作者周恺，天津市高级法院法官。法律读库投稿邮箱：[email protected]。
记得小时候批判资产阶级民主的虚伪，老师说别以为他们手中的一张选票能决定总统是谁，选来选去也逃不出资产阶级的代理人。我深以为然，一张选票怎么能够决定总统？即使有这种可能性，但变成现实的机会太渺茫了。
然而，公元2000年的时候，全世界都目瞪口呆，这“可能”还就真发生了……
那一年的美国总统的候选人是共和党的小布什和民主党的戈尔。他们实力非常接近，杀的难解难分。很多州选票十分接近，差距很小。尤其是关键的佛罗里达，六百多万张选票统计下来，最小差距时，小布什才赢了154张选票、甚至有还有过58张选票的不完全统计！
美国总统的选举制度非常独特，并不是由选民直接选举，而是由各州根据选举结果派出的“选举人”投票选出总统。美国各州根据人口多少分派不同的选举人票。比如，人口众多的加利福尼亚州有55票，人口稀少的阿拉斯加才一票。如果一个候选人在某个州获胜，他就获得了这个州全部的选举人票，即所谓的“赢者通吃”。现在美国一共有538张选举人票，只要获得270张就可以当选美国总统。这种独特的选举制度可能会造成在全国范围内获得简单多数选票的候选人却输掉选举的结果。但它比简单多数的方法更能保护小州的利益。否则，候选人会只在那些人口众多的大州争夺，根本不管小州的选情。这是美国的开国者们设计出的一种精巧的制度。
佛罗里达是个大票仓，共有25张选举人票。这一年，其他州的选情都已经揭晓，唯独佛罗里达成了关键。谁能拿下佛罗里达，谁就是美国总统。由于“赢者通吃”的规则，这一百多张选票就决定了佛罗里达全州25张选举人票的去向，也就决定了谁是下届国总统。对于一个有一亿多选民的国家来说，一百多张票基本可以忽略不计。但那一年就是这一百多选票起了扭转乾坤的作用。此情此景一下子唤起了多少人“我的一张选票就能决定美国总统”的梦想呀！
11月8日晚，佛罗里达州的选举结果揭晓，在大约6百万张选票中，小布什仅赢了1,784张选民票（相当于佛罗里达选票总数的0.0299%）。仅仅1784张选票呀！本来戈尔已经公开认输，但佛罗里达州有个规定，当获选人以微弱多数获胜（少于或等于0.5%）时，就要进行机器重新计票。这让已经宣布败北的戈尔重现看到了希望。他收回了对小布什认输的电话。静等着机器重新计票的结果。11月10日，结果出来了，还是小布什赢，但差距缩小到了327票！太不可思议了。 戈尔怎么能甘心？他花了数十亿美元竞选，居然输在在327票上。
于是，戈尔找出了另一条规定。“接受大量非法选票或拒绝大量合法选票，并足以改变选举结果或令人怀疑选举结果”时，可以提出争辩。
这次选举中出现了很多“问题选票”：废票和不合法选票，比如，填了两个候选人，打孔位置不对、没有打穿等。以往的选举，这种情况也出现，但不足以影响选情。双方差距几万，几十万，根本不会考虑这些选票。但这一次不一样了。只有327票的差距。这些废票和不合格选票可就成了翻转乾坤的力量了。戈尔的全部希望都寄托在这些原来的废纸上了：万一能翻盘呢。于是，戈尔向法院提出请求，要求重新人工再验一次票。检验那些问题选票，把它们纳入到总票数中来。美国历史上头一次，法院来决定谁当总统。
这期要介绍的就是美国联邦最高法院对该案的判决书。这个案子本身可以从政治、历史、宪法等多个角度进行解读。我并不重复这些，而是想说一下判决书中的不同意见。这种判决书大家都听说过，中国也有很多人希望引入这种判决书。但很少有人实际接触过。
