一个学科是否真正开始成熟,其根本标志之一是,是否有本学科的学术史可写。能否真正展开这项工作,并不主要取决于本学科的研究已经累积了哪些素材,例如,出版了多少著作,发表了多少论文,设立了多少的研究计划或项目;而在于是否大致明确了本学科的基本任务和基本问题,并由此出现了各种相互竞争的不同立场或主张。也就是说,学科是否成熟,取决于学科的基本格局是否大致形成。
也只有如此,学术史的写作才会真正有意义,因为它不但成为重新理解过去诸多讨论的基本框架,而且也大致规划了未来的讨论方向;即使是那些潜在的挑战者,也得知道自己究竟在挑战什么,否则那可能根本就算不上挑战。
因此,学术史的写作,并不是简单汇总本学科过去已发生的各种“学术事实”,由于学术人口的暴增,肯定也不缺乏这方面的素材,但这些汇总并不能增加对本学科的认识,因此这样的“学术史”大概只是纯粹的历史,而并不是真正关于本学科的,尤其不是真正关于本学科的基本格局的。
最后这句表述很容易令人产生疑惑:既然是学术史,那么为什么就不是纯粹的历史?让我用一个简单的类比来做回应:数学史、物理学史这类的学术史,是对纯粹的历史事件的描述吗?或者,它们可以由历史学家来完成吗?非常明显,学术史并不是一般的历史,合格写作者的首要身份,一定得是数学家或物理学家,而非历史学家。因为理解特定学科的基本格局,并不是历史学家应该有的能力,这反而是对他们的苛求。这表明,学术史其实是个学术性的工作,而非单纯历史性的工作。
既然是个学术工作,就会像其他学术话题一样,一定会存在不同的看法,即关于同一学科的、不同的学术史。所以,接下来我所刻画的法理学学术史,并不是唯一的写法或看法,但就像所有的学术争论一样,它一定是我(写作者)所认为的(最)正确的学术史。所以,一方面,这并不是个关于过去发生了什么的事实描述,而是要从这些事实中获得的关于法理学基本框架的认知或理解;另一方面,这也是学术史之所以有价值的原因,参与讨论的各方不但认为讨论是必要的,参与是值得的,而且还要去努力证明自己的看法是正确的。
请先让我描述一个虚构的场景:假设两个研究同一具体学科的法学者,在互不了解对方身份的情况下遇到,他们能否仅凭交谈的话题,就可以顺利得知对方的同行身份?一般来说,这对民法学者、刑法学者、宪法学者等部门法学者而言,并非什么难事,他们很快就可做出准确的判断,尽管他们可能在学术兴趣或立场上存在明显的差异。法律史学者也不会遇到太大障碍,他们只要发现对方关心的是法律的历史,无论是中国的还是外国的,也无论到底是哪个具体时段的,对方法律史学者的身份就已经很明显。
但对两个法理学者而言,除了恰好关心同一个问题这个极端偶然的情形之外,他们很难判断对方就是自己的同行,甚至有时会连对方法学者的身份也一并怀疑。这是个令人心酸的场景,但最糟糕的是,除了场景是虚构的,其他的一切都无比真实。
为什么会出现这种情形呢?一个最直接的原因是,与其他的法学学科不同,法理学缺乏清楚明确的研究对象,这紧接着导致法理学缺乏最起码的学科共识;于是就不难理解,为什么法理学者之间的交流(谈)很容易各说各话,以至于相互无法认知,也无法理解对方的同行身份。但其他学科却并非如此。
以民法学为例,尽管民法学者可能在“民法的渊源”上有不同看法,但《中华人民共和国民法典》一定是他们的主要研究对象。只要有了这个“锚点”,即使你的研究之中包含其他方面的内容,那么你也是个当之无愧的民法学者。反过来讲,你有可能是个关于民法的法律史学者,或者你干脆就不是法律学者。以特定的“法律(部门法)”为对象,无论它是否成文,这是几乎所有部门法学都具备的特点。就此而言,所有的部门法学或者应用法学,均可以转换成如下表达形式:xx法学=“xx法”学。例如,民法学=“民法”学、刑法学=“刑法”学、宪法学=“宪法”学,等等;并且引号内的部分,就是真正的法律,而且是目前正在生效的本国法,也就是实在法。
因此,尽管法律史学也能做此类转述,即法律史学=“法律史”学,但由于引号内的部分并非实在法,所以其法学学科的性质经常遭到怀疑;但只要其中的“法律史”与“实在法”发生某种“必然关联”,那么其法学学科的性质仍有获得辩护的机会。但法理学是个独特的例外,因为它根本无法合理地做如下转换:法理学=“法理”学。
这一方面是因为,其中的“法理”并不是法律,尤其不是正在生效的实在法。这一点,是法理学区别于部门法学或应用法学的关键。另一方面是因为,“法理”究竟是什么意思,并无法独立于法理学而获得合适的理解。这一点,是法理学区别于同样属于理论法学的法律史学的关键,因为后者仍然能区分作为事实(素材)的法律史与作为理论的法律史学。或者说,尽管法律史学并不直接以实在法为对象,但它还是有相对明确的研究对象,所以也就会有大致固定的学科共识,也就可以容纳一定的学科内部争议。于是,法律史学者也会快速辨识出对方的同行身份,而不至于出现太大的偏差。
