做出贡献的单位和个人，按照国家有关规定给予表彰、奖励”，表彰作为一种精神引导资源，能够为“软性条款”的实施注入精神动力，奖励作为一种物质引导资源，试图为“软性条款”的实施注入物质动力。