美国最高法院当时有九名大法官（首席大法官伦奎斯特、大法官斯卡利亚、托马斯、肯尼迪、奥康纳、史蒂文斯 、布雷耶、金斯伯格和苏特）。这个案子最终是以5:4的多数意见判决的。判决书中既有产生法律效力的多数意见，也有附和意见（赞成判决结果，但不赞成理由）、还有少数意见（不同意判决结果）。而且四份少数意见中，只有一份是三名异议的大法官意见一致，其他三份都是双重异议（持少数意见的大法官之间意见也有分歧）。通过介绍这个案子的判决书可以完整地看到美国判决书中的不同意见。
这份判决书我整整看了两个星期，简直要疯掉了。太细致了！不同意见不是打群架，不是吵架拌嘴，是个技术活儿。中国现在还真不是马上就能学会的。
戈尔提出重新人工验票；小布什则竭力阻止：他现在赢了，重新验票就有可能输，小布什不敢冒这个风险。戈尔的理由很响亮：每张选票都要计算，民意要体现；布什的理由也很在理：现在重新验票缺乏统一的标准：那些被废掉的原因五花八门，你凭什么标准来决定哪些票应该被重新计算呢？再说，你又怎么知道有多少同废票的情况一样的票却被当成有效票已经被计算到大选结果当中了呢？如果重新计算就应当全部重来，不能只计算废票，要统计全州甚至全国的选票，这样才公平，才符合“平等保护”和“正当程序”；而且现在时间急迫：12月12日是法律规定上报选举人的日子，重新计票不可能完成。
如果简短地总结戈尔与布什的意见分歧，他们就是民主与法治之争。戈尔说民意要被完全地反映出来，每一张选票都要计算；布什说规则要遵守，已经按照法律规定走完程序了，该宣布结果了。
司法在进行，政府也在行动。由于法律对选举有各种期限，佛州的州务卿按照法律规定要求佛州的各县在11月14日上报计票结果，逾期不再计入大选结果。顺便说一下，佛州是共和党掌权。州长就是小布什的弟弟，多少有些偏向。但他们都只敢在法律允许的范围内玩儿。
这个事情大大小小生出几十个诉讼。有布什和戈尔直接交锋的，还有很多民众赶来凑热闹。只能说主要的。
反正佛州最高法院下了裁定，可以重新人工验票；上报期限延长到11月26日。
重新验票，而且是人工的，确实有些困难，有的县中途就已经放弃了。11月26日下午五点，按照法院指定的时间，仅有一个县完成了重新验票，州务卿公事公办，正式以佛州的名义宣布小布什获胜，这次的票数是537票。（竟然每次都不一样。这也正常，大规模计票差异难免。）戈尔又紧急要求法院裁定允许继续验票，并允许延期接受其他县的计票结果。
因为选举是各州自己的事情，所以到现在为止，案子还只在佛州范围内进行。小布什干脆来了个狠招，釜底抽薪，将案子上诉到美国联邦最高法院，要求判决佛州当初允许重新人工验票的决定违法。如果胜诉就彻底断了戈尔的念头。这就是联邦最高法院布什诉戈尔案的来源。
12月4日，联邦最高法院以9：0的一致意见作出了一个裁定，搁置重新验票，将案子发回佛州最高法院重审。理由是佛州法院没有说清楚它这样做的法律基础是什么，以及没有说清楚这个案件中州法和联邦法是什么关系。但更重要的一点是，联邦最高法院表明了态度：这事它管得着。本来，很多人认为推选选举人是各州自己的事情，联邦法院可能不会管。但最高法院在判决书中说：“美国宪法第二条第一款第二项规定：各州应依照该州立法机关规定的方式选派选举人若干名……”其中“立法机关规定的方式”这几个字表明联邦可以审查各州的推选方式是否合宪。就是这几个字赋予了联邦审查权。而且，判决书还指出，如果是别的选举，可能还有争议。但这是选美国总统，不是选别的，联邦当然管得着。