由于无法否认法理学缺乏明确的研究对象,也紧接着必然缺乏基本的学科共识,于是它就成为一个研究者各说各话的学科。但严格说来,“学科”与“各说各话”是无法相容的,但它却能与争论或分歧相容。主要的原因是:分歧是以共识为基础的,不存在任何共识的争论根本谈不上分歧,而只是鸡同鸭讲罢了。例如,关于三阶层与四要件的刑法争论,因为至少存在“《刑法》是刑法学之研究对象”这个最小的学科共识,尽管争论是激烈的,但仍然是学术分歧,而非各说各话。在这种情况下,如果还要坚持法理学是个独立(法学)学科的主张,那么就只能认为它只是个“名义上的”学科(nomina ldiscipline),而非真正的学科。
所谓名义学科是指这样的学科,除了共享该学科的名称之外,并不存在其他任何方面的共识。就像很多中国城市都有的“中山路”,但这些道路除了共享“中山路”的名称,再也没有任何共同之处。所以,关于南京市中山路的描述与关于广州市中山路的描述,尽管都是对“中山路”的描述,但却不会产生任何有意义的分歧,描述者正在谈论两件完全不同的事情。
既然法理学看似只能是个名义学科,那么只要你将自己的工作叫作法理学,你就是在当之无愧地做着法理学。此时,唯一判断你是不是法理学者的标准,就只剩下你的工作够不够抽象。因为只有足够抽象的讨论,才有资格被叫作“理论”,而法理学至少还得是个理论,不是吗?但这样一来,所有以法律为对象的研究者,就都有资格因为自称法理学者,而成为真正的法理学者,无论你到底属于哪个学科。此时,广义的法学者会出来帮助法理学限定范围,因为法理学毕竟还属于“法学大家庭”的一员,这就挑战了其他学科研究者自称法理学者的正当性。
这个做法不能说根本没有意义,但它至少会有两个严重的不足:
第一,假设这个说法足够有力,那么法理学就会成为法学的剩余学科或者“垃圾桶”。一方面,无论基于什么原因,其他法学学科不处理的内容,就会一股脑地交给法理学;另一方面,这些剩余的内容,一定是其他法学学科边缘的,而非核心或典范式的定义性内容,所以可形容为“垃圾”。当然,垃圾是可以回收或再利用的,法理学者于是就成了下岗再就业的“破烂王”。
第二,既然这些法学者同样无法为法理学提供明确的研究对象,而且还以类似于“垃圾”的方式对待法理学,那么就无法杜绝其他学科研究者自称法理学者的机会;何况,后者甚至还会以更严肃的方式对待法理学,反而可能有机会给它以尊严和荣光。
法理学的“精神分裂”:法理学、《法理学》与法学理论
或许,上一节在虚构和联想中走得太远了,还是回到法理学的现实吧,尤其是中国法理学的现实。那么现实是什么?中国的现实是,不仅有一群人自认为是法理学者,而其他人也基本同意他们的确是法理学者,并且还有作为学科设置之法理学的制度或体制保障。于是,这些公认为法理学者的研究群体,就会形成一些虽可能松散、但仍大致确定的研究范围,将这些松散议题集合起来,就能定义一个虽宽松、但非名义性的法理学。
当然,这还需要另外一个条件的帮助才行,这就是“时间”的条件。换言之,这需要经过一段够长的时间,足以让被公认为法理学者的那批人,形成大致稳定的讨论话题和基本争论。这可以被叫作一种作为“法学传统”的法理学。尽管由于传统不过是更有力量的习惯,因此它仍然无法对抗基于理由的挑战,但它毕竟比名义上的法理学更前进了一步,也能初步摆脱法学垃圾桶的比喻,因为这些法理学者并不(只)会把精力花在剩余话题上;也能大致回应其他学科对法理学的诉求,因为这些法理学者还基本自认为是法学者。
于是,上述这个说法,就成为目前关于法理学之研究对象或范围的唯一答案,也是法理学唯一的学科理解。不过,说实话,真正起到保障作用的,其实是为法理学之学科设置的制度保障。只要有作为十门法学必修课之一的法定地位,法理学势必就会存在一些公认的研究者,然后在时间作用下就会形成传统。但无论是单纯的制度保障,还是法学传统的加持,都无法提供法理学作为一个学科所需要的理由。既然在根本意义上是缺乏理由的,法理学难免会患上精神分裂的严重疾病,这正是法理学现今的状态,这集中体现在以下两个方面:
第一,法理学这个学科到底该怎样命名?“法理学”是我们这个学科的官方名称吗?是,也不是。说它是,是因为相应的课程和教科书,都已经叫作“法理学”,或者至少要以“法理学”为主题词;并且,相应的学术组织也被叫作“法理学研究会”,尽管前面冠以不同的地名。说它不是,是因为在教育部的学科设置中,作为法学二级学科的法理学,其正式名称是“法学理论”。例如,我本人其实是“法学理论专业”的教授,我指导的学生是“法学理论专业”的研究生,如此等等。而且,你还无法用是否属于官方名称来区分法理学与法学理论的使用场合,因为“法理学研究会”同样官方色彩明显。
或许你还会说,这只不过是名词之争,法理学就是法学理论、法学理论就是法理学。但至少在文义上,这个说法很难成立,因为部门法的理论同样属于“法学理论”,但并不必然属于法理学。老话说,“名不正则言不顺,言不顺则事不成”。既然这个学科连叫作法理学还是法学理论都尚未确定,其学科内容自然也处于不确定的状态。
第二,作为法学十门必修课之一的《法理学》,目前其课程教学普遍采用了两阶段教学的方式。我未做过到底哪个学校最先采取两阶段教学方式的历史考察,但至少是西南政法大学的法理学科,率先出版了与之配套的两本教科书:《法理学初阶》与《法理学进阶》。此后的不久,我当时任职的中国政法大学也分别出版了两本教科书,只不过名字分别是《法理学导论》与《法理学原理》。目前我所在的中国人民大学的法理学科,虽然并未出版相应的教科书,但法理学的教学也已两阶段化。粗看起来,两阶段教学没什么大不了,只要教学的内容太多、太丰富,一个学期无法满足,那么就有理由分阶段展开教学。例如,刑法的教学通常是总论与分论的两阶段,而民法的教学甚至不是两阶段,而是多阶段的。
但法理学的两阶段与其他学科的分(两)阶段明显不同,如果说后者仍然是连贯的“同一门课程”,而法理学却强调分割和区分,即如何使得第一阶段的法理学教学与第二阶段的法理学教学区别开来,并使得它们都有各自独立的价值,否则第二阶段很容易成为第一阶段的重复(述)。就此而言,法理学似乎是由两个各自独立的部分组成,虽然每一部分到底是什么,目前尚不清楚。
除了这两个典型的方面,法理学的“精神分裂”,在其他方面也有所体现。例如,相较于其他的法学学科,法理学教学与科研的分离情形更为明显。尤其是,法理学者对自己在法理学课程上所讲授的内容,至少会认为其中的一部分是不值得研究的,甚至会怀疑那部分是否还属于法理学。例如,目前几乎所有的法理学教科书中,均包含经常被冠以“法学基本概念”和“法律与社会”之类名称的不同部分,但认同前者的往往怀疑后者到底有多大意思,甚至否认其“法理学”的资格;反之亦然。
这一点在其他法学学科中很难看到,尽管他们也会争议哪一部分是重要的,但他们都不否认另外内容的学科资格。正因为如此,法理学的学术进展就很难在教科书中有所反映,教科书的基本框架和主要内容仍是20世纪80年代确立的,因此在整体上显得内容陈旧。
当然,以上这些情形,主要是对大学本科阶段法理学教育情况的描述,不涉及更加个性化的研究生阶段。之所以会如此,是因为所谓“研究(生)”,原本就是面向未知而着力的工作;既然是在面向未知,那么就势必要允许多样化的讨论和努力,这是找到正确方向和结论的最有效方式。但对于本科教学和教科书而言,它的任务并不是发现或创造新知,而是集中反映学科的基本共识。
但不幸的是,法理学却以“精神分裂”的方式,再次表达了缺乏共识的状况。即使是在学术(法学)传统和制度安排(课程设置)的双重保障下,这个令人不满的状况也未能有丝毫改变。或许,应该干脆将这一节的文字完全抹去,直接回到上一节中,接受法理学是个松散的,各说各话的,只要你自称法理学者,你就是在做此类研究的,只存在名义法理学的结论或者宿命。如果你觉得这太颓唐,那么不如以“这是名词之争”的名词之争,将脑袋全部扎到沙土中。
但人毕竟不是鸵鸟,精神分裂也有可能治好,所以还须抖擞精神重新开始。那么,从哪里开始呢?就从精神分裂的病根开始吧。好在,法理学所患上的,只是“双重人格”这个最简单的“精神分裂”,所以找到病根并不是太困难。依照田夫的杰出研究,这一切起源于1952年之后,“法理学”改换为“国家和法的理论”这个苏联式的名称。这不仅仅是个名称上的转换,而是在内容和理念上全面学习,并且在历史因素和基本逻辑的共同作用下,最终导致了法理学的“精神分裂”。
请让我拿当时的代表性教科书——卡列娃等编著的《国家和法的理论》为例,稍作解剖。这本书由三篇组成:第一篇为国家和法的起源和本质,共计国家和法的起源、国家的本质、法的本质三章;第二篇为剥削者国家和法的历史类型,共计奴隶占有制国家和法、封建制国家和法、资产阶级国家和法三章;第三篇为社会主义国家和法,共计社会主义国家的产生和本质,无产阶级专政的国家形式,社会主义国家的主要发展阶段和基本职能,社会主义国家的机构,社会主义的法的本质,社会主义社会的法制和法律秩序,社会主义社会的法、道德和法律意识,社会主义法律规范,苏维埃社会主义法的渊源,社会主义法律规范的适用,社会主义社会的法律关系,苏维埃社会主义的法的体系,国家、法和共产主义十三章。
面对这样的基本结构,研究者关心的对象,往往集中在国家和法律的关系上。但真正的重点,在于对待“一般法权”与“一般的理论概念”的不同态度上,即不承认“一般法权”,但承认“一般的理论概念”。
通俗一点说,所谓不存在一般法权,指的是只存在社会主义法权,而并不存在剥削者法权,因此也不存在一成不变的、超历史的一般法权。用今天的话来说,这等于说社会主义法权与剥削者法权之间存在性质上的差别,它们是完全不同的两回事,所以无法被化约或还原为同一事物(法权)的两个不同形态。
或许,另一种表达方式,更容易帮助理解:社会主义法权与剥削者法权是相互否认的事物,肯定社会主义法权,就要彻底否定剥削者法权;反之亦然。因此,就可以理解刚才这本书的前两篇,它们分别用以阐述一般法权的不存在(第一篇:国家和法的起源和本质),以及对剥削者法权的彻底否定(第二篇:剥削者国家和法的历史类型)。简单说,这体现了马克思主义“批判理论”的性质,即通过区分统治阶级与被统治阶级的二元对立,揭示其中隐含的压迫关系,从而证明资本主义彻底的虚伪性;连带着,回到法权这件事情上,那么也就成为对资产阶级或剥削者法权的彻底批判。
值得提醒的是,批判理论这个性质极为重要,它是后来出现的法律与社会科学(社科法学)的重要理论渊源,尽管术语、理论和概念工具已经发生了翻天覆地的变化,但基本的立场没有改变:对国家和法的理论而言,看似存在一般法权,但只有社会主义法权才是“真正的法权”;对法律与社会科学,只有局部的或中国的经验,才是“真正的法律实践”,所以必须在具体的语境中理解法律与法律实践。