民主党和戈尔当然不高兴，时间太紧张了。小布什的弟弟已经宣布小布什获胜。搁置就意味着来不及验票。12月12日，佛州议会就会推举25个支持小布什的选举人，12月18日，他们就要去华盛顿的国会山正式选总统了。戈尔得赶紧接着折腾别的诉讼。
佛州最高法院虽然不服，可这个案子是没办法了。马上机会又来了。12月8日，佛州最高法院又判了一个案子，大致还是要求重新验票的。有一些细节上的差异，不必说了。和联邦最高法院有些对着干。这对于戈尔来说简直是起死回生。
联邦最高法院的大法官也不敢怠慢。时间太紧了。全美国都在盯着。大法官们连周末都放弃了，赶紧在12月12日做出判决，不过这次不是一致意见，而是以5:4的微弱多数通过的。结果又是推翻佛州判决，把案子发回重审了。虽然，联邦最高法院没有作实体判决，但小布什取得了事实上的胜利：因为重新验票已经来不及了。该案判决之后，戈尔正式认输。佛罗里达25名支持小布什的选举人雄赳赳地开赴华盛顿国会山把小布什选成了总统。有趣的是，美国副总统就是参议院的议长，所以主持这次选举的恰是戈尔本人。他最后满心不情愿地宣布：乔治布什为美国当选总统。
这个决定美国总统的案子被正式定名为“布什诉戈尔案”。
案子的焦点问题有三个：1、联邦法院能插手这个案子吗？美国分权制度严格。如果涉及违宪或联邦的法律，联邦法院才能插手，否则权力属于州；这是法官们讨论最多的一个问题；2、以什么标准确定合法选票呢？有的选票打孔不够精确，机器无法识别；有的孔的一片纸屑有两个角是粘着的；有的纸屑根本没有分离，只是一个压痕；有的选了两个候选人……该以什么标准验票呢3、时间来得及么？美国总统换届在即，法律对大选的进程有各种时间规定，有时间重新验票吗？
不管判决书中有多少种不同意见，九位大法官对于案子的焦点问题还是很统一认识的。都是围绕这些问题在谈自己的观点。我觉得这是不同意见存在的一个重要基础。大家都是受过法律训练的，都在同一个语境下说话，同一种思维模式下思考。就像踢足球，必须要有界外球的意识。踢出了界就要拿回来重新开球。否则比赛无法进行了。
（一）多数意见
这是五位大法官伦奎斯特、斯卡利亚、托马斯、肯尼迪、奥康纳的一致意见。
多数意见代表法院，故而被附加了一项义务：介绍事实。在简要介绍了整个事件的来龙去脉以后，他提出了小布什方将案件提交联邦最高法院的主要理由：佛州最高法院是否为解决总统争夺而设立了新标准，因而违反了美国宪法第二条第一款第二项，也不符合美国法典第三条第五部分，毫无标准地人工重新计票是否违反了平等保护和正当程序条款。
什么意思呢？
美国宪法第二条第一款第二项规定：各州应依照该州立法机关规定的方式选派选举人若干名……”其中“立法机关规定的方式”这几个字表明州的判决必须合法。佛州的判决违反了宪法；
美国法典第三条第五部分规定；……有关选举人的任何争议应当在选举人会议6天前最终决定…。（在华盛顿选总统之前，至少要提前六天将选举人确定下来。这个制度安排又称“安全港”，它为在华盛顿的选举人会议留出了时间。）所以，12月12日之前，选举人必须被确定。佛州法律规定上报计票结果的时间是11月14日。现在佛州法院却擅自将时间延长到11月26日，这肯定会违反美国法典。
这两件事情都违反了美国宪法十四修正案的平等保护和正当程序条款，你们联邦最高法院得管一管！
多数意见没含糊，说：“就平等保护问题而言，我们认为违反了平等保护条款。”
多数意见的理由总结起来就是：无法重新验票，没有可操作性。