所谓承认一般的理论概念,主要用来针对社会主义法权。要想理解这个主张,必须注意“国家与法权理论”与“其他法权学科”的划分,前者研究的是整个的国家与法权,而后者研究的是法权的个别部门。用今天的话来说,其他法权学科基本上等同于各个部门法学。这样一来,承认一般的理论概念,其实就等于承认作为整体的国家与法权理论,对于其他法权学科有指导意义,因为前者所研究的问题,正是对后者来说具有共同性的问题。因此,如果没有这些一般的理论概念,就不可能研究法权的任何一个部门,它们对一切其他法权学科来说,既是共同的、也是必要的。
于是,以“社会主义国家和法”命名的第三篇,看似有鲜明的意识形态色彩,但只要剥离每一章前面的“社会主义”之类的限定词,就很容易跟今天依然认为自己指导部门法学的《法理学》,在内容上大致重合。但是,由于坚持不存在一般法权,这些限定词仍然有意义:尽管诸如法律规范、法律适用、法律关系、法律体系等概念,在历史上的确来源于剥削者法权,但其含义却(可能)拥有完全不同的意义。不过,由于前两篇已经整体上完成了批判和否认剥削者法权的任务,因此指导其他法权学科或法权部门,就成为第三篇的核心任务。
也正因为如此,看起来关联有限的三篇内容,其实构成了一个逻辑一致、内在融贯的整体:由于不存在一般法权(第一篇),因此剥削者法权只是“你们的法权”,而不是真正的法权(第二篇),真正的法权只能是社会主义法权;并且社会主义法权是作为“其他法权学科”之共同部分的“国家与法权理论”,它们指导着各个具体的法权部门,也就是今天所谓的部门法,所以存在诸多法权的一般理论概念(第三篇)。
上述这个相当自洽且完整的结构,就被1957年中国人民大学法律系自编的《国家和法权理论讲义》基本继承下来,直到20世纪80年代《法学基础理论》的出版,法理学(至少是教科书)的格局才有所改变。不过,其中烙印最深的,就是“国家与法权理论”对“其他法权学科”的指导,或者今天所说的法理学对部门法的指导,几乎完整地被保留下来;并且,这种指导已经成为法理学者的某种“妄念”,也是部门法学者很难认同的妄念。
非常明显,真正将国家和法的理论的不同部分连在一起的枢纽,正是“不存在一般法权”这件事情;它既保证了社会主义法权是唯一真正的法权,又使得国家与法权理论能够指导其他法权学科。然而,随着改革开放的大幕开启,法理学开始突破诸多的学术禁区,尤其是一场被很多人轻视甚至已经彻底遗忘的讨论,将这个枢纽几乎一刀斩断,这就是关于“法的阶级性、继承性和社会性”的大讨论。用徐显明的话来说,“法理学界经过激烈的论战,达成了法具有社会性、继承性,法除了政治功能外,还有社会功能、公共职能等一系列理论共识,结束了法理学研究的‘阶级斗争范式’”。
从学术意义上讲,法的阶级性、继承性和社会性的讨论所终结的,其实正是“不存在一般法权”这件事情。尤其是几乎获得一致肯定的“法的继承性”,在社会主义法权与剥削者法权之间,建立起了历史和理由的关联。并且法的社会性,也可部分地理解为,是承认继承性的逻辑结果。既然枢纽已遭破坏,原本借此连在一起的两个部分:“不存在一般法权”与“存在(法权的)一般的理论概念”,就分裂成各自独立的部分,并沿着各自的历史和理论逻辑,发展出完全不同的讨论,于是法理学精神分裂的旅程正式开启。本节和下节就用来处理这个问题。
由于承认了法的继承性等于承认存在一般法权,一系列原本被认为只属于剥削者法权的概念和理论,开始摆脱“社会主义”这个限定词的保护,可以被公开地、理直气壮地直接谈论,这就是我所说的法理学带来的思想启蒙。当然,松动总是有过程的,最早松动是“权利”这个概念。经过一系列的努力,1988年张文显最终确立了“权利本位”的法理学,并编写以此为基本框架的法理学教材,这也被普遍认为是法理学界在20世纪最重要的理论贡献。
其后,法治、人权等概念也开始引起法理学者的普遍关注,这基本构成了20世纪90年代法理学的主旋律。其中,通过区分法治与法制来肯定法治,并意识到法制的不足,“法治”于是成为官方政治话语的核心内容,并在此后深入人心,成为理所当然的、无人可(敢)挑战的法律价值。人权的情况虽然类似,但实际过程更为艰难,因为法治大体上还是个本国事物,即本国政府向国民公开承诺将以何种方式实施统治的问题,但人权却并不完全是个本国事物。尽管如此,经过学者的努力,人权最终还是被肯定下来,将原本戴在人权头上的“资产阶级”帽子彻底摘掉。今天的后来人应该很少知道,人权原本只属于剥削者法权,甚至是剥削者法权中最具虚伪性的部分,曾为国家与法权理论分毫都无法容忍。
我不知道读者是否注意到,从讨论法治和人权开始,我不再在之前加上“法理学者”的限定词,因为这些价值的确立,无法仅算在法理学者的头上,而是所有法学者共同努力的结果。但就连刚才这个表述也极为偏颇,这可以看作是所有学者共同努力的结果,因为它们都是关乎所有人的事务,值得所有人共同为此奋斗;当然,也包括全体国民在内的所有社会主体的共同努力。也正因为如此,法理学学科危机的苗头其实已经显现,在这些方面取得的价值和成就也开始大打折扣。这主要体现在以下两个方面:
一方面,对法学之外的学科而言,尤其是人文与社会科学,思想启蒙同样也是它们那个时代的主要任务之一。即使“权利本位”的确立,虽然可以说是法理学界率先主导的结果,并最终通过教科书化,稳固地成为法科学生乃至法律人集体认知的一个主要部分;但20世纪80年代之所以被叫作走进权利的时代,却不能完全认为就是法理学凭一肩之力所取得的贡献。至于法治与人权之类的价值和概念,除了是法理学关注的核心话题之一,它们在性质上本属于政治理想。既然是政治理想,政治(哲)学就不可能不关注,否则就很难被叫作政治哲学;而且政治哲学还关注了更多的政治理想,例如自由、平等、正义、权威,等等。
此外,还有一个理论上的问题,虽然未将法理学彻底排除在外,但使得它最多只能是次要的学科:既然存在多个政治理想,那么它们之间的区别是什么,无论是在概念上还是价值上?如果不能清楚地区别它们,一个看起来正在推动法治的努力,却有可能是对其他政治理想的落实。如果说这因为失之桑榆、但收之东隅而不算坏事,但推动某种伪装的“政治理想”,就是彻底的灾难了。至少表面上看起来,在这项工作上,法理学并不能比政治哲学做得更好。
另一方面,回到法学内部的思想启蒙,法理学也非唯一的推动力量,而且还会有越来越强烈的空洞、乏味的气息。任何人都很难想象,民法学、宪法学不会在权利本位和人权上发声,行政法的依法行政原则、刑事诉讼法的无罪推定原则与刑法的罪刑法定原则,无关法治和人权。最明显的例子是,法治和人权的最终确立,是分别通过1999年和2004年两次宪法修正案而得以完成。
并且,这些部门法(学)所参与的转变,不仅仅是观念上的转变,而是实实在在地体现在具体的法律条文中,并且透过法律与普通国民的生活直接关联起来,让他们以“看得见”的更直观方式,体会到这些法律思想启蒙的威力,并以这些转变后的法律为蓝图,来争取自己的权益、来塑造自己理想的生活方式。相形之下,法理学难免令人产生空洞乏味的感觉,而只落得空喊口号的评价。
于是到了90年代的末期,法理学在这方面的任务逐渐走向终结,各种杂志和刊物上的相关讨论大幅度缩水,更无法引起广泛的重视,一个属于法理学思想启蒙的时代最终落幕了。一个充满象征性的标志是,《法学研究》编辑部与《法商研究》编辑部于1999年12月17日至19日,在武汉召开了“法理学向何处去”的专题讨论。这个明显语带悲凉的话题,昭示着法理学的孤寂和落寞。
既然如此,一些研究者开始改弦更张,准备重新接续“不存在一般法权”的批判立场,这就是前面提到的法律与社会科学(社科法学),他们将中国的法律实践视为中国法学唯一合适的法律实践,以实然推导出应然为基本方法,试图“客观地”描述中国法律实践的进展,并给出理论上的“解释”。但这个想法由于在方法论上存在严重困难,缺乏成立的理由。此外的另一个做法是,将法理学与官方的意识形态紧密结合起来,但这并不只是法理学的任务,其他的部门法学者也一定会参与其中。
我想,读者会有两个疑惑,一个是刚才这一节所描述的,只是法理学的落寞(幕),而算不上“精神分裂”。当然如此,我在前面已经说过,法理学患上的是“双重人格”这个最简单的“精神分裂”,而思想启蒙方面的成就与挫折,实在谈不上双重人格,最多只是缺乏安全感而已,所以每过一些年就会讨论一次“法理学向何处去”。另一个是到目前为止,我还没有提及从“国家和法的理论”这个名称如何向“法学基础理论”和“法理学”的转变,而这被认为是确立法理学之学科地位的终极之举。其实,这才是法理学“双重人格”的真正由来。
还是回到“国家与法权理论”的基本框架,其中的“不存在一般法权”这个枢纽,由于承认法的继承性而被抛弃;但“存在一般的理论概念”与相应的“一般理论概念对其他法权部门的指导”,却被完整地保留下来。由于这些剩下的部分,主要是关于法律(法权)而非国家的,所以在1980年代就被直接更名为“法学基础理论”,以表达与“国家与法权理论”的区隔。其后,尽管到1990年代,“法学基础理论”再次更名为“法理学”,但这两个基本底色并没有改变,这就是法理学“精神分裂”的主要病灶。
既然“法学基础理论”与“法理学”只是“换汤不换药”,那么法理学的“精神分裂”,其实就是法学基础理论的“精神分裂”,因为其中的“基础”可以做两个完全不同的理解,并且它们无法被同时放置在同一个学科之中,法理学的双重人格于是形成。基础的一个含义是“导论”(introduction),另一个含义是“根本”(fundamental)。在前一意义下,法学基础理论不过是“法学的入门知识”,或者简称为“法学导论”,它是学习其他法学知识的预先铺垫,也就是学习部门法学之前的热身阶段。但在后一理解之下,法学基础理论成为法学的根本或根基,而不可能是学习其他法学知识的预备和热身;并且,由于其显而易见的抽象性,暂且不妨称之为“真正的法理学”。由于知识层次上的差别过于明显,“法学导论”与“真正的法理学”不可能被同时安排在一个学科当中;甚至,“法学导论”本身,根本就不足以构成一个独立的“学科”,最终只是一门带有预备性质的“课程”而已。尽管它仍带有一定的法学色彩,但由于其基础课程的属性太过明显,也就同时担负了向其他学科普及法律基础知识的职责。
到此为止,前面所讲的“精神分裂”的两个具体现象,就变得可以理解:
其一,之所以在法理学之外还存在“法学理论”的称呼,因为它实质上仍是法学基础理论。但其中蕴含的“法学导论”的含义,实在无法用来命名一个学科,所以只能舍弃其中的“基础”二字,这就留下了含义不明的“法学理论”。相应地,法理学教学与科研的分离也就是必然的结果,道理非常明显:对于“法学导论”来说,最多只能说它有教学方面的价值,只有作为法学根本的“真正的法理学”,才有可能具备科研价值。但由于“法理学”的含义仍晦暗不明,于是只能搁置争议、各自理解了,研究者就很容易陷入各说各话的处(窘)境,法理学只能是名义性的学科:当研究者被问到自己的学科归属时,将“法理学”扯过来以作遮掩。
其二,法理学之所以要两阶段教学,是因为“法学导论”与“真正的法理学”是完全不同的内容,无法在同一门课程中同时完成讲授的任务,所以只能分阶段进行。与之相对,其他因内容的丰富性而必须采纳两(多)阶段教学的部门法学,一定会强调不同教学阶段之间的连续性,要求学习者必须将分属不同阶段的内容视为一个整体;或者说,之所以采取分阶段教学,单纯是基于“教学方面”的理由。但法理学的分阶段教学,并非因为教学方面的理由,而是因为这两部分的性质差别过大,必须将它们严格分割开来,甚至都不能强调二者之间的连贯性。所以,法理学的两阶段教学,经常性地被安排在专业课阶段一首一尾,处于其中的正是其他部门法学的教学。也只有这样,才能满足“入门”与“根本”的不同要求。
其实,真正的症结在于:“一般法律概念”与“指导部门法(学)”这两个部分固有地不相容。如果法理学是法学的“导论”,作为其内容的一般法律概念,如果不是研究者按照自己的喜好任意拣选的,就只能由大多数部门法学所共享的那些概念组成;但这样一来,法理学就无法指导部门法学,反而要对部门法学的发展亦步亦趋。如果法理学是法学的“根本”,它看起来就有了指导部门法学的资格;但部门法学的研究者势必追问如下的问题:你的内容究竟如何获得?你还能称得上是法学吗?无论答案是什么,指导的含义都会面对巨大的挑战:如果答案仍是来自部门法学,指导的意义就很难维持,这等于重回法学导论的思路;如果答案是来自法学之外的领域,那么你既然连“法学”都算不上,凭什么说自己能够指导其他部门的“法学”?
然而,尚存一种可能性,并且是唯一的可能性,使得法理学既来自部门法学,但又不是法学导论,而且还能承担指导部门法学的任务,这就是“法学总论”的想法。“总论”是法学者和法律人特别熟悉的概念,虽然它有抽象难懂、与法律实践过远的种种缺陷,但由于它不但能给学习者提供本法的基本框架和基本原则,而且部门法学的分论内容必须结合总论才能获得准确理解,因此它仍在学习本法的最初阶段被教授。既然本法的知识由总论和分论组成,且总论是分论的一般化,分论是总论的具体化,于是总论就能指导分论。
这个思路启发了研究者:为何法理学不可以被理解为整个法学的总论部分呢?这样一来,作为法学总论的法理学,就既来自作为法学分论的诸部门法学,而且还能指导部门法学。于是,法理学的法学属性和指导功能,就可一并获得;只是,这需要先彻底抛弃法学导论的说法,导论与总论虽仅一字之差,但内容却天壤之别。这就是2000年前后,最初汇集在德国式“法学方法论”旗号下的学者,最终为法理学找到的安身立命的根本。这个做法能成功吗?
“法学方法论”是个容易产生误解的名称,很难避免“法学研究方法”式的误解,所以部分学者其后将其更名为“法律方法”以作区隔。但后一名称却因为会遗失核心信息而缺陷明显,这就是“法学方法论”中的“法学”自有其独特含义,而无法被“法律”所完全取代。因为此中的“法学”指的是“法教义学”,而法学方法论所要表达的,则是“法教义学的方法论”的含义。这也解释了,为何这种以法学方法论为名的法理学,会获得部门法学的积极回响,成为新世纪以来法理学最有影响力的潮流。这是因为,当时的部门法学也开始了全面的“教义(学)化”,尤其是以民法学和刑法学为代表的主要部门法学。
当然,部门法学教义化的源头,是20世纪90年代就已出现的立法论和解释论的两分法及法学就是解释学的基本看法,于是民法学就是民法解释学,刑法学就是刑法解释学,宪法学就是宪法解释学,如此等等。但由于区别于立法论的解释论(学),很容易联想为是“哲学解释学”这个一般哲学在法学中的运用,所以最终被“法教义学”全面取代。于是在今天,民法学就是民法教义学,刑法学就是刑法教义学,宪法学就是宪法教义学,已经成为无法动摇的名称,也是法学界用以内部交流、辨别外行的主要“行业黑话”。
为什么部门法学会采取“教义学”这样常人难懂的“黑话”?就是为了实现行业垄断的不良目的?阴谋论虽可理解,但明显不智。核心原因有两个:
第一,这表明法学的研究对象被进一步明确。从字面上看,法学所针对的一定是法律,否则不足以被叫作“法”学,但其他学科也能以法律为对象,它们就不能是“法学”吗?如果不能回答这个问题,法律就会与各式各样的社会科学相聚,法律与社会科学就(才)是法学的正途。理论上讲,同时存在四种法律:本国目前正在生效的实在法,曾经有效的过去法,未来(可能有效)的应然法,其他国家的外国法。而“教义学”的名称表明,只有实在法才是法学的对象,这是法学区别于其他以法律为对象的社会科学(也包括一般哲学)的关键。