“佛罗里达对清点合法选票的基本要求是考虑“投票人的意志”，这作为一个抽象的命题和一项初步的原则是不会有人反对的。问题是缺乏进一步的具体标准来确保平等地适用这一原则。”空洞的原则好说，具体该怎么办呢？谁来确定哪张选票合格？哪张不合格呢？
“本案中的问题与是否相信证人无关，而是如何解释在一个枯燥的物体上、一张纸或一张纸上上的记号或打孔或乱写的东西，而据说机器在清点时很可能没有将这样的选票作为一张选票记录下来。”
“似乎每个县甚至一个县范围内的每一个重新计票组，他们都在使用不同的标准来接受或拒绝接受那些被提出异议的选票。”
“正在进行的重新计票程序很可能是以一种违宪的方式进行。”
“考虑到这一困难性，显然，重新计票不可能按照平等保护和正当程序及其附加的实质性要求来进行。”
而且，多数意见认为美国法典规定的时间必须严格遵守，“任何超过12月12日这一天的重新计票都会……违宪。”所以，现在验票时间绝对来不及（判决那天就是12月12日）。
重新计票没有标准，时间又绝对来不及，所以最高院不同意重新计票。
多数意见还提到了提出异议的布雷耶大法官设计的一个方案：让佛州在18日前计票完成（这是华盛顿最后选举人投票的日子）。但多数意见认为“这个违反佛州选举法”。
对于管辖权问题，多数意见没有谈及。这个任务留给了首席法官伦奎斯特的附和意见。实际上这是一个争议极大的问题。少数意见都是在攻击这一点。估计多数意见不谈管辖，也是五位法官意见无法统一。干脆只谈可操作性，直接驳回。
最后，多数意见表达了自己受理这个案件实际上有些无奈“几位法官和别人一样，了解对司法权的必要限制。人们赞美由人民通过他们的立法机关和政治领域来选择总统的这一宪政设计。但是，当争论双方启动司法程序时，司法被迫面对联邦和宪法问题，这是我们并不想追求的责任。”
这最后一段实际上就是大法官们回应管辖权的质疑。因为选总统是政治事件，美国是用民意来决定的。这是法律的制度设计。按说，议会才是更公认的解决机关。选情僵持不下，议会来决定选举人。现在，司法找了个理由插手，多少有些越俎代庖。大法官们要解释一下：我知道有些越界，实际我也不愿意。就这个意思。
有人也在评论说，这个案子法院根本不应该插手，应该让议会来决定选举人。佛州法院犯了一个错误，以司法干预立法；联邦最高法院又以联邦司法权干预了州的司法权。负负为正了。
（二）伦奎斯特的附和意见
（斯卡利亚、托马斯法官也同意）
附和意见是同意判决结果，但有不同于多数意见的理由。有的与多数意见差别很大，有的则只是补充一些内容。这是首席法官伦奎斯特的附和意见，属于后者。伦奎斯特主要是说管辖权问题。意思就是我们有权管、有权管、有权管！
“联邦要插手。”他强调了联邦法院受理该案并非不尊重州的权力，“而是尊重宪法规定的州立法机关的角色。”联邦法院管得着，因为“我们处理的不是一次普通选举，而是一次美国总统选举。”联邦法院必须审查是否合法。
“你们犯下了错误。”佛州最高法院的作法违反了法律。法律本身设计了一个机制，司法不能改变它。“这一机制决定总统选举人由直接选举产生……议会已经将州务卿设计为“总选举官”，州议会已授权县检查委员会负责管理选举……”佛州法院的判决“实际上既取消了截止日期，又取消了州务卿的自由裁量权。”
“你们在佛州搞砸了。”现在时间根本来不及，“因为他们提供了不可能成功并最终将导致混乱的救济。”“佛州的做法威胁了“安全港”的立法意愿“并举了一个例子，上一次解决一个治安官的争夺用了十六个月。