第二,教义学的名称还表明,对于实在法只能采取一种特殊的态度,这就是不质疑、不批评、不检讨、不反省的态度,于是法学才能与神学共享“教义学”的名号,因为它们均以“不质疑学科基本前提”为定义条件。换言之,就像基督教神学不能质疑上帝的存在一样,同样作为教义学的法学,也就不能质疑实在法。
但法教义学为什么需要方法论?因为同样的实在法与同样的教义学态度,却会在实践中得出不同的裁判结果。例如,同样是向他人脸上啐口水来实施侮辱,普通人可能赔偿几百、几千块了事,但法官却可能对麦当娜这样的名人处以百万的巨额赔偿。这个差别会引发对教义学的质疑,从而再次给社会科学提供登上舞台的机会,于是法教义学就必须附加方法论来做补丁,以通过“价值判断的客观化”来维持法教义学。所以,任何的部门法总论都会有方法论的部分,也就是跟本法有关的价值判断客观化的内容,而这通常就是所谓的解释、续造、体系等具体学说的由来。
或许,由于民法典或民法学在德国传统中,一直被视为法律和法学的典范,因此民法学者撰写的“民法教义学的方法论”就被直接命名为“法学方法论”。这给了原本就会讨论法律解释、体系等话题的法理学者,将法学方法论直接变为法理学的机会和理由,再加上对法教义学的一般描述,于是一个关于法学总论的想法开始大体成型。面对其他部门法学,它称自己是法理学;面对其自身,它称自己为法学方法论。但由于作为法学总论的法理学,其中的“法学”同样是教义学的意思,所以“一般法教义学”才是最恰当的称呼。
但也正是这个最恰当的名称,导致它很难避免自我溃败的命运。一个不关键、但重要的原因是:只有当(特定)部门法学自己的总论尚待发展之时,一般法教义学才会因为填补空白而备受欢迎;但当部门法学的总论已趋成熟,一般法教义学就会因为明显冗余而价值尽失。这就可以理解,为何原本就走在前列的民法学,就连欢迎的态度也经常欠奉,因为早在90年代即有多人出版《民法总论》的著作。
最重要的原因是,法教义学必须以实在法为对象,但一般法教义学却不存在一个与之相关的、名为“一般法”的真正实在法,所以其“教义学”的性质根本无从说起。或者这样说,类似于宗教教义学之所以又被叫作神学,因为它是以不可质疑的神(上帝)为对象;法教义学之所以是“法”教义学,同样必须以不可挑战的(实在)法为对象。
然而,所谓的一般法教义学,却只能以“其他部门法教义学”这样的理论或学说为对象,而无处寻找使得它成为法教义学的那个“真正的法”,因此它最多也只能是一种“关于”(部门)法教义学的理论,而非法教义学本身,或可因此简称“‘法教义学’学”。但这样一来,这种“‘法教义学’学”不过是另一种“法学导论”而已,因为其内容只能来自(部门)法教义学并受制于后者的进展。而且,即使“法学总论”的说法的确成立且其属性就是法教义学,这种法学总论也只能是宪法教义学,而不可能是其他理论或学科。
这是因为,一方面,由于存在宪法这个真正的实在法(无论成文与否),因此宪法学必须是教义学;另一方面,由于宪法被认为是统辖其他法律的根本法,所以其他部门法就是宪法的具体化。这两个条件合在一起,一个关于宪法学是法学总论的说法,就自然地生长出来。并且,由于宪法已经处在法律效力链条的最后一位,宪法已经穷尽了“法律的范围”,宪法教义学自然也就穷尽了法教义学的范围,此外再无任何法教义学可言。
大概在十年前,我开始发表一系列的论文来讨论法理学和法学的性质,一个根本的原因是:既然法理学缺乏与之对应的实在法,它还如何称得上是法学?或者,当以宪法为核心的法体系已经穷尽了实在法的范围,还有其他“法学”的空间和必要吗?学术史的研究表明,曾经有的各种答案,要么早已破产,例如,基本烟消云散的思想启蒙式法理学;要么后继乏力,例如,无法回答为何自己是法教义学的一般法教义学;当然也包括在一开始就根本没有生命力的答案,例如,法学入门式的法理学。
如果说十年前看到这些讨论,读者还不免有杞人忧天之感,但十年后的今天,法理学者再面对这个问题时,很难不会产生刺骨的凉意。我甚至相信,这是很多法理学者去讨论数字法学的部分原因,因为法理学总得做点什么,不是吗?但既然法理学总要做点什么,为什么不直接面对“法理学是什么”这个核心难题呢?法理学的唯一生机,只可能在它的答案中隐藏,所以我才会说:一场正名之旅的大幕,必须正式开启了,而且在未来的很多年,它会持续地统治着法理学的讨论,文章的题目由此而来。
这样的表述似乎有些抽象,有哪些稳定的基础可以倚仗呢?让我从尚未触及的“法律的根本”谈起。法律很像游戏,它通过人为制定的一系列规则,让人们负担或拥有了一些否则就不会有的权利和义务。但法律又不是游戏,违反了游戏规则,最多只是被从游戏中赶出去而已;但违反法律,轻则金钱受损、重则危及自由和生命,并且这一切会因法律制度的存在而真正地发生,而不会像游戏一样可以推倒重来。简单说,法律虽是人造物,但它必须被认为规定了真正的权利和义务,因为它会切实地改变每个人的规范境况。
既然如此,法律上的判断就必须被严肃认真地对待,无论到底是属于刑法的、民法的、宪法的还是其他法律的。那么该怎样表达严肃认真的态度呢?唯一的方式,就是认为法律的判断有客观的对错或真假。也就是说,只有拥有对(right)或真(truth)之属性的法律判断,才能真正影响人们的规范处境。
那么怎样保证法律判断拥有此类属性呢?或者,依据什么来断言法律判断的真与对呢?唯一的方案是,依据法律来作判断,且其中的法律就只能是正在生效的实在法;如果一个法律评价的根据不是实在法,而是应然法、过去法或外国法,即使它的确最能匹配道德要求,那么也根本称不上是法律判断,更加称不上是拥有对或真之属性的法律判断。我想,你读到这里一定会很疑惑,这不就又走回一般法教义学的老路上了吗?但这根本不是教义学,因为这个说法并没有任何的实在法可以依据,这是法律的一般理论;如果你像我一样,将一般理论称为哲学,那么它就是法哲学(Legal Philosophy)。
所以,法理学其实就是法哲学,这也才能称得上是法学的根本,因为如果没有这些思考,(部门)法学为什么必须得是教义学,为什么就不能不反省实在法,这些问题就都一概地失去了答案。或者说,部门法学无法自己证明自己必须是教义学,就像不能拉着自己的头发离开地面一样,只有法哲学才能完成这个任务。
道理非常简单,一方面,这一定不是个“教义学”的问题,因为无法找到与之对应的实在法,所以教义学注定无力也无法作答。另一方面,这也不匹配教义学尚未被谈及的另一个性质,由于每个政治实体的实在法并不相同,所以法教义学必然也会不同,所以并不存在一个“一般性的”法教义学;但“所有政治实体的法学都应当是教义学”,却是个一般性的理论主张,也只有同样作为一般理论的法哲学才能提供证明。也正是在这里,法理学指导部门法学的说法,的确会犯明显的“范畴错误”,因为作为法哲学的法理学与作为法教义学的部门法学,是两种属性完全不同的理论,自然也就谈不上相互之间的“指导”,无论到底是谁指导谁。
不过,另一种不同意义的指导,其实仍可在一定程度上维持:正是法哲学上的讨论,才得出了“法学必然是教义学”的结论,这规定了其他法学的教义学属性,然后才有了这些具体的法教义学。当然,法哲学的这种宽松的“理论指导”,通常不会直接影响法教义学的具体内容,更不会借助教义学与实在法相关,进而影响到法律实践中的权利与义务,因此看起来没那么“有趣”。但就它使得法学必然是教义学这一点来说,其实已经足够地有趣了。
也是因为存在这个宽松意义上的“指导”,法哲学才会与法教义学一道,是以“实在法”为对象的,而成为法学的一员。但与法教义学明显不同,法哲学主要是用来证明如下主张:只有实在法,才是法学的恰当对象,这就是德沃金口中“教义意义”(doctrinal sense)的法律。由此,法哲学才能清楚地区别于一般哲学对法律的研究,后者虽然也想提供法律的一般理论,但其中的法律未必就是实在法或教义意义的法律。
所以,我才经常在很多场合说:法律值得匹配一个独特的法哲学,法哲学并不是一般哲学在法学上的简单套用。认识到这一点的时间并不久远,两百年前的边沁和奥斯丁的法实证主义提供了最初的证明,这正是奥斯丁之所以说“法律的存在是一回事,它的好与坏是另一回事;一个实际存在的法就是法,即使我们恰好不喜欢它”的根本原因。无论这种法实证主义是否令人信服,但法学的对象就是实在法,却自此之后成为无法被动摇的基本看法,这才是法哲学的真正历史起点。
但既然都无法动摇了,难道这不就是法哲学的“历史终结”吗?我之所以前面提到德沃金,就是要避免你产生这个联想,历史并没有终结。因为一方面,始终会有人反对将法学的对象限定为实在法,一百年前的格雷(John C.Gray)和霍姆斯,以及后来各种的法律现实主义者始终认为,实在法其实并不是真正的法律,而不过是“法律的渊源”。这是个中国法学界轻易就接受了的概念,以至于《宪法》是宪法的渊源、《刑法》是刑法的渊源、《民法典》是民法的渊源之类说法不胫而走,但宪法、刑法和民法又是什么呢?
另一方面,即使像德沃金这样承认了法学的对象只能是实在法,但实在法的意义(meaning)尽在于其自身吗?道德难道不在其中扮演角色吗?或者还是换成德沃金的表述,道德难道不是法律判断必然需要具备的真值条件之一吗?这种“法学的对象的确是实在法,但实在法的意义超出其自身”的想法,近来有了更新、也更有力的论证形式,无论是道德影响理论还是取消主义的法哲学。后面这些内容已超出学术史的范围,但之所以提及,是要说明法哲学的历史并未终结,其中必然会不断涌现各式各样的不同看法,甚至就连我所刻画的学术史本身,也会存在不同、甚至相反的理解。于是,关于法理学是什么的争论,必将持续下去,这就是标题中的“未来许多年”。
法理学是个研究对象极不明确的学科,正名于是就成为首要的任务。一个最自然的选择,是证明自己属于法学,但法学已被各种部门法教义学充满,于是一般法教义学就成了唯一的选择;但由于没有与之匹配的实在法,它又无法获得教义学的属性。
所以,就只能向法学之外寻找根据,或者诉诸社会科学,或者诉诸一般哲学,但这都很难避免跨出实在法的范围,这样的“法理学”尽管可能有各式各样的优点,但却很难算得上是法学。就是因为处在这个夹缝中,法理学才显得处境尴尬,于是证明自己是个怎样的学科,就成为法理学的宿命。
或许,也正是在这一点上,法理学才是法哲学,因为不断证明哲学是什么,这本身就是哲学问题,也是哲学内容上的一部分。过去的十年,可以看作是对这个问题越来越清楚的认知;未来的许多年,可以预期为在这个问题上永不停歇的努力。中