（三）史蒂文斯法官的少数意见
（金斯伯格法官＋布雷耶法官赞同）
四个反对法官都写了各种的反对意见。这个史蒂文斯法官的反对意见是最主要的。因为这实际是四名反对法官的一致意见。另一个少数法官苏特虽然没有附和，但他明确表示赞同这个意见 “我实质上完全同意史蒂文斯、金斯伯格和布雷耶大法官的意见，我单独表白我的意见只是想说明我们面前的问题有多么简单。”
而布雷耶大法官非常有个性，他在意见书里“大骂”首席法官伦奎斯特的附和意见。所以虽然整份判决书，九个法官，六份意见书，但实际是多数意见对史蒂文斯法官的意见；布雷耶对伦奎斯特的意见。至于金斯伯格法官和苏特法官，基本属于“打酱油”的。
一、我们没有管辖权，不该插手。决定选票是州的事情。多数意见把法律理解错了。“宪法将采用何种方式选择选举人的权力赋予各州。”、“美国宪法第二条第一款第二项规定：各州应依照该州立法机关规定的方式选派选举人若干名……”这一规定“并没有从整块布里织出州立法机关，而是原来是啥样就是啥样—像出生的动物一样，受他们的州宪法约束。”。
这个案子的管辖权究竟属于州还是联邦；属于司法还是立法，很有争议。宪法第二条强调的重点可能并不在于各州的做法要受联邦的司法审查。仅仅是例行公事的叙述，“联邦问题不是实质性的”。就像在中国，很多法律或规章中都要“依法”的字样，那不过是习惯而已，不是实质性的。法院难道能够根据“依法”两个字来进行司法审查？
这里可能出现一个疑问：上一个案子中，联邦最高法院不就是以这条来确认自己的管辖权吗？当时是九个法官都同意的呀？怎么现在这三个又反悔了？“联邦问题不是实质性的”。这句话很关键。说明三个人在修正自己的观点。再说那个案子仅仅是要佛州补充理由。
二、让州自己去干。选票的不同标准可以由公平的治安法官来决定。“如果不允许政府体制的各个关节有一点活动余地，整个政府机器就无法工作。”这还真是个思路：为啥要有统一标准？标准让每个投票点自行决定不就可以了吗？
三、截止期限没那么重要。“安全港”的期限设置是为了在相互冲突的的选举人团中进行选择，“并不是禁止州计算……合法选票”。用我们的话说，它只是一个管理规范，并不是裁判规范。违反了又能有什么后果呢？别的大法官还会谈这个问题。不过，史蒂文斯举出了一个例子，比较有说服力：1961年，夏威夷任命了两组选举人，国会选择了一组。同样是在期限以后。这个说法是解释了“安全港”的法律本意，也不能说没道理。也是其他少数派法官反复论证的一个观点。
但我疑惑的是，这个“安全港”的期限规定在上一个案子中也是发回重审的理由之一呀，怎么这三位法官又修正了自己的意见？我估计，虽然美国联邦最高法院的大法官水平很高，但这种法律规定太生僻了，他们也不太清楚，也有个熟悉的过程。可以理解，这种选举法上的规定用的太少了。除了专门搞选举的人，谁会注意这个！
最后有句话很有意思，三位法官说小布什是“缺乏自信”的：干啥害怕清点选票呢？小家子气！哈哈！布什能不害怕吗？就差这几张票，煮熟的总统就可能飞了！
（四）苏特法官少数意见
布雷耶法官完全赞同。史蒂文斯法官和金斯伯格法官赞成除了C部分之外的部分。
苏特给自己的意见贴了个“简单”的标签。他说“我实质上完全同意史蒂文斯、金斯伯格和布雷耶大法官的意见，我单独表白我的意见只是想说明我们面前的问题有多么简单。”不过我看起来并不太简单。
苏特主要谈管辖权问题。他的意思是这个案子法院根本不该管，问题可以用法典中规定的程序解决（依靠议会）。
A：“安全港“的规定只是管理规范。告诉大家应该如何作，但如果不按规定作，后果也没什么，就是让国会指定罢了。“对于不符合第五部分的制裁只是丧失安全港。”
B：佛州最高法院一系列的名词解释都是在合理范围之内的，不关联邦宪法什么事。如“合法选票”、“拒绝”、“足以改变或令人怀疑”等。“总而言之，佛州法院的解释没有产生第二条，即“各州应依照该州立法机关规定的方式选派选举人若干名……”的实质性问题。”
C：本来就不该管，但管了就要管到底。现在应该将案件发回佛州，让他们建立一个统一的标准计算选票。至于时间问题，判决是12月12日，离12月18日还有6天，没有理由认为时间不够。
A、B两点还都是管辖权的问题。总之就是法院不该管。C点则是期限问题。至于选票标准，可以由佛州自定。
（五）金斯伯格大法官的少数意见
史蒂文斯法官完全同意，苏特和布雷耶法官只同意第一部分。
他与史蒂文斯似乎互相奥援，意见完全一致。
第一部分。这个案子就不该管，人家法院的解释并不离谱。虽然我个人的解释在实体上与多数意见一致，但佛州有解释的权力，程序上不能被否认。这与苏特的意见相同。要尊重州的权力。
第二部分。时间来不及是本院造成的。我们自己中止了佛州的重新计票。安全港中的12月12日并没有那么重要。时间上如果努力完全可以创造奇迹。“本院假定时间不允许……”、“这个结论是一个预言，……不能被检验，这样一个无法验证的预言不应决定美国总统的职位。”你现在不让人家验票，又说人家验不完，怎么证明？
（六）布雷耶大法官少数意见
史蒂文斯和金斯伯格法官同意除第一部分（一）之外的部分，苏
特则只同意第一部分。
布雷耶大法官似乎是个性鲜明的人。他的少数意见篇幅最长，而且言辞最激烈。他的少数意见中双重异议严重。而且他的意见最长。
他说：“本院错误地受理了本案。同意中止是错误的。现在应该撤销那份中止。允许佛州最高法院来决定重新计票是否应当重新开始。”
第一部分 联邦法院不该管。“本案对国家政治的意义自然是很重要的。但是案件中提出的联邦法律问题不是实质性的，这是一个例外。”
（一）现在应该采用统一标准来计票，否则不公平。但强调本院没有管辖权。
（二）没有证据证明时间来不及。“多数意见得出这一结论缺乏任何记录”。而且时间紧迫是由于我们中止了佛州的重新验票。再说，佛州的各县都使用不同的投票设备，这本身就是不平等，所以并不需要计较验票标准。人工计票可以纠正这一缺陷。应发回佛州，让他们自己处理。（布雷耶法官真能开玩笑。耽误这么长时间，再让佛州自己处理，美国最高法院非要被骂死了。）
（三）“我再一次问，哪里有不允许的歪曲？”这一部分就是批驳首席法官伦奎斯特的附和意见。说的非常尖锐。意思是佛州法院的名词解释非常合理，伦奎斯特不该指责佛州法院。
真不像对待首席大法官的态度！哈哈！
第二部分。这是政治问题，应该由国会去管。
“选举总统很重要，但重要在政治上，不是法律上。”、
“法律为选举安排了一个路线图，照做就是了。”、
“在表达人民意愿方面，议会比法院强。”
“我们所做的最重要的事情就是不去做事。”“通过允许佛州重新计票按照统一标准继续进行下去，尽量弥补这一损失。”
本段纯属闲聊。布雷耶大法官在这里给大家上了一堂美国司法的历史课。讲了美国司法介入政治的尴尬历史。有1876年布莱德雷法官被马车包围的事件，有因为“彻罗基印第安人”案件，杰弗逊总统说：“马歇尔已经作出了判决，让他自己执行吧”。
在九个大法官中，布雷耶是唯一认为这是一个政治事件，司法不应介入的。
布雷耶真是个有性格的法官